商事审判理念与方法若干问题研究

来源： 人民法院报   2010-05-05     民商审判

在“大民事”格局下，找准商事审判的职能定位，明确商事审判的理念和裁判思维，探索完善商事审判工作的方式方法，是做好商事审判工作的基础和关键。为此，人民法院报和山东省高级人民法院于2010年4月16日在青岛联合举办了“齐鲁商事审判论坛”。来自全国部分高等院校的知名商法教授，山东省法院系统商事审判业务骨干及部分优秀论文作者参加了本次论坛。论坛围绕商事审判的理念、功能和方法等问题进行热烈讨论和广泛交流。清华大学王保树教授作了主题演讲。通过本次论坛，进一步加深了对商事审判功能工作内涵、职能作用和理念方法的认识和司法把握，对诸多商事审判的宏观问题达成了共识，为进一步加强商事审判工作奠定了良好开局。

 

一、商事审判的功能定位

 

山东高院院长周玉华认为，商事审判是人民法院的一项重要职能，担负着依法调节经济关系、保障和促进经济社会健康发展的基本职责。从现阶段法院工作面临的形势任务看，打好“商事审判牌”，是提升司法地位和司法权威，赢得党委政府和社会各界认可的重要着力点。特别是随着市场经济的深入发展，党和国家越来越重视运用司法手段加强经济事务管理，市场主体越来越注重运用诉讼方式维护自身权益，各方面对商事审判寄予新要求新期待。在“大民事”格局下，找准商事审判的职能定位，明确“商事”和“民事”的关系，是做好商事审判工作的基础和关键。商法与民法既有密切联系，又在立法价值取向、调整对象以及具体制度规则等方面有明显不同。特别是与传统民法侧重于维护社会公平、公序良俗、道德伦理等不同，商法更侧重于维护交易的自由、安全和效益。审判工作中要牢固树立商法意识，充分认识商事审判在“大民事”格局中的独立地位，自觉按商事审判规律办事。商事审判要以依法审理各类商事案件为依托，及时调节市场经济关系，为经济发展消除梗阻，清障解难。要突出发挥好积极防范化解金融风险、切实维护金融安全；依法促进转方式调结构、增进企业发展活力；依法保障交易安全、维护诚信交易秩序；依法调节公司法律关系、促进完善现代企业制度四个方面的职能作用。

 

山东高院副院长李勇介绍，针对大民事审判格局建立后商事审判工作存在的职能弱化和管理上的不便，以及长期以来“民商审判”定位所带来的实践及理论层面的问题，山东法院自2005年起就在全国率先提出以“商事审判”取代“民商审判”模糊定位，并从强化商事审判职能和商事裁判意识出发不断理顺民、商分工，完善商事审判机制，实现了商事审判收案范围、审判机构、监督指导和案件编号“四统一”的工作机制，确保了商事审判工作的健康顺利开展。

 

北京工商大学教授吕来明认为，商事审判的功能主要为：第一是司法引导的功能，商事审判概念能够起到的作用就是处理案件思维的模式从司法一体化向民事、商事区别化来转换；第二是习惯确认的功能，在适用法律的时候，要尊重交易惯例习惯，逐渐确认一系列的商事习惯，确认不同的模式，淡化法律关系，实现硬的商法与软的商法的结合；第三是对商人的利益进行专门保护的功能，促进和鼓励交易；第四是制度创新功能，通过商事审判活动发现出适用于商事交易的特别规则，实现制度上的创新，促进商事立法。第五是促进商法研究的功能。

 

山东高院再审立案庭庭长孟祥刚认为，商事审判功能的拓展应当立足于依法、稳妥的原则，在树立商事审判权威，多办商事审判精品案上下工夫。商事审判是法院审判的龙头、亮点，需要办精品案，决不能采取过去那种上门服务开拓案源的做法，注意统一裁判标准，特别是要解决目前商事审判存在的“同案不同判”和“撤二维一”等影响司法权威的问题。威海中院民二庭副庭长邓锐从处理好依法保护债权人利益与维护企业和社会稳定、司法延伸与司法中立、规范企业退出市场与挽救危困企业、平衡金融创新与法律滞后等四个方面的关系角度阐述了后金融危机时期商事审判的司法策略。青岛胶南市法院研究室副主任刘波从商事审判与服务大局的密切关系出发，提出了以科学发展观为指导，积极探索多元化纠纷解决机制和替代性解决方案，充分运用诉讼保全等手段尽量促成司法效益的实现，积极开展能动司法，拓宽服务大局工作空间的工作思路和构想。

 

二、商事审判的理念

 

与会代表一致认为，理念是指导人们行为的基本理论和观念。商事审判是人民法院审判工作的一个重要组成部分，当然应具有法院审判工作的一般理念，同时，商事审判又是一项专门的工作，有其自身独特的理念。开展商事审判工作，必须以正确的理念为指导。

 

清华大学教授王保树指出，商法与民法相比较而言更讲求效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。基于这一点，商事审判应着重把握六个方面的理念和思维：第一，要尊重商人和商事交易的特殊性。商人以营业的形式从事商事交易，具有非常明显的集团性、反复性特点，并因此导致商人默示产生商业义务等规则。商事审判应尊重商事交易的特点，特别要注意营业中发生的商事行为与营业外发生的商行为的不同，注意发现和适用商业惯例。第二，要尊重商人自治和章程等自治规则。商人从事营业，除法律、行政法规规定外不得限制，要尊重商人自主决策，自主商业判断，只要商人营业不违反法律、行政法规的强制性规定，就可以自由地进行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。第三，要尽可能促进交易，方便交易。商事审判中恰当地区别强制性规范和任意性规范、区分效力规范和管理规范来解决商事交易效力的纠纷，对于保护当事人，促进交易，方便交易，促进市场经济发展，有非常重要的意义。对于各类不同性质规范，要通过法解释学，如目的解释、体系解释、文义解释等来鉴别和适用。第四，要注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益。要注意商法中不仅在行为上适用外观主义，在主体上也广泛适用。比如公司法规定股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人，又如表见董事、拟似发起人等。第五，要注意企业维持原则的适用。一个企业的消灭不仅仅是出资人投资目的无法实现，而且会导致众多的职工待业，并因此而走向社会，给社会带来极大的负担。所以贯彻企业维持精神，既有法律本身的理念问题，也有实践的需要。企业维持原则不是消极的，从企业设立、存续到消灭，都需要贯彻企业维持精神，近几年立法中，破产法立法政策的变化颇值得注意。第六，要注意尊重商法中的特别规定。实践中经常谈到营业转让问题，其所转让的财产不是一般的财产，而是可以取得综合经济效益的财产，甚至不仅仅是财产，而是营业。这样的转让是买卖，但不是一般的买卖，虽适用合同法中买卖的一般规定，但它更应优先适用商法的特别规定。商法中诸如此类的特别规定，应当得到足够重视。

 

李勇认为，商事审判与法院其他审判一样，必须牢固树立为大局服务、为人民司法的司法理念，同时，要树立和培育符合商事审判内在规律的科学裁判理念和意识，这对于正确适用法律，保证案件质量，促进工作发展有着重要作用。从当前的商事审判工作实际情况来看，要特别注意以下几点：第一，要树立保护和增进企业效益的意识。商事的逐利性虽然一直不被我国的传统道德所认可，但其在激励个体财富增长的同时，也增进了社会财富，是推动社会进步的源动力之一。商事审判应依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。要树立有偿性判断思维，充分注意到理性的商事主体通常不会从事不计成本的经营活动，商事合同当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿；要注意对守约方可得利益的保护，要充分认识到可得利益赔偿并非是使守约方获得了额外的利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。第二，要树立尊重和保护营业自由的意识。审判工作中要注意尊重合同效力，不轻易认定合同无效，维护合同内容的恰当、全面履行，尽可能促成交易；要慎重调整违约金，严厉制裁违约、失信、欺诈行为；要慎重适用情势变更原则，既要维护社会公平，也要防止当事人转嫁正常的商业风险；要注意新公司法对公司内部自治的强化，注意尊重公司章程的效力和股东内部约定，尊重公司正常的商业判断，避免司法权不恰当介入，维护公司自主经营；要注意维护公司的团体性和稳定性，不轻易否认公司已经成立的行为，不轻易否认公司的法人人格、不轻易解散公司；要注意探求和尊重商业习惯，充分发挥商业习惯在解释、补充当事人意思自治上的作用。第三，要树立促进交易便捷的意识。商事交易追求经济效益最大化，对交易的简便性和快捷性提出了客观要求。审判工作中，应高度重视商事活动的这一特性，准确把握商法契约定型化、权利证券化、短期时效、简易免责等制度要求，尊重商事主体基于便捷交易的习惯和惯例。第四，要树立维护交易安全的意识。商事交易追求简便迅捷，必然要求有安全保障。只有增强商事主体的安全感，才能调动其从事商事交易活动的积极性。审判工作中应严格把握商法主体法定、强制主义、公示主义、外观主义和严格责任的要求，正确适用法律，注重和强化对交易相对人的利益维护。第五，要树立商事特别法规范优先适用的意识。商事审判工作中，必须坚持特别法优于普通法的基本法律适用原则，注意商法的特殊规则，当商法规范与民法规范存在冲突时，应优先适用商法规范。

 

中国人民大学教授刘俊海认为，意思自治是市场经济的灵魂，司法工作中应得到充分尊重。要慎重认定倡导性规范和强制性规范，只有涉及国家和社会公共利益的强制性规定才能认定无效。所谓损害国家利益的，并不包括国有企业作为一方当事人的利益，不能把国有企业的利益简单地等同于国家利益。对于实践中的假一罚十的约定应认定有效，法律规定假一罚一是为失信者确定的最低惩罚限度，不能以此违反合同的意思自治。企业之间的借贷只要不是以此为主要营业，就应原则认定有效，央行贷款通则的制度设计本意只是维护四大国有家族银行的利益。有限责任公司的内部承包经营合同以及有些公司章程里面已经建立的股东除名制度，公司法虽然没有，但如果内部合法也应当允许。法官在裁判案件的时候如果遇到两种截然相对矛盾或观点，应想一想哪一个更贴近契约自由自治。商人的特殊性表现为营利性和专业性。营利性要求在损害赔偿上要保护可得利益和间接损害。专业性要求在衡量商人是否为善意第三人时，要采取更加苛刻的态度，特别是银行对企业的对外担保应进行必要的审查。过去我们对公平考虑太多，现在对效率要考虑多一些，但是也要强调社会公平与社会公正。当前西方的合同法专家不再像我们这样关心契约自由的问题，而是关心契约正义的问题，比如12点以后退房半价消费的问题等，对此法官应当有所作为，特别要用好用活诚实信用原则，文义解释找不到答案，诚信解释就可以找到。对于违约金以不调整为原则，调整为例外，还要考虑到平均利润率的问题。

 

山东高院民三庭庭长于玉认为，民事审判工作调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序，是人们幸福生活的起点，在民事审判中特别注意维护公平正义，维护善良风俗，淳朴民风；而商事审判工作调整的是平等民事主体之间的商事关系，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的关系，营利是一切商事活动的本质所在，在商事审判中要注重营利性的特点，从营利性的特点派发出以营利为基础的各种商事理念。而知识产权审判调整的是平等主体之间因对智力创造成果的垄断与社会分享之间的权利义务关系，在知识产权审判中强调利益平衡理念、强调依法保护、适当保护理念。在商事审判理念中应当侧重于如下几个理念：第一，合同自由与合同正义兼顾的理念，特别强调是兼顾，而不是仅仅强调契约自由，意思自治；第二，交易效率安全与交易公平并重，强调的是并重，并不单单讲效率和安全；第三，商事特别法优先适用，尊重交易规则和交易惯例的理念。理念是行动的先驱，每一条理念都有丰富的内涵。商法保护营利性，但商法不单纯只讲营利，只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取，因此“公平正义”才是法律的最高价值，也应当是司法的最大价值，“诚实信用”是所有的民事主体之间法律行为的帝王规则。在商事审判中，我们在注重营利性的同时，还要注意我们所判决的营利结果能否为社会公众所接受。无论你的论理多么充分，技巧多么娴熟，逻辑多么充分，但如果裁判结果不能够被社会公众接受，这样的司法裁决也是苍白的，也没有任何权威性。因为法律的生命在于经验，而不在于逻辑。

 

与会代表还从商事审判理念出发，对于审判实践中争议较大的合同法管理性规范和效力性规范的区分、委托理财合同“保底条款”的效力认定、商事活动中违约金过高的调整、公司利润分配及强制分红权、企业之间借贷处理、可得利益保护等问题进行了深入探讨。

 

三、商事审判的方法

 

北京大学教授蒋大兴认为，商法中对商人的决策定位是非常理性、非常聪明的人，商人有自己立法的能力，可以实现所谓商人自治，节省国家对商人活动的干预。讨论商事审判的方法和运行模式，必须以此为基础展开。商法中的弱者保护与民法中的弱者保护在方法上是不一样的。民法中的弱者由代理人代为法律行为，商法中则是通过法律的帮助使弱者具备比较强的信息能力，通过法律安排在信息能力方面达到基本同等的状况，使他可以进行理性的决策。商法是尊重强者的，在某种意义上说不是对强者进行打压而是培养强者，这与经济法不一样。商法并不是不关注弱者，只是它关注弱者的机制与民法不一样，不像民法从主体的角度考虑，主要是围绕信息建设的角度考虑。基于商法的特殊性，商法中的公平正义与民法是有区别的。在审判中要注意商事的价格条件不是通过客观系统去评价的，而是主观上商谈出来的，对于交易的干预要受到限制，尤其不能以客观的评价认定是否显失公平。树立和把握商事审判的方法比较理想的方式就是在中国建立商事法院，如果民商事混在一起根本没有办法处理商事案件。在目前则可以通过改变商事审判的内部形式来解决，比如圆桌审判或在庭审前的阶段用圆桌审判。又如引入特别调解员，建立特别的商事调解制度，一个案件在进入正式庭审程序之前由一个法官再加两个商人进行调解，由商人对商人做说法工作，这不违反诉讼程序。再如借鉴仲裁的优越制度，让当事人在法院也可以选调解员。调解权并不仅仅存在于法院，应思考到底在哪个环节会进入法院。

 

山东高院审委会办公室主任惠从冰认为，大民事格局的改革，对于法院民事审判的机构建设是有一定的积极意义，但商事审判的特性消弭了。从理念到方法，商事审判与传统民事审判相比，还是有自己的独到之处，掩在民事审判的旗帜之下，不利于商事审判的进一步发展。应该再重新谋划一下民事和商事审判的格局。效率对于商事行为来说很重要，但商事行为与商事审判是不同的概念和范畴，商行为是商事主体的商业行为，是商人之间的商业营利活动。而商事审判是典型的司法行为，是由两方当事人参加的由法官主导的诉讼活动。商事行为的理念不加改造就直接移植到商事审判不合适。公平兼顾效率，应该是我们这个社会的主流价值观。如果商事审判讲效率兼顾公平，会与普世的价值观念发生冲突。

 

青岛中院民四庭副庭长王晓琼从探析商事审判科学运行模式出发，提出了建立高效率的审判模式、探索符合商事运行规律的诉讼程序、规范自由裁量权给商主体合理预期、运用好利益衡量原则确保商事审判的导向作用、运用调解等柔性方式解决商事纠纷五个方面的工作构想和思路。东平法院审委会办公室主任张继明认为商事调解较之传统民事调解更具优势，并阐述了换位思考法、对席和解法、以诚感化法、协议变通法、找准主角法、借助外力法六种商事调解的方法。青岛市北区法院民二庭法官孙静从博弈论角度探讨商事审判调解方法，提出了运用帕累托效率与“零和博弈”引导寻求理性得益以及运用纳什均衡，缩小分歧力促调解的社会矛盾化解方式。

 

（本文由山东省高级人民法院民二庭整理）