中财网代持股份的法律风险:社会成本问题的问题
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/28 08:41:03
● 盛洪
1991年的诺贝尔经济学奖或许划分了一个时代。在这之前，是科斯教授所开创的分析思路、研究风格及其在理论上的成就，不断渗透、扩张和征服经济学界的时期，诺贝尔奖是这一时期最辉煌的顶峰；在这之后，科斯教授的理论固然会产生更为广泛的影响，然而更为重要的是，它将作为一种“成熟的”理论，成为新一代经济学家加以掌握、分析以至批评的目标。而科斯教授的理论的特点恰恰在于，它所提出的问题或许比它所回答的问题更有价值；它给人们带来的灵感和想象力要多于它给人们带来的结论。它在经济学的理论进程中也许扮演了一个最为积极的角色：谁能批评它，谁也许就站在了理论创新的起点上；谁能超越它，谁就把经济学推向了一个更新的高度。
“社会成本问题”无疑是科斯教授理论的重要组成部分。正如许多评论所指出的那样，被别人从中总结出的“科斯定理”其实并不是该文的核心内容，其真正的理论价值在于通过交易费用概念的引入，揭示了不同制度安排与不同资源配置效率之间的明确关系。这使得运用经济学的方法研究制度成为可能，并构成人们对经济史的更为准确的看法，这种看法用诺斯教授的话来说就是，在交易费用为正的情况下，“制度是至关重要的。”（１）
几乎和“社会成本问题”的理论价值一样受到人们关注的，是其理论上的问题。这些问题当然不会是科斯教授的疏漏，它们之所以成为问题是因为它们具有成为经济学问题的资格，即对它们的分析都会涉及到对经济学基本问题的重新思考，从而或许会得出与正统经济学不同的结论来。在本文中，我将分析下面几个问题：（１）最佳资源配置方案和最佳收入方案的一致性问题；（２）交易先于产权；（３）什么是最佳产权界定；（４）从契约到法律。
一、最佳资源配置方案和最佳收入分配方案的一致性问题
以往的经济学虽然没有明确指出资源配置和收入分配之间的关系，但至少在自由主义经济学中有着这样的传统，即认为最佳资源配置方案和最佳收入分配方案是一致的。这一传统在斯密的“看不见的手”的表述中已有所蕴含。每个人追求自己的最大利益会导致整个社会富裕的论断，有着财富在人与人之间的合理分配与社会财富增长相一致的意味。在更为严格的经济理论中，资源是资源所有者的，资源配置是通过人的行动实现的，从而资源配置的优化过程－－－资源从效率较低的用途转移到效率较高的用途的过程，恰是资源所有者通过自己的行动实现的获利过程。也就是说，谁能使资源配置有所改善，谁就能得到相应的奖赏，即收入的增加。这样看来，最佳资源配置方案和最佳收入方案是一致的。在这里，所谓最佳收入分配方案应该是指，对于每一个人的每一个导致社会财富增加的行动，都要给予相应的报酬，这一报酬的量就是该行动导致的财富增量。
然而在“社会成本问题”中，情况似乎不是这样。科斯断言，在交易费用为零的情况下，无论产权如何界定，经济个体之间的自由交易最终会实现资源的最佳配置。显而易见的是，产权的不同界定会带来不同的财富分配结果；如果科斯定理为真，就意味着与资源最佳配置方案相对应的收入最佳分配方案不唯一。然而，这一结论不仅与经济学的传统观念相悖，而且在逻辑上是矛盾的。因为资源配置的结果是所有经济个体经过对成本收益的经济计算实现的，不同的的收入分配会改变人们的成本和收益函数，从而也就会带来不同的资源配置结果。反过来说，与既定资源配置结果相对应的只能是唯一的收入分配结果。那么，科斯错了吗？
科斯的回答是雄辨的。在“‘社会成本问题’的注释”一文中，科斯再一次以无懈可击的逻辑证明，在交易费用为零的情况下，资源能否最佳配置与产权的初始界定无关（２）。他的证明很长，但理解起来也并不复杂，并且可以用传统经济学的语言来表达，即：资源的最佳配置与谁是资源的初始所有者无关。如果资源的初始所有者发现了资源的最佳用途，并把它从收益较低的用途中转移到最佳用途，他将获得这一转移所带来的新增利益；如果发现资源最佳用途的不是这个初始所有者，而是另外一个人，这个人会以高于资源现有用途的收益（市场价格）、低于最佳用途的收益（市场价格）的价钱（在交易费用为零时，这个价钱等于资源现有用途的收益）从初始所有者手中购买该资源，然后实现这一转移，他同时也获得了转移所带来的新增收益。这样看来，在科斯定理中，最佳资源配置方案和最佳收入分配方案是一致的。应该指出，与最佳资源配置方案相对应的最佳收入分配方案和收入的初始分配是有区别的。收入的初始分配是与资源的初始配置相对应的状态；在这一状态以后的分配，是对资源由初始状态转变为最佳配置状态所带来的财富增量的分配，具体的分配方案取决于经济个体在优化资源配置过程中的行动。因此，收入分配的初始状态如何，不影响对财富增量的最佳（或非最佳）分配，从而也不影响资源的最佳（或非最佳）配置。
但是，科斯没有很好地回答这样的批评，即：产权的初始界定不同，会导致不同的财富分配；由于不同的人有着不同的效用函数，不同的财富分配会产生不同的社会需求结构，从而会带来不同的资源配置（３）。科斯承认存在这种情况，但是认为不会产生显著的影响攩（４）攪。这样的回答太脆弱了。在理论上看，一个非常微小的不同也是不同。更何况，如同现代混沌学所揭示的那样，初始状态的无论多么微小的区别也可能会产生极为不同的结果。产权初始界定的微小区别，也许会带来迥然不同的社会需求结构，从而导致不同的资源配置结果。比如有两个社会，初始的天赋资源相同，只是资源在人与人之间的分配略有不同，资源配置的结果就可能很不相同。关键在于，这种情况并不意味着，至少有一个社会未实现资源的最佳配置。因为资源配置是否最佳是相对于需求结构而言的，不同的需求结构会导致不同的资源最佳配置。因此，答案很清楚，产权的不同界定不会阻碍资源的最佳配置，却会使一种最佳配置不同于另一种最佳配置。换句话说，资源的最佳配置不是唯一的。在一个社会中（代表着一种既定的产权初始状态）的优化资源配置的行为，可能不同于在另一个社会中（代表着另一种产权初始状态）的优化资源配置的行为，它们的收益也可能很不相同，但有一点是一致的，即：它们都实现了某种资源从效率较低的用途中转移到了最佳用途，从而实现这一转移的经济个体获得了相当的收益。因此，尽管资源配置结果可能不同，收益数量可能不同，但在这两种情况下，最佳资源配置方案和最佳收入分配方案分别是一致的。这种解释或许最终解脱了科斯定理对资源配置与收入分配一致性的侵犯。
二、交易先于产权
值得注意的是，科斯在“社会成本问题”和“‘社会成本问题’的注释”中所讨论的所有问题，都是产权确定以后的事情。这和传统经济学的思路是颇为相似的：产权的确定是交易的前提。只不过在传统经济学中，这一前提是默认的，在科斯这里，是明确指出的。无论在前者还是在后者，产权本身是抽象的；没有产权或确立产权只需改变一下假定。
然而，有没有产权和确立什么样的产权是截然不同的问题。产权从无到有，是人的行动的结果。并且只有在有两个以上的人的情况下，产权才有意义。因而产权本身就意味着，确立产权的行动是人与人之间的交互行动，即交易（Tansaction）。交易活动的历史和人类史一样久远。在政府形式没有出现之前，就存在着交易活动。而人类最初的交易活动的主要内容之一，就是划分和界定产权。从这个意义上讲，交易先于产权。
既然界定产权也是一种交易活动，人们就象从事其它经济活动一样，既要付出成本，又要从中获得收益。也就是说，人们也是要进行经济计算的。因此界定产权的活动在本质上和其它交易活动（如商品交换）没有什么区别。在没有政府的情况下，界定产权是通过人与人之间的谈判、达成契约实现的。达成契约意味着谈判双方对产权的界定是满意的，从而能够约束自己尊重他人的产权，也换来他人对自己产权的尊重。但是，如同其它交易活动一样，谈判是需要付出成本的；若想获得双方都满意的结果，就必须搜寻足够的有关信息，进行内容详尽的谈判，制定条款完备的契约。不仅如此，在产权界定以后，还要付出大量资源保证和维护产权的安全，并对违背契约侵犯产权的行为进行惩罚。可以看出，平等人之间的通过契约创立产权的费用是非常高的，以至有时会高于产权的存在本身给人们带来的利益，从而使产权无法确立。政府形式的出现，降低了界定和保护产权的费用，从而使产权制度能够得到普遍的确立，以致给人们带来一种误解：产权制度只是在政府出现以后才产生的。尤其在保护产权和解决产权纠纷方面，政府的效率远远高于其它形式。政府的警察系统和常备军在提供保护产权的服务方面具有规模经济性，因而单位成本是相当低的，即使一个相当柔弱的人，也可以通过向政府的请求，有效地保护自己的产权。当当事双方因产权纠纷争执不下时，他们可以同意接受在公正方面具有权威的中立机构进行仲裁，这样可以尽早结束也许是旷日持久的纠纷所带来的消耗战。政府的民事法庭就是这样的中立机构的合适“人选”。
然而应当注意的是，当当事双方接受政府裁决的时候，产权界定的规则就发生了根本的变化。在原先，产权的确立是双方通过平等自愿的谈判达成的，因而是双方都满意的“最佳”产权确定；当政府介入以后，产权的界定就有可能使至少一方不满意，从而未必是“最佳”的。并且这种不满意无法再改变产权的界线，因为不仅政府的裁决是以强制力为后盾的，并且接受这一裁决的结果是双方事先在原则上同意的。这就如同两个人下棋一样。下棋的结果必有胜负，负者的失败显然给他带来的是负的收益，但除非在事先就拒绝下棋，否则这种负的收益在原则上是必须接受的。然而，这种状况会导致这样一种可能性，即：政府的裁决是错误的。错误之所以会存在，不仅因为搜集能够达成正确裁决的信息也要耗费相当的成本，而且也会出现当事人贿赂法官等情况。一句话，由于仍存在着正的交易费用，通过政府界定的产权也可能是错误的。
如果界定产权的交易费用为零，“最佳”的产权界定就必然会实现。在这时，不同的界定产权的方式，无论是当事人之间的平等谈判还是政府裁决之间，就没有什么区别。我们甚至可以说，政府形式是多余的。因为当事人可以无代价地获得有关产权的完善信息，他们之间的谈判是无成本的，达成的契约考虑到了以后的所有可能性、从而不会引起纠纷，并且保护产权的措施分文不花，也就无须政府这种节约交易费用的形式了。这一结果意味着，科斯定理的两个条件之一，产权是明确界定的，是多余的。因为如果把界定产权的活动也视为交易活动，交易费用为零的条件已经包含了产权已被界定的意思。这个结论在现实中有着重要意义。如果交易费用为零，界定产权的活动和其它交易活动都应该是无代价的，这意味着这两种交易活动都能达到最佳效果；如果，交易费用为正，这两种交易活动的费用应该是相当的；因为在现实世界的既定条件下，界定产权的谈判和达成其它交易的谈判在形式上不应有什么显著的区别。如同会存在因交易费用过高而无法达成的交换一样，也会存在因同样原因而无法实现的产权界定。科斯定理的表述上的问题在于，在谈论产权界定时，它暗含着交易费用为正的前提；在谈论以后的交易活动时，交易费用为零的条件才是适用的。一句话，交易费用为零的条件在科斯定理中并不是贯彻始终的。
三、什么是“最佳”产权界定？
人们往往对科斯定理有这样的误解，即认为既然在零交易费用条件下，无论产权是如何界定的，人与人之间的自由交易会最终达到资源的最优配置，那么产权是如何界定的无关紧要。科斯自己也曾经说过，“在零交易费用的世界里，所有当事人都有动力去发现和找出所有将提高产值的调整措施，计算最佳责任规则所需的信息假设为应有尽有，尽管这些信息是多余的。因为在这种情况下，无论责任规则如何，产值总能最大化。”（５）这样看来，在交易费用为零的世界中，谈论“最佳”产权界定是多余的。
当然，在许多情况下，即使产权界定是错误的，也比没有产权界定要好。在没有产权制度的情况下，人们为争夺归属未定的资源而付出的代价，可能会远远高于该资源的价值本身；并且即使可以避免这样的代价，人们也不可能将归属未定的资源配置到最佳用途中，因为人们没有把握获得该资源生产的全部产品。对比之下，产权制度的价值，就是它所能避免的为争夺产权而付出的代价，和因产权未定带来的资源配置的机会损失。因此，产权制度较之没有产权制度是优越的。这是人们为什么会在界定产权这种交易活动中获利，从而愿意进行这样的活动的重要原因；也是科斯定理所要表达的中心内容。
然而，即使在零交易费用条件下，一种产权界定和另一种产权界定是否有不同呢？是否一种产权界定比另一种更好呢？是否存在着一种“最佳”的产权界定呢？根据科斯定理，从资源配置的结果看，不同的初始产权界定是没有区别的。本文第一节已经证明，尽管不同的产权界定会带来不同的财富分配，从而会通过影响需求结构影响资源配置的最终状态，但丝毫不影响这种配置的“最佳”性质。但是，这似乎和我们的经验相悖。如果法律规定强盗和小偷的收入是合法的，能带来资源在全社会的最佳配置吗？这样的规定的结果必然是，有相当一部分人会将强盗和小偷当作正当职业，把相当的资源投入到这种不创造财富、只攫取他人财富的领域中。问题在什么地方呢？
问题在于，在科斯定理中，隐含着这样一个假定：产权的初始界定是一次性的。在产权界定以后，就不存在新的产权的诞生。这显然和现实世界的情形有出入。在现实世界中，各种不同的产权不是一次界定完的。随着人类对自然界的了解和技术的进步，资源的范围越来越大，可被称作资源的东西越来越多，因此界定产权的活动总是在发生。作为人类本身，也是在世代更替，已有的人力资源会消失，新的人力资源会诞生。如果所有产权在最初已被完善地界定了，以后的事情就由人与人之间的自由交易来解决了。假若交易费用为零，强盗和小偷的权利可以通过人与人之间的交易归于消失。因为作强盗的人干这样的行当是他们的人力资本的最佳配置，其他人也可以通过付给他们一笔略高于如果他们改行所要损失的租、低于必须会给强盗的买路钱，使强盗从事其它行业（如当鞋匠）而又不减少他们的收入，结果强盗会永远地消失了。但是，如果界定产权是经常发生的事情，强盗的合法权利会促使新的强盗产生。因为一个新加入就业行列的人，如果他的人力资本最适于当强盗，他就不会去做鞋匠。直到别人付给他一笔相当于强盗的收益和鞋匠的收益的差额的钱，他才会洗手不干。但是，强盗不断出现这个事实本身说明，资源未达到最佳配置。结论是，如果将界定产权视为一种交易活动，并且是不断会发生的，即使在交易费用为零的条件下，不同的产权界定所带来的资源配置效率也是不同的。换句话说，一种界定可能比另一种更有效率或更无效率；并且存在着最佳产权界定。
那么，怎样判断一种产权规则优于另一种呢？又怎么知道什么是最佳产权界定呢？一种方法是契约论的，即凡是达成契约的有关产权的谈判，都可以视为是对产权的最佳界定。这如同对最佳价格的理解一样。凡是谈判双方同意的价格就是最佳价格。双方同意意味着，双方起码认为他们的利益没有因这一交易而受损、并且很有可能是赚了。双方同意的产权界定也是如此。如果有一方认为某一产权界定给自己带来了损害，他也不会同意这样的产权契约；反过来，如果契约达成了，就证明这种产权界定给双方都带来了利益，或至少不会给任何一方带来损害。其实，这就是界定产权的基本原则，或称是界定产权的自然法。任何一种创立产权的规则或方法，只要符合这一自然法，就能达到最佳的产权界定。例如，任何人是他自己的人力资本的所有者，因为他拥有自己不会给别人带来损害；一个人在从来未有人到过的土地上耕作，他就是这块土地上生长出来的农产品的所有者，因为他对这些农产品的产权的创立没有损害其他任何人的利益；一个鞋匠拥有他自己生产的鞋，是因为他的劳动并不以其他人的损失为代价。当然，仅仅说不损害他人的利益是不够的，初始产权之所以能够确立，是因为这种不损害他人利益的性质能够使创立的产权得到他人的承认和尊重。由于产权本身意味着一种人与人的关系，所以在这时，初始产权才真正诞生了。一般来说，初始产权确立的规则是劳动规则和占先规则。一个人之所以可以不损害别人的利益而获得利益，是因为存在人类之外的对象－－－自然界。因为自然界是有界的、从而是稀缺的，所以一个人通过劳动或占先（其实也是一种劳动）从自然界获得利益的同时，又有可能伤及另一个（些）人。产权制度的作用就是，保证人们在从自然界获取利益的时候，不要损害他人的利益；或者在保证其他相关的人的利益至少不变的情况下，尽可能多地从自然界获取利益。也可以说，产权制度是同时调整人与自然和人与人之间关系的制度安排。
从这样的认识出发，我们可能会对有关科斯定理的经典故事，农夫和放牛者的故事，排污的工厂与附近居民的故事，有新的角度的理解。关键不在于法律规定造成外部损害的一方（如放牛者和工厂）是否有赔偿责任，因为正如科斯所指出的那样，问题是交互的，而在于，在任何既定时点之后，是谁的行动改变了既定的利益格局。例如，如果在一个居民区新迁入一个排污的工厂，它的迁入这一行动，给居民带来了新增的损失，或降低了居民的既定利益，因此它要负赔偿责任；反过来，如果一个工厂附近新迁入一批居民，工厂的污染的不利影响对他们来说，并不是由于工厂的新的行动、而是由于他们自己的行动造成的，因此工厂无需负赔偿责任。一句话，谁的行动给他人的既定利益带来损失，谁就要负赔偿责任。这也许就是达到最佳产权界定的简化了的经济学的规则。
尽管上述规则是从契约论推导出来的，并不意味着不能应用于政府形式的界定产权的活动中。相反，如果这一规则确实能帮助判断产权界定是否最佳，它就有助于法律裁决。因为说到底，法律是人类对自然法的仿效。在交易费用为正的情况下，法律的费用和其所依据的原则与自然法的吻合程度有关。一种原则可能比另一种原则使法律裁决更接近产权的最佳界定。有无交易费用的区别在于，在零交易费用的情况下，人们自然地会找到与自然法相吻合的规则；在交易费用为正的情况下，人们要找到这样的规则，需要世世代代经验和知识的积累。这也是法律的效率与法理的进步有关的重要原因。
最后，以上的分析使我们得出一个非常重要又十分简单的结论，即：界定初始产权的规则并不考虑资源配置效率问题。也就是说，这一规则并不根据谁最能将资源配置到最佳用途上来界定产权，而是根据自然法，即通过劳动或占先同时又不损害他人的规则来界定产权。因此，产权的最佳初始界定并不意味着资源的最佳配置。相反，最佳界定了的初始产权也许仍需人与人之间的自由交易，才能达到资源最佳配置状态。如果交易费用为正，最佳的初始权利安排也可能永远不能导致资源的最佳配置（在交易费用为零的条件下）。可以看出，这里的价值判断标准和科斯的大不相同。在科斯那里，“最佳”的权利安排实际上是资源的初始产权掌握在知道资源最佳用途的人手中（６），因而无论交易费用有多高，资源都能实现最佳配置，因为从一开始，资源已经被配置到了最佳用途中去了，无需再进行人与人之间就产权的交易。但是这种看法在现实中是毫无意义的。如果资源在一开始就处于最佳配置状态，就无须再谈交易和交易费用；如果资源配置的初始状态必然是非最佳的，也就无须再谈科斯意义上的“最佳的权利安排”了。
四、从契约到法律
在科斯列举的大量事例中，有不少是以法院的裁决作为产权的初始界定的（７）。科斯指出，在法律裁决之后，无论结果如何，假若交易费用为零，当事双方可以通过自由交易实现资源的最佳配置。然而问题是，当事双方为什么要进行法律诉讼呢？原因是，在诉讼前，他们之间的平等的谈判失败了。也就是说，人们之所以要诉诸法律，是为了解决平等的自由交易解决不了的问题。当然，这意味着是在交易费用为正的情况下。如果交易费用为零，平等的交易就没有解决不了的问题。我在第二节中曾指出，交易费用为零的条件，使产权明确的条件成为多余的条件；同样，交易费用为零的条件，使法律形式成为多余。
尽管如果贯彻交易费用为零的条件，科斯定理似乎不够严谨，但在现实世界中，这种疏漏并不影响其主要结论。我们已经知道，如果交易费用为正，平等的谈判有可能达不成协议。法律制度的出现就是为了解决这一问题的。用强制性的法律裁决解决悬而未决的产权归属问题，比进行毫无结果的马拉松式的谈判要有效率。从长期看，法律规则的存在，也会成为平等的谈判的基准，从而使谈判成功率更高。更不用说，法律的一项重要功能就是保证已达成的契约的执行。因此，法律与契约既是互替的，又是互补的。
在形式上，契约形式与法律形式有着重大的区别。契约是在平等的人之间通过谈判达成的，因而是平等的和自愿的；法律意味着在权利上具有优势的主体对在权利上具有劣势的主体的命令，因而是不平等的和强制性的。然而尽管存在这样的区别，法律和契约在本质上是一样的，它们是同源的。或者说，法律是以契约为基础的。但这样一来，我们就等于在说，命令起源于平等的谈判，强制性起源于自愿。这可能吗？
回答是肯定的。洛克曾经指出，强制性权力起源于人与人之间的平等权利，其中一个途径是一个人可以对侵犯他的合法权利的人采用强制性手段（８）。康德也曾指出，“权利是与强制的权威相结合的。”因为反对侵害他人自由的行为是正确的，“因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。”（９）为了保证平等的权利，所以需要具有权威的权力；为了保证自愿的谈判，所以需要强制性的命令。在政府形式出现之前，每个人都具有用强制性的手段保卫自己权利的权力。政府是保卫每个公民权利的具有规模经济的形式，从而政府权力的强制性是从每个人保卫自己权利的权力中继承过来和集中起来的。因此它从本质上是以平等的契约为基础的。在另一方面，从自然法角度看，政府形式的创立是以人民的公开承认或默许为前提的，因而是以契约为基础的。也就是说，政府或法律的强制性是得到人民同意的。人民之所以同意政府的强制性，是因为这种形式比没有这种强制性能更有效率地界定和维护产权，更有效地保证契约的实施，因而能给每个人和全社会带来更大的利益。因此契约和法律之间并不象表面看来的那样截然不同。
但是，当强制性的权力集中到政府手中以后，情况就会发生变化。在平等的人之间的谈判中，任何一方可以通过拒绝达成契约来抵制他所不满意的方案，但是在法律面前，这一方法就失去了功效。因为法律形式本身的性质就是强制性的。所以会有这种可能性，政府不能很好地或恰当地运用人民赋予的强制性权力。首先，政府若要用强制性权力保护人们的平等权利，就必须知道人与人之间的权利界线在什么地方，但由于信息是有费用的，政府未必会获得有关权利界线的准确信息，从而会用政府的权力对某些人的平等权利构成侵犯。由于不同资源的特征不同，对产权进行界定的难易程度也不同，获得有关权利界线的准确信息的费用也不同。对于不易划定界线的产权纠纷（如空气污染），对于不规则的产权边界上的摩擦（如放牛者的牛吃了农夫的麦苗），政府形式也很难加以正确地裁决，因而成为著名的外部性问题。进而，由于政府不是一个抽象的概念，它一旦出现就有着自己的利益(10)，因此它的裁决很可能倾向于它偏爱的一方，甚至倾向于它自己。在更为极端的情况下，政府用强制性的法令代替了平等的契约谈判，使得产权的界定与其最佳状态发生极大的偏离。这种偏离导致的结果，法律在界定产权方面的效率甚至低于平等的谈判，从而使法律形式本身成为值得怀疑的对象。
由于上述现象在现实世界中普遍地存在，所以有着用平等的交易代替法律规定的普遍呼声。科斯定理在某种程度上被理解为用平等的谈判解决外部侵害问题的一种理论。在纯理论层次上，科斯定理并非如此。科斯自己已反复说过，在解决这类问题时采用何种方式，取决于何种方式的交易费用最低。但是在法律被普遍地不当运用的情况下，前述理解也并非没有道理。庇古认为，诸如此类的外部性问题的存在是政府存在的重要原因，科斯则认为，即使在这种情况下，政府权力的运用也应是有限度的。因此，科斯理论的应用，不是在存在政府的地方、而是在政府过度运用自己权力的地方更为有效。由于在现实世界中交易费用为正，法律规则和形式就是重要的，一种规则或形式可能优于或劣于另一种规则或形式。这个想法激励了一大批法学家去寻找“更好”的法律体系（１１）。这项工作固然是重要的。但只是降低交易费用、提高资源配置效率的制度变革的一部分。既然市场、企业和法律是实现同一目标的互替形式，用前两者替代法律形式，本身就是对法律体系低效率的抑制。市场和企业的制度变革就是对法律体系变革的推进。我们知道，在社会主义的传统经济体制中普遍存在着对政府权力的过度运用。由于很少、或不存在平等人之间的自由交易，资源配置总是处于一种“初始状态”中，用自由交易代替政府进行资源配置的改革，就显得格外有效。因而在这里，科斯教授的理论有着巨大的应用潜力。
注释
（１）参见 Douglass North: Institutions, Institutional Change and Economic Performence, 1990.
（２）Ronald H. Coase: "Notes on the Problem of Social Cost", The Firm, the Market and the Law, 1988.
（３）科斯认为，“不可否认，赋予原先归属未定的权利以所有权的标准的变化可能引起需求变化，这一变化又会带来不同的资源配置，但是，除了诸如废除农奴制此类社会大变动的事件，这些影响通常是很小的，以至于可以放心地忽略不计。”见同上。
（４）同上。
（５）同上。
（６）科斯心目中的“最佳权利配置”，可以从下面这段话中推断出来：“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其它的安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用会如此之高，以致于最佳的权利配置、以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。” Ronald H. Coase: "The Problem of Social Cost", The Journal of Law and Economics, Oct. 1960. 中译文载罗纳德．科斯：《企业、市场与法律》，上海三联书店，１９９０年。
（７）同上。
（８）参见洛克：《政府论》下篇，第８页，商务印书馆，１９８３年。
（９）康德：《法的形而上学原理》，第４１－４２页，商务印书馆，１９９１年。
（１０）如布坎南等人所说。
（１１）参见 Ronald Coase, "The Institutional Structure of Production", The Nobel Foundation, 1991.
原载《经济学动态》1992年第10期
1991年的诺贝尔经济学奖或许划分了一个时代。在这之前，是科斯教授所开创的分析思路、研究风格及其在理论上的成就，不断渗透、扩张和征服经济学界的时期，诺贝尔奖是这一时期最辉煌的顶峰；在这之后，科斯教授的理论固然会产生更为广泛的影响，然而更为重要的是，它将作为一种“成熟的”理论，成为新一代经济学家加以掌握、分析以至批评的目标。而科斯教授的理论的特点恰恰在于，它所提出的问题或许比它所回答的问题更有价值；它给人们带来的灵感和想象力要多于它给人们带来的结论。它在经济学的理论进程中也许扮演了一个最为积极的角色：谁能批评它，谁也许就站在了理论创新的起点上；谁能超越它，谁就把经济学推向了一个更新的高度。
“社会成本问题”无疑是科斯教授理论的重要组成部分。正如许多评论所指出的那样，被别人从中总结出的“科斯定理”其实并不是该文的核心内容，其真正的理论价值在于通过交易费用概念的引入，揭示了不同制度安排与不同资源配置效率之间的明确关系。这使得运用经济学的方法研究制度成为可能，并构成人们对经济史的更为准确的看法，这种看法用诺斯教授的话来说就是，在交易费用为正的情况下，“制度是至关重要的。”（１）
几乎和“社会成本问题”的理论价值一样受到人们关注的，是其理论上的问题。这些问题当然不会是科斯教授的疏漏，它们之所以成为问题是因为它们具有成为经济学问题的资格，即对它们的分析都会涉及到对经济学基本问题的重新思考，从而或许会得出与正统经济学不同的结论来。在本文中，我将分析下面几个问题：（１）最佳资源配置方案和最佳收入方案的一致性问题；（２）交易先于产权；（３）什么是最佳产权界定；（４）从契约到法律。
一、最佳资源配置方案和最佳收入分配方案的一致性问题
以往的经济学虽然没有明确指出资源配置和收入分配之间的关系，但至少在自由主义经济学中有着这样的传统，即认为最佳资源配置方案和最佳收入分配方案是一致的。这一传统在斯密的“看不见的手”的表述中已有所蕴含。每个人追求自己的最大利益会导致整个社会富裕的论断，有着财富在人与人之间的合理分配与社会财富增长相一致的意味。在更为严格的经济理论中，资源是资源所有者的，资源配置是通过人的行动实现的，从而资源配置的优化过程－－－资源从效率较低的用途转移到效率较高的用途的过程，恰是资源所有者通过自己的行动实现的获利过程。也就是说，谁能使资源配置有所改善，谁就能得到相应的奖赏，即收入的增加。这样看来，最佳资源配置方案和最佳收入方案是一致的。在这里，所谓最佳收入分配方案应该是指，对于每一个人的每一个导致社会财富增加的行动，都要给予相应的报酬，这一报酬的量就是该行动导致的财富增量。
然而在“社会成本问题”中，情况似乎不是这样。科斯断言，在交易费用为零的情况下，无论产权如何界定，经济个体之间的自由交易最终会实现资源的最佳配置。显而易见的是，产权的不同界定会带来不同的财富分配结果；如果科斯定理为真，就意味着与资源最佳配置方案相对应的收入最佳分配方案不唯一。然而，这一结论不仅与经济学的传统观念相悖，而且在逻辑上是矛盾的。因为资源配置的结果是所有经济个体经过对成本收益的经济计算实现的，不同的的收入分配会改变人们的成本和收益函数，从而也就会带来不同的资源配置结果。反过来说，与既定资源配置结果相对应的只能是唯一的收入分配结果。那么，科斯错了吗？
科斯的回答是雄辨的。在“‘社会成本问题’的注释”一文中，科斯再一次以无懈可击的逻辑证明，在交易费用为零的情况下，资源能否最佳配置与产权的初始界定无关（２）。他的证明很长，但理解起来也并不复杂，并且可以用传统经济学的语言来表达，即：资源的最佳配置与谁是资源的初始所有者无关。如果资源的初始所有者发现了资源的最佳用途，并把它从收益较低的用途中转移到最佳用途，他将获得这一转移所带来的新增利益；如果发现资源最佳用途的不是这个初始所有者，而是另外一个人，这个人会以高于资源现有用途的收益（市场价格）、低于最佳用途的收益（市场价格）的价钱（在交易费用为零时，这个价钱等于资源现有用途的收益）从初始所有者手中购买该资源，然后实现这一转移，他同时也获得了转移所带来的新增收益。这样看来，在科斯定理中，最佳资源配置方案和最佳收入分配方案是一致的。应该指出，与最佳资源配置方案相对应的最佳收入分配方案和收入的初始分配是有区别的。收入的初始分配是与资源的初始配置相对应的状态；在这一状态以后的分配，是对资源由初始状态转变为最佳配置状态所带来的财富增量的分配，具体的分配方案取决于经济个体在优化资源配置过程中的行动。因此，收入分配的初始状态如何，不影响对财富增量的最佳（或非最佳）分配，从而也不影响资源的最佳（或非最佳）配置。
但是，科斯没有很好地回答这样的批评，即：产权的初始界定不同，会导致不同的财富分配；由于不同的人有着不同的效用函数，不同的财富分配会产生不同的社会需求结构，从而会带来不同的资源配置（３）。科斯承认存在这种情况，但是认为不会产生显著的影响攩（４）攪。这样的回答太脆弱了。在理论上看，一个非常微小的不同也是不同。更何况，如同现代混沌学所揭示的那样，初始状态的无论多么微小的区别也可能会产生极为不同的结果。产权初始界定的微小区别，也许会带来迥然不同的社会需求结构，从而导致不同的资源配置结果。比如有两个社会，初始的天赋资源相同，只是资源在人与人之间的分配略有不同，资源配置的结果就可能很不相同。关键在于，这种情况并不意味着，至少有一个社会未实现资源的最佳配置。因为资源配置是否最佳是相对于需求结构而言的，不同的需求结构会导致不同的资源最佳配置。因此，答案很清楚，产权的不同界定不会阻碍资源的最佳配置，却会使一种最佳配置不同于另一种最佳配置。换句话说，资源的最佳配置不是唯一的。在一个社会中（代表着一种既定的产权初始状态）的优化资源配置的行为，可能不同于在另一个社会中（代表着另一种产权初始状态）的优化资源配置的行为，它们的收益也可能很不相同，但有一点是一致的，即：它们都实现了某种资源从效率较低的用途中转移到了最佳用途，从而实现这一转移的经济个体获得了相当的收益。因此，尽管资源配置结果可能不同，收益数量可能不同，但在这两种情况下，最佳资源配置方案和最佳收入分配方案分别是一致的。这种解释或许最终解脱了科斯定理对资源配置与收入分配一致性的侵犯。
二、交易先于产权
值得注意的是，科斯在“社会成本问题”和“‘社会成本问题’的注释”中所讨论的所有问题，都是产权确定以后的事情。这和传统经济学的思路是颇为相似的：产权的确定是交易的前提。只不过在传统经济学中，这一前提是默认的，在科斯这里，是明确指出的。无论在前者还是在后者，产权本身是抽象的；没有产权或确立产权只需改变一下假定。
然而，有没有产权和确立什么样的产权是截然不同的问题。产权从无到有，是人的行动的结果。并且只有在有两个以上的人的情况下，产权才有意义。因而产权本身就意味着，确立产权的行动是人与人之间的交互行动，即交易（Tansaction）。交易活动的历史和人类史一样久远。在政府形式没有出现之前，就存在着交易活动。而人类最初的交易活动的主要内容之一，就是划分和界定产权。从这个意义上讲，交易先于产权。
既然界定产权也是一种交易活动，人们就象从事其它经济活动一样，既要付出成本，又要从中获得收益。也就是说，人们也是要进行经济计算的。因此界定产权的活动在本质上和其它交易活动（如商品交换）没有什么区别。在没有政府的情况下，界定产权是通过人与人之间的谈判、达成契约实现的。达成契约意味着谈判双方对产权的界定是满意的，从而能够约束自己尊重他人的产权，也换来他人对自己产权的尊重。但是，如同其它交易活动一样，谈判是需要付出成本的；若想获得双方都满意的结果，就必须搜寻足够的有关信息，进行内容详尽的谈判，制定条款完备的契约。不仅如此，在产权界定以后，还要付出大量资源保证和维护产权的安全，并对违背契约侵犯产权的行为进行惩罚。可以看出，平等人之间的通过契约创立产权的费用是非常高的，以至有时会高于产权的存在本身给人们带来的利益，从而使产权无法确立。政府形式的出现，降低了界定和保护产权的费用，从而使产权制度能够得到普遍的确立，以致给人们带来一种误解：产权制度只是在政府出现以后才产生的。尤其在保护产权和解决产权纠纷方面，政府的效率远远高于其它形式。政府的警察系统和常备军在提供保护产权的服务方面具有规模经济性，因而单位成本是相当低的，即使一个相当柔弱的人，也可以通过向政府的请求，有效地保护自己的产权。当当事双方因产权纠纷争执不下时，他们可以同意接受在公正方面具有权威的中立机构进行仲裁，这样可以尽早结束也许是旷日持久的纠纷所带来的消耗战。政府的民事法庭就是这样的中立机构的合适“人选”。
然而应当注意的是，当当事双方接受政府裁决的时候，产权界定的规则就发生了根本的变化。在原先，产权的确立是双方通过平等自愿的谈判达成的，因而是双方都满意的“最佳”产权确定；当政府介入以后，产权的界定就有可能使至少一方不满意，从而未必是“最佳”的。并且这种不满意无法再改变产权的界线，因为不仅政府的裁决是以强制力为后盾的，并且接受这一裁决的结果是双方事先在原则上同意的。这就如同两个人下棋一样。下棋的结果必有胜负，负者的失败显然给他带来的是负的收益，但除非在事先就拒绝下棋，否则这种负的收益在原则上是必须接受的。然而，这种状况会导致这样一种可能性，即：政府的裁决是错误的。错误之所以会存在，不仅因为搜集能够达成正确裁决的信息也要耗费相当的成本，而且也会出现当事人贿赂法官等情况。一句话，由于仍存在着正的交易费用，通过政府界定的产权也可能是错误的。
如果界定产权的交易费用为零，“最佳”的产权界定就必然会实现。在这时，不同的界定产权的方式，无论是当事人之间的平等谈判还是政府裁决之间，就没有什么区别。我们甚至可以说，政府形式是多余的。因为当事人可以无代价地获得有关产权的完善信息，他们之间的谈判是无成本的，达成的契约考虑到了以后的所有可能性、从而不会引起纠纷，并且保护产权的措施分文不花，也就无须政府这种节约交易费用的形式了。这一结果意味着，科斯定理的两个条件之一，产权是明确界定的，是多余的。因为如果把界定产权的活动也视为交易活动，交易费用为零的条件已经包含了产权已被界定的意思。这个结论在现实中有着重要意义。如果交易费用为零，界定产权的活动和其它交易活动都应该是无代价的，这意味着这两种交易活动都能达到最佳效果；如果，交易费用为正，这两种交易活动的费用应该是相当的；因为在现实世界的既定条件下，界定产权的谈判和达成其它交易的谈判在形式上不应有什么显著的区别。如同会存在因交易费用过高而无法达成的交换一样，也会存在因同样原因而无法实现的产权界定。科斯定理的表述上的问题在于，在谈论产权界定时，它暗含着交易费用为正的前提；在谈论以后的交易活动时，交易费用为零的条件才是适用的。一句话，交易费用为零的条件在科斯定理中并不是贯彻始终的。
三、什么是“最佳”产权界定？
人们往往对科斯定理有这样的误解，即认为既然在零交易费用条件下，无论产权是如何界定的，人与人之间的自由交易会最终达到资源的最优配置，那么产权是如何界定的无关紧要。科斯自己也曾经说过，“在零交易费用的世界里，所有当事人都有动力去发现和找出所有将提高产值的调整措施，计算最佳责任规则所需的信息假设为应有尽有，尽管这些信息是多余的。因为在这种情况下，无论责任规则如何，产值总能最大化。”（５）这样看来，在交易费用为零的世界中，谈论“最佳”产权界定是多余的。
当然，在许多情况下，即使产权界定是错误的，也比没有产权界定要好。在没有产权制度的情况下，人们为争夺归属未定的资源而付出的代价，可能会远远高于该资源的价值本身；并且即使可以避免这样的代价，人们也不可能将归属未定的资源配置到最佳用途中，因为人们没有把握获得该资源生产的全部产品。对比之下，产权制度的价值，就是它所能避免的为争夺产权而付出的代价，和因产权未定带来的资源配置的机会损失。因此，产权制度较之没有产权制度是优越的。这是人们为什么会在界定产权这种交易活动中获利，从而愿意进行这样的活动的重要原因；也是科斯定理所要表达的中心内容。
然而，即使在零交易费用条件下，一种产权界定和另一种产权界定是否有不同呢？是否一种产权界定比另一种更好呢？是否存在着一种“最佳”的产权界定呢？根据科斯定理，从资源配置的结果看，不同的初始产权界定是没有区别的。本文第一节已经证明，尽管不同的产权界定会带来不同的财富分配，从而会通过影响需求结构影响资源配置的最终状态，但丝毫不影响这种配置的“最佳”性质。但是，这似乎和我们的经验相悖。如果法律规定强盗和小偷的收入是合法的，能带来资源在全社会的最佳配置吗？这样的规定的结果必然是，有相当一部分人会将强盗和小偷当作正当职业，把相当的资源投入到这种不创造财富、只攫取他人财富的领域中。问题在什么地方呢？
问题在于，在科斯定理中，隐含着这样一个假定：产权的初始界定是一次性的。在产权界定以后，就不存在新的产权的诞生。这显然和现实世界的情形有出入。在现实世界中，各种不同的产权不是一次界定完的。随着人类对自然界的了解和技术的进步，资源的范围越来越大，可被称作资源的东西越来越多，因此界定产权的活动总是在发生。作为人类本身，也是在世代更替，已有的人力资源会消失，新的人力资源会诞生。如果所有产权在最初已被完善地界定了，以后的事情就由人与人之间的自由交易来解决了。假若交易费用为零，强盗和小偷的权利可以通过人与人之间的交易归于消失。因为作强盗的人干这样的行当是他们的人力资本的最佳配置，其他人也可以通过付给他们一笔略高于如果他们改行所要损失的租、低于必须会给强盗的买路钱，使强盗从事其它行业（如当鞋匠）而又不减少他们的收入，结果强盗会永远地消失了。但是，如果界定产权是经常发生的事情，强盗的合法权利会促使新的强盗产生。因为一个新加入就业行列的人，如果他的人力资本最适于当强盗，他就不会去做鞋匠。直到别人付给他一笔相当于强盗的收益和鞋匠的收益的差额的钱，他才会洗手不干。但是，强盗不断出现这个事实本身说明，资源未达到最佳配置。结论是，如果将界定产权视为一种交易活动，并且是不断会发生的，即使在交易费用为零的条件下，不同的产权界定所带来的资源配置效率也是不同的。换句话说，一种界定可能比另一种更有效率或更无效率；并且存在着最佳产权界定。
那么，怎样判断一种产权规则优于另一种呢？又怎么知道什么是最佳产权界定呢？一种方法是契约论的，即凡是达成契约的有关产权的谈判，都可以视为是对产权的最佳界定。这如同对最佳价格的理解一样。凡是谈判双方同意的价格就是最佳价格。双方同意意味着，双方起码认为他们的利益没有因这一交易而受损、并且很有可能是赚了。双方同意的产权界定也是如此。如果有一方认为某一产权界定给自己带来了损害，他也不会同意这样的产权契约；反过来，如果契约达成了，就证明这种产权界定给双方都带来了利益，或至少不会给任何一方带来损害。其实，这就是界定产权的基本原则，或称是界定产权的自然法。任何一种创立产权的规则或方法，只要符合这一自然法，就能达到最佳的产权界定。例如，任何人是他自己的人力资本的所有者，因为他拥有自己不会给别人带来损害；一个人在从来未有人到过的土地上耕作，他就是这块土地上生长出来的农产品的所有者，因为他对这些农产品的产权的创立没有损害其他任何人的利益；一个鞋匠拥有他自己生产的鞋，是因为他的劳动并不以其他人的损失为代价。当然，仅仅说不损害他人的利益是不够的，初始产权之所以能够确立，是因为这种不损害他人利益的性质能够使创立的产权得到他人的承认和尊重。由于产权本身意味着一种人与人的关系，所以在这时，初始产权才真正诞生了。一般来说，初始产权确立的规则是劳动规则和占先规则。一个人之所以可以不损害别人的利益而获得利益，是因为存在人类之外的对象－－－自然界。因为自然界是有界的、从而是稀缺的，所以一个人通过劳动或占先（其实也是一种劳动）从自然界获得利益的同时，又有可能伤及另一个（些）人。产权制度的作用就是，保证人们在从自然界获取利益的时候，不要损害他人的利益；或者在保证其他相关的人的利益至少不变的情况下，尽可能多地从自然界获取利益。也可以说，产权制度是同时调整人与自然和人与人之间关系的制度安排。
从这样的认识出发，我们可能会对有关科斯定理的经典故事，农夫和放牛者的故事，排污的工厂与附近居民的故事，有新的角度的理解。关键不在于法律规定造成外部损害的一方（如放牛者和工厂）是否有赔偿责任，因为正如科斯所指出的那样，问题是交互的，而在于，在任何既定时点之后，是谁的行动改变了既定的利益格局。例如，如果在一个居民区新迁入一个排污的工厂，它的迁入这一行动，给居民带来了新增的损失，或降低了居民的既定利益，因此它要负赔偿责任；反过来，如果一个工厂附近新迁入一批居民，工厂的污染的不利影响对他们来说，并不是由于工厂的新的行动、而是由于他们自己的行动造成的，因此工厂无需负赔偿责任。一句话，谁的行动给他人的既定利益带来损失，谁就要负赔偿责任。这也许就是达到最佳产权界定的简化了的经济学的规则。
尽管上述规则是从契约论推导出来的，并不意味着不能应用于政府形式的界定产权的活动中。相反，如果这一规则确实能帮助判断产权界定是否最佳，它就有助于法律裁决。因为说到底，法律是人类对自然法的仿效。在交易费用为正的情况下，法律的费用和其所依据的原则与自然法的吻合程度有关。一种原则可能比另一种原则使法律裁决更接近产权的最佳界定。有无交易费用的区别在于，在零交易费用的情况下，人们自然地会找到与自然法相吻合的规则；在交易费用为正的情况下，人们要找到这样的规则，需要世世代代经验和知识的积累。这也是法律的效率与法理的进步有关的重要原因。
最后，以上的分析使我们得出一个非常重要又十分简单的结论，即：界定初始产权的规则并不考虑资源配置效率问题。也就是说，这一规则并不根据谁最能将资源配置到最佳用途上来界定产权，而是根据自然法，即通过劳动或占先同时又不损害他人的规则来界定产权。因此，产权的最佳初始界定并不意味着资源的最佳配置。相反，最佳界定了的初始产权也许仍需人与人之间的自由交易，才能达到资源最佳配置状态。如果交易费用为正，最佳的初始权利安排也可能永远不能导致资源的最佳配置（在交易费用为零的条件下）。可以看出，这里的价值判断标准和科斯的大不相同。在科斯那里，“最佳”的权利安排实际上是资源的初始产权掌握在知道资源最佳用途的人手中（６），因而无论交易费用有多高，资源都能实现最佳配置，因为从一开始，资源已经被配置到了最佳用途中去了，无需再进行人与人之间就产权的交易。但是这种看法在现实中是毫无意义的。如果资源在一开始就处于最佳配置状态，就无须再谈交易和交易费用；如果资源配置的初始状态必然是非最佳的，也就无须再谈科斯意义上的“最佳的权利安排”了。
四、从契约到法律
在科斯列举的大量事例中，有不少是以法院的裁决作为产权的初始界定的（７）。科斯指出，在法律裁决之后，无论结果如何，假若交易费用为零，当事双方可以通过自由交易实现资源的最佳配置。然而问题是，当事双方为什么要进行法律诉讼呢？原因是，在诉讼前，他们之间的平等的谈判失败了。也就是说，人们之所以要诉诸法律，是为了解决平等的自由交易解决不了的问题。当然，这意味着是在交易费用为正的情况下。如果交易费用为零，平等的交易就没有解决不了的问题。我在第二节中曾指出，交易费用为零的条件，使产权明确的条件成为多余的条件；同样，交易费用为零的条件，使法律形式成为多余。
尽管如果贯彻交易费用为零的条件，科斯定理似乎不够严谨，但在现实世界中，这种疏漏并不影响其主要结论。我们已经知道，如果交易费用为正，平等的谈判有可能达不成协议。法律制度的出现就是为了解决这一问题的。用强制性的法律裁决解决悬而未决的产权归属问题，比进行毫无结果的马拉松式的谈判要有效率。从长期看，法律规则的存在，也会成为平等的谈判的基准，从而使谈判成功率更高。更不用说，法律的一项重要功能就是保证已达成的契约的执行。因此，法律与契约既是互替的，又是互补的。
在形式上，契约形式与法律形式有着重大的区别。契约是在平等的人之间通过谈判达成的，因而是平等的和自愿的；法律意味着在权利上具有优势的主体对在权利上具有劣势的主体的命令，因而是不平等的和强制性的。然而尽管存在这样的区别，法律和契约在本质上是一样的，它们是同源的。或者说，法律是以契约为基础的。但这样一来，我们就等于在说，命令起源于平等的谈判，强制性起源于自愿。这可能吗？
回答是肯定的。洛克曾经指出，强制性权力起源于人与人之间的平等权利，其中一个途径是一个人可以对侵犯他的合法权利的人采用强制性手段（８）。康德也曾指出，“权利是与强制的权威相结合的。”因为反对侵害他人自由的行为是正确的，“因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。”（９）为了保证平等的权利，所以需要具有权威的权力；为了保证自愿的谈判，所以需要强制性的命令。在政府形式出现之前，每个人都具有用强制性的手段保卫自己权利的权力。政府是保卫每个公民权利的具有规模经济的形式，从而政府权力的强制性是从每个人保卫自己权利的权力中继承过来和集中起来的。因此它从本质上是以平等的契约为基础的。在另一方面，从自然法角度看，政府形式的创立是以人民的公开承认或默许为前提的，因而是以契约为基础的。也就是说，政府或法律的强制性是得到人民同意的。人民之所以同意政府的强制性，是因为这种形式比没有这种强制性能更有效率地界定和维护产权，更有效地保证契约的实施，因而能给每个人和全社会带来更大的利益。因此契约和法律之间并不象表面看来的那样截然不同。
但是，当强制性的权力集中到政府手中以后，情况就会发生变化。在平等的人之间的谈判中，任何一方可以通过拒绝达成契约来抵制他所不满意的方案，但是在法律面前，这一方法就失去了功效。因为法律形式本身的性质就是强制性的。所以会有这种可能性，政府不能很好地或恰当地运用人民赋予的强制性权力。首先，政府若要用强制性权力保护人们的平等权利，就必须知道人与人之间的权利界线在什么地方，但由于信息是有费用的，政府未必会获得有关权利界线的准确信息，从而会用政府的权力对某些人的平等权利构成侵犯。由于不同资源的特征不同，对产权进行界定的难易程度也不同，获得有关权利界线的准确信息的费用也不同。对于不易划定界线的产权纠纷（如空气污染），对于不规则的产权边界上的摩擦（如放牛者的牛吃了农夫的麦苗），政府形式也很难加以正确地裁决，因而成为著名的外部性问题。进而，由于政府不是一个抽象的概念，它一旦出现就有着自己的利益(10)，因此它的裁决很可能倾向于它偏爱的一方，甚至倾向于它自己。在更为极端的情况下，政府用强制性的法令代替了平等的契约谈判，使得产权的界定与其最佳状态发生极大的偏离。这种偏离导致的结果，法律在界定产权方面的效率甚至低于平等的谈判，从而使法律形式本身成为值得怀疑的对象。
由于上述现象在现实世界中普遍地存在，所以有着用平等的交易代替法律规定的普遍呼声。科斯定理在某种程度上被理解为用平等的谈判解决外部侵害问题的一种理论。在纯理论层次上，科斯定理并非如此。科斯自己已反复说过，在解决这类问题时采用何种方式，取决于何种方式的交易费用最低。但是在法律被普遍地不当运用的情况下，前述理解也并非没有道理。庇古认为，诸如此类的外部性问题的存在是政府存在的重要原因，科斯则认为，即使在这种情况下，政府权力的运用也应是有限度的。因此，科斯理论的应用，不是在存在政府的地方、而是在政府过度运用自己权力的地方更为有效。由于在现实世界中交易费用为正，法律规则和形式就是重要的，一种规则或形式可能优于或劣于另一种规则或形式。这个想法激励了一大批法学家去寻找“更好”的法律体系（１１）。这项工作固然是重要的。但只是降低交易费用、提高资源配置效率的制度变革的一部分。既然市场、企业和法律是实现同一目标的互替形式，用前两者替代法律形式，本身就是对法律体系低效率的抑制。市场和企业的制度变革就是对法律体系变革的推进。我们知道，在社会主义的传统经济体制中普遍存在着对政府权力的过度运用。由于很少、或不存在平等人之间的自由交易，资源配置总是处于一种“初始状态”中，用自由交易代替政府进行资源配置的改革，就显得格外有效。因而在这里，科斯教授的理论有着巨大的应用潜力。
注释
（１）参见 Douglass North: Institutions, Institutional Change and Economic Performence, 1990.
（２）Ronald H. Coase: "Notes on the Problem of Social Cost", The Firm, the Market and the Law, 1988.
（３）科斯认为，“不可否认，赋予原先归属未定的权利以所有权的标准的变化可能引起需求变化，这一变化又会带来不同的资源配置，但是，除了诸如废除农奴制此类社会大变动的事件，这些影响通常是很小的，以至于可以放心地忽略不计。”见同上。
（４）同上。
（５）同上。
（６）科斯心目中的“最佳权利配置”，可以从下面这段话中推断出来：“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其它的安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用会如此之高，以致于最佳的权利配置、以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。” Ronald H. Coase: "The Problem of Social Cost", The Journal of Law and Economics, Oct. 1960. 中译文载罗纳德．科斯：《企业、市场与法律》，上海三联书店，１９９０年。
（７）同上。
（８）参见洛克：《政府论》下篇，第８页，商务印书馆，１９８３年。
（９）康德：《法的形而上学原理》，第４１－４２页，商务印书馆，１９９１年。
（１０）如布坎南等人所说。
（１１）参见 Ronald Coase, "The Institutional Structure of Production", The Nobel Foundation, 1991.
原载《经济学动态》1992年第10期