一个中国孩子的呼唤:美國法律專業人員之倫理規範

来源:百度文库 编辑:中财网 时间:2024/04/29 18:36:31

美國法律專業人員之倫理規範
銘傳大學法律系專任副教授 李禮仲
關鍵字: 美國法律 倫理規範
一、 引言
        美國憲法規定聯邦與各州,各司其司法管轄權與法律,採行由民間獨特法律專業人士培養制度,及採取當事人進行主義使得訴訟上需仰賴律師專業人士甚於他國,亦使美國的律師人口數為全球之冠,並建構了一個對美國司法制度扮演重要角色的律師行業。
        在1970年,美國大約有三十五萬名律師。在1983年以前,這個數字就已攀升到六十萬,而在1992年,達到七十五萬人 。雖然全美的人口持續增加,然而從事法律業的人口數卻增加的更快。在1970年,律師和美國人口的比例約為1比572,到1970年,為1比310,在二十世紀末,則為1比275以下。自1963年至1974年以來,從法學院畢業的人數已增為原來的三倍之多(從九千人成長到二萬七千人),在1994-1995,美國法學院授與了二萬九千三百四十九個法學位,這個數字比1994年又往上增加了55%。
        美國律師業的結構一直在變化中,主要是因為女性與少數族群參與律師業人數的成長。這項改變可從法學教育人口數比例中清楚觀察到。在1963年,近四萬七千人左右進入美國法曹協會(American Bar Association, ABA) 所認可的一百三十五所法學院就讀,女性當時只佔3.5%的比例。到了1994年,在美國一百七十七所獲ABA認可的法學院的十二萬九千名入學者中,女性所佔的比例已攀升到43.7%。
        少數族群的人口在法學院也有明顯的成長,在1977年,約有五千三百名非洲裔美國人入學,佔全國法學院學生的5%。到了1994年,這數字增加到九千六百八十人。西班牙裔美國人則自二千五百三十一人(1977年)攀升到六千七百七十二人(1994年),而亞洲裔美國人則是自一千三百八十二人(1977年)上升到七千一百九十六人(1994年)佔全國法學院學生的10%(註一)。
        美國律師業規模之大,不只一般民眾感到驚訝,連美國律師本身也都如此認為。美國律師行業尚不斷在擴張成長中,律師人口和美國人口數當然有絕對密不可分的關係。專精法律專業的律師於案件中所展現追求正義與捍衛司法的態度,使律師成為「法律正義的捍衛者」並成為美國司法制度基石之一(註二)。
        如同其他國家一樣,法官、檢察官與律師是一國司法制度中的法律專業人員,在社會普獲期待。美國今日司法普受美國人民尊重,最主要的原因是法律專業人員有高度的專業訓練,更有嚴格的自律規範。
        美國法律專業人員於法學院畢業後祇有一種考試就是州(state bar examination)律師考,通過州律師考試成為律師後,經過執業數年後,得以經過州長任命或全州或郡的選舉成為州、郡檢察官或法官;在聯邦,則由總統提名,國會任命而成為聯邦檢察官或法官。
        由於各州皆要求檢察官與法官要加入各州的法曹協會,因此在美國,律師、檢察官與法官歸屬同法律專業人員,皆受法曹人員倫理規範。由於美國法曹人員倫理規範內容明確與適度執行,使得美國法律專業人員能在專業外,並要求自己的言行不得破壞司法的尊嚴、斲傷人民對司法的信賴。
        本文將以美國經驗就影響司法公平性與正義的法律專業人員為何需恪遵倫理規範之必要性加以討論。
        本文首先將介紹美國法律專業人員的養成、法官與檢察官的任命程序,並對法律專業人員在美國司法中扮演的角色與憲法在訴訟中賦予刑事被告律師辯護人之權利、對律師在憲法人權保障之角色予以分析。
        踐行法律專業人員倫理規範與當事人進行主義是美國司法獲得美國人信賴的主要原因之一。是以,本文將就律師與委任人之關係來闡述律師與委託人間律師應避免利益衝突,律師對委任人之保密義務,與律師業務過失及委託人的救濟途徑加以探討。
        另外,就與委託人息息相關的律師收費與律師業務推廣(廣告行銷)的規範加以論述,最後,本文亦對法官與檢察官的倫理規範和懲戒規範,與企業內的法務人員的倫理規範加以論述。
二、美國法律專業人員的角色─法律 正義的捍衛者
      「人」是影響法制成敗極重要的關鍵,(註三)因此法律專業人員是否恪遵職業倫理,攸關人民是否能信賴司法的因子。
        影響司法的「人」包括了一般百姓,與法律專業人士。一般人由於不具備法律知識,祇有些許的法律常識,一般人無法上法庭應付複雜的司法訴訟程序,與適用龐雜實體法,因此一般人民了解法律的管道,除了大眾媒體與民眾之間經驗傳遞,但參與訴訟時,則需仰賴法律專業人員的協助,才能獲取公平與正義。由此可知,一個司法制度是否能有完整的發展,普及一般百姓的法律常識,亦是一國司法為全民信賴的重要支柱。
        法律專業人員是真正能影響司法的關鍵「人」。法律專業人員之範圍在美國有廣義說與狹義說。廣義說之司法人員涵指法學院學生、法學院教授、律師、檢察官與法官(大法官);狹義說則指律師、檢察官與法官(大法官)之法律專業人員。一般所指法律專業人員多採狹義說。
        律師、檢察官與法官在美國司法制度中,各司其職以捍衛司法正義,保護人民權利。律師在美國有揭發證據之權利(Discovery)、遴選陪審員(Jury)、詰問證人(Cross-examination)與享有律師與委託人間之特有權利,使得律師得以充分保障委託人在訴訟上之權益。
        由於美國採普通法(common law)制度,訴訟進行程序採當事人進行主義,使律師在民事訴訟與刑事訴訟進行中,為保護委託人之訴訟利益時,皆採取主動積極之態度,對於來自檢察官與法官不公平的司法對待,常能適時引用相關訴訟程序與利用媒體博取正義,以確保委託人之權益。因此,在美國,律師積極勇於任事捍衛委託人權益,對美國司法正義的展現扮演了重要的角色。
        在美國,檢察官屬司法行政部門,守護政府利益,保護百姓憲法上之權利不受非法侵害。因此檢察官扮演「政府律師」(Governmental Attorney)之角色,在行政法與刑事訴訟法上為政府權益與州和聯邦人民之權益,依法提起公訴,是以,美國檢察官在保護人民憲法上之權益扮演政府履行憲法上義務之職責。
        最後,法官在整個法律程序上扮演了司法正義最後把關者之角色。在法庭上法官扮演了絕對主導者之角色。由於法官個人價值觀會影響案件之審判結果,為此,美國採當事人進行主義,使法官的角色是扮演使訴訟雙方當事人立於平等地位,不論是民事訴訟中的雙方當事人(或雙方委託律師)或刑事案件中被告(或被告律師)與檢察官的地位在法庭內是平等的,即不得因職位關係而影響其在訴訟上之地位。
        當事人進行主義的宗旨讓所有的訴訟爭議能因訴訟雙方當事人的交互詰問而使事實愈辯愈明,要使陪審團相信案子事實需由證據來支持,證據是否有呈堂證據力則由法官依聯邦或州的證據法則來判定,因此在美國的普通法系統下,法官主要扮演的角色是主持一個公平與正義的審判程序,而非主持一個完美無暇的訴訟。
        律師收費的多元化(固定費率與勝訴酬金)使百姓不會因無錢而提不起民事訴訟,憲法保障刑事被告有權獲得辯護人辯護和陪審團之陪審,使得刑事被告不因有錢或無錢皆得以獲公平之審判,而律師於獲得嚴格法學教育與在職訓練時數之要求,使得律師得以最高的專業提供訴訟當事人之需。
        檢察官與法官所為公部門之司法人員是公益的代表,有追求「真理」的責任,為符合百姓高度之期許與憲法保護人民權益之規範下,無不以捍衛憲法為己任,檢察官與法官在出任前,都是公眾認同的好律師,不僅有名且有利,在成為檢察官或法官後,在抗拒賄賂與腐化惡習抗拒力較大。
        美國由於律師、檢察官與法官深知自己在司法制度上扮演之角色,外在並有嚴格的法曹人員倫理規範,雖然仍有少數害群之馬,但是大多數美國法律專業人員皆能以自身高度的法律專業素養,高度遵循法律專業人員的倫理規範,再加上司法制度上之設計:如採陪審團制度,當事人進行主義,公開審判與相互詰辯制度等,使得司法透明度極高。
        美國百姓得由媒體現場轉播重要案件,補以專家分析案件與對案件相關法律之內容與程序之進行加以解說,培養百姓對法律之認知。外在環境促使法律專業人員要不時吸收最新法律資訊,並督促法律專業人員以成為「法律正義的捍衛者」自許。
三、進入美國法律界之門檻
        美國法律專業人員之訓練與養成,主要是由民間負責,政府負責提供擷取人才進入司法部門的管道,期望遴選最佳的法律專業人員來為美國司法服務。
        美國法律專業人員之訓練的肇始起於法學院,正式成為法律專業人員則於法學院畢業後,通過律師考後進入律師市場開始。
        美國各州(states) (各州這個字詞,在本文以下係指稱美國各州及美國附屬地區之統稱)對於律師資格之取得及其執業資格取得的程序,有著相當一致的規範。
        律師須取得其所欲執業州的管轄法院的律師執照始可執業。這些管轄法院並不只限於全美五十州,還包括了華盛頓特區 (Washington D.C.)、波多黎各 (Puerto Rico)、關島(Guam) 及美屬維京群島 (Virgin Island)。
        除了少數州例外情形,獲得律師執照的前提要件包括須一般大學畢業,法學院畢業,通過律師考試及各州律師考試品德調查委員會(Character Committee)的品德審查。另外,有些州規定,律師執業前須被強制加入當州的法曹協會(state bar association)。
        和其他某些國家不同的是,對於符合律師執業資格要件,開始從事法律業務之前,並沒有要求必須修習法律課程達一定年限的限制,而祇要修滿一定學分數為以足。
        在過去的一段時間,美國有許多州曾經規定欲取得律師執業許可必須為當地的居民,但在1985年Piper案件中,聯邦最高法院判決新罕布夏州的規定違反美國聯邦憲法居民遷徙的自由(註四)。
         幾乎所有的州都規定申請人須取得美國法曹協會所認可的法學院學位的資格。但有些州,如加州(California)許可由該州認可;但沒有獲得美國法曹協會認可的法學院畢業生的執業申請。但是這些僅有加州認可,而非由美國法曹協會認可的法學院畢業生,在美國通常無法獲得其他州的律師資格認可。
        取得某(甲)州的執業許可並不當然就代表可以在他(乙)州營業。因此,取得紐約州 (New York) 的律師若未取得俄亥俄州(Ohio)法曹協會許可或通過俄亥俄州律師考,就在俄亥俄州執行法律業務,將會違反俄亥俄州禁止非俄亥俄州律師非法執業的規定。
        雖然法規禁止未得特定州的州法曹協會不得在該州執業,但一般而言,各州多允許外州律師得在該州從事他州法律諮詢活動。
        因此,例如A州律師得在B州提供A州的法律諮詢。在美國各州考律師需要同時考州法與聯邦法(multi-state Bar Examination (註五),因此於通過美國任一州的律師考的律師,則不須另外通過考試,同時也取得聯邦法院的執業資格。(註六)
        美國有五十個以上的州律師考試,對於律師跨一個州或兩個州的執業許可,有著不同的規範,亦產生了一些問題。
        就其法律規定,嚴格來說,各州甚至明文規定他州律師在未取得該州的執業許可的情形下,禁止該名律師在該州境內提供該州州法或聯邦法等的法律服務。此乃因為各州認為他州律師在了解該州之法律情形有限下,並不能夠勝任,而且也不適合提供客戶該州州法的法律服務,甚至於未准許未獲得該州許可的他州律師不能在該州境內提供其他州州法的法律服務。
  然而,基於某些現實的考量,各州都有意容忍未得其州許可的他州律師可在其州境內提供法律諮詢的事實,只要該名他州律師在其州境的停留是短暫性的,並且其法律服務的提供是附帶地和該名律師所執業的州法相關。
        由於這項容許,對於需要有跨州法律服務的委託人而言,只須委任其所居住州的一間法律事務所來代理訴訟即足,而不用再額外去他州去尋找他州的律師來協助。
     為取得他州執業許可,律師可以透過申請(motion)的方式,取得他州法院的執業律師資格。這意味著律師可以向法院要求准其加入該州的法曹協會,而不需要通過該州的律師考試便可取得在當地執行律師業務資格。目前全美約有一半的州是採取「聲請許可制」。這些州當中,有不少法院還規定聲請人尚須具備在其原許可州執業的最低年限資格,通常是五年。
     聯邦最高法院曾做出一項判決,對採取聲請許可制的州,若要求律師在其州內擔任全職律師(註七)。則不得再進一步要求該名律師定居在該州,此禁止偏好本州公民原則 (prohibition against one's own citizens) 是基於憲法保障美國每州公民均得平等互惠,享有各州公民享有之「一切的特權和豁免」(all Privileges and Immunities)條款 (註八)。
     至於非採申請許可制的州(或者律師不符合聲請許可律師的資格要件),對已在他州取得律師執業資格的聲請人,則規定必須通過律師考試(customary bar examination),或者某些州會要求通過簡易的律師檢定測驗(a shorter examination)。
     針對律師申請人所做的品格調查,目的是為了確認申請人是否不誠實或有精神上的疾病而不適合律師執業。某些州對曾犯有重大刑事罪行之申請者,將會被自動排除申請執業律師案件。雖然各州要求律師申請人宣誓與確認恪遵美國憲法及該州憲法,但是不能利用律師考試來測試律師申請人的政治立場(註九)。
     各州對律師考試資格要求有著明顯地不同。大約有二十四個州允許外國法學院的畢業生亦可參加該律師考試。例如,一些州允許外國法學院的畢業生申請律師考試,只要他的國家是普通法系國家即可。另外一些州則要求這些來自普通法系國家的法學院的畢業生,須至少就讀美國法學院一年。
     美國法曹協會每年都會出版專門書籍介紹美國各州及其地區的律師執業許可規則,其中也包括了外國法學院畢業生的申請參加律師考試的資格規定(註十)。因此,非美國公民,申請人的資格不符合某州規定的律師許可條件,不見得就會遭到其他州的排除(註十一)。
四、法律專業人員執業之倫理規範
        各州對於法律專業人員的執業倫理規範並不僅止於執業許可而已,而是持續地規範著律師整個執業生涯。雖然各州的律師法規的內容不盡相同,但在重要的倫理規範層面的目的卻極為一致。
        各州所有的相關規定中,最明顯不同的區別是法曹協會的角色。在美國數個全國性的法曹協會中,創立於1878年的美國法曹協會是最著名的機構,全美國近半的律師都是這個協會的會員。但是,美國法曹協會實際上是一個私人機構,並未擁有任何政府享有的公權力 (government authority),但美國法曹協會因擁有眾多美國律師,因此美國法曹協會對美國律師擁有高度的影響力。例如,美國法曹協會出版律師行為模範文件(model documents),已成為美國律師職業倫理規則 (ethical rules) 的指南。
        由於美國各州享有高度司法自治,因此這些律師倫理規範模範文件僅具有建議性。美國各州的法曹協會或法院可以自行決定是否採用或修改美國法曹協會法發行之律師行為模範文件內容,或是完全不採用。而州一旦決定採用,即使美國法曹協會前後出版的版本有明顯的增修,各州仍能自由決定要採行哪一個版本(註十二)。
        美國各州設有州法曹協會。在某些州,這些法曹協會和美國法曹協會同樣都是私人組織,律師可自由選擇是否加入或退出各州的法曹協會。然而,大部分的州強制規定律師須加入州法曹協會始可執業。目前採強制規定的,如加州(California)、佛州(Florida)及德州(Texas);採行自由加入的,如紐約州(New York)、伊利諾州(Illinois)及麻州(Massachusetts)。
        對於採強制加入制的州而言,州法曹協會可以為一規範律師執業倫理的有效機制之一。州法院透過該州的法曹協會的協助,對其成員提供法律專業訓練、法律在職教育、及職業倫理規則之發佈與解釋等。
        除了州法曹協會以外,各州尚有許多地方性法曹協會,如市法曹協會及郡法曹協會,但一般而言是採完全自由加入的性質。
        對於法律專業人員的規範權限是否應歸於法院管轄,美國各州法院看法並不一致。對於各州的立法部門所制定的法律專業人員規範,包括律師的執業資格許可及撤銷要件等,法院對其是否介入法律專業人員之倫理規範有著高度的懷疑。通常,法院認為,既然法院有允許律師執業的權限,因此對於執業律師的執業倫理規範權限,亦應屬於其固有與專屬的管轄權限範疇。
        除少數的例外,幾乎各州的最高法院對律師執業皆擁有最終的管轄權力。在紐約州 (New York),甚至中間上訴法院 (intermediate appellate courts) 也享有部分規範律師的權限。
        法院享有律師行為規範固有權力的來源,其一是基於該州的州憲法明文規定,另一是基於「權力分立」原則(the separation of power doctrine),依據該原則將政府權力劃分為三個權力:行政、立法及司法部門行使。每個權力部門皆有其固有權力範圍,且其他部門不得侵犯的範疇,而其中的司法權就包括律師執業的規範權限,其他的權力部門不可侵犯司法權專屬的權限範圍。
        規範律師執業的司法權限適用於所有律師執業行為。律師執業的範圍非常地廣泛,包括了提供客戶法律服務、法律事務上之諮詢或者代理客戶處理有關法律事務。另外,代理客戶出庭或審判場所,撰寫契約文書或其他法律文件,提供客戶法律上的意見或建議等等均為律師執業行為。
        有部分州的法規過去曾打算授與非州內律師公會的人員某些律師執業的權限,但為州最高法院所不許,因為,州最高法院認為這將違反州憲法,除非法院允許非本州律師蒞庭或由立法機構訂定法規。
        另外還有一些專業人員的行為看來似乎是律師執業行為,但事實上則否。對於這種情形或可歸諸於歷史發展結果或是特殊團體對政治的影響力使然。例如,美國會計師 (accountants) 被允許對美國最複雜的法規─國內稅務法 (the Internal Revenue Code) 提供客戶稅法上建議及諮詢,會計師甚至於可以代理客戶出席美國國稅局 (the Internal Revenue Service?) 及聯邦稅務法院 (the United States Tax Court?)。
        此外,就理論而言,會計師是不能以該協商內容為基礎而從事撰寫契約行為。在美國會計師為客戶主持稅務協商並不被認定為是律師執業行為。此類專業人員尚包括了作家經紀人 (literary agents)、不動產仲介人員 (real estate brokers) 及投資銀行員 (investment bankers)。
        各州的司法部門均以律師職業倫理規則來規範州內律師的執業行為準則。這些實體法規多採擷美國法曹協會出版的法曹模範職業倫理規則 (ethical rules)。
        美國法曹協會於1908年出版第一本法曹模範職業倫理規則,稱為法曹職業倫理規範 (The Canons of Professional Ethics) (註十三)。在歷經數年的研修後,美國法曹協會又於1969年提出新的規範,稱為法曹職業責任規範 (The Model Code of Professional Responsibility)。在新的規範出來沒多久,美國所有已採行法曹模範職業倫理規則(通常會修改一部分)的管轄法院全面跟著採行新的法曹職業責任規範(通常會有所變更)。
        在1983年,美國法曹協會又再次提出新的編修版本,稱為法曹行為規範(The Model Rules of Professional Conduct) 來取代1969 年的法曹職業責任規範,美國法曹協會並於2002年2月5日修改法曹行為規範。
        目前為止,全美大約有四分之三以上的州管轄法院採用美國法曹協會最新編修的版本。實務上,各州在採行美國法曹協會之建議時,亦並非全盤接受,而會自行做些修正,以適合各州之需求。
        無論各州是採用1970年版或1983年版或者是掺雜著並用,只要是在美國執業的律師都必須遵守其所執業的州的律師執業行為準則的規範。若律師違反律師倫理規則,則會遭致來自州法曹法院的紀律懲戒。
        律師職業倫理規則幾乎涵蓋所有律師在執行業務時所有事項。其規定包括了律師有保密的義務(confidentiality obligations)、避免利益衝突的義務(conflicts of interest)、對於委託人盡告知之義務,與善盡保護委託人的義務以及忠誠的義務(duty of loyalty)。採行這些規則很多與參照其他有信賴關係的實體法內容。
        信賴 (fiduciary) 係指某人處於受他人信賴的地位。美國律師(受託人)和客戶(委託人)之間的關係就有如信託關係。美國法律在信託關係上所課予的許多信託義務,亦顯現在律師對客戶職業倫理義務上。但是,職業倫理規則並不僅限於律師的信賴義務,也包括了諸如律師的廣告規範、法律事務所的組織及基於律師角色所衍生的利益衝突問題等。(註十四)
        雖然懲戒委員會(disciplinary apparatus)的構成,因各州的不同而有所差異,但其功能則幾乎相同。懲戒委員會是隸屬於法院的管轄,有些州的法曹協會亦會參與協助。如果懲戒委員會受理律師不良素行之投訴 (complaint about lawyer wrongdoing) 或是發現到足夠的證據證實違反律師道德之事實,該委員會開始著手調查,並決定是否對律師起訴控告。被指控的律師有權利參與由法官或有決定權者主持的懲戒聽證會。
        受指控之律師亦有知悉受控罪名的權利、要求辯護人協助的權利、傳喚證人與提出證據的權利、交叉詰問反方證人的權利以及提出抗辯的權利。
        一般而言,懲戒委員會受賦予懲戒律師的權限是相當小的(minor discipline),如對受懲戒之律師不得公開譴責(private reprimand),相對來說,法官擁有較大的懲戒權(major discipline),如撤銷律師資格(disbarment)、命令受懲戒律師暫停執業一定期間(suspension)或公開譴責(public censure)受懲戒律師。
        雖然撤銷律師資格的懲罰,聽來似乎是停止其終生的執業資格。但是絕大部分的州管轄法院都允許受撤銷資格的律師得重新提出律師申請,通常是經撤銷後達一定期間,一般是六年或七年左右。但是,再次提出申請(readmission)不當然保証就會自動回復其律師資格,或甚至不可能回復。
        在所有的州,律師若有刑事犯罪行為將成為懲戒主要的基礎。如果犯罪行為重大,包括了所有的重大刑事罪行(felonies),許多管轄法院會自動立即撤銷其律師資格而不須經由聽證會的程序。如果律師所犯罪行並不重大,有可能不會成為懲戒的基礎。
        一旦經過懲戒調查的程序確認有充足證據證明律師確有不符法曹職業倫理規範的行為時,大多數的州都會依照美國法曹協會的建議,舉行公開審判的程序(當然也包括聽證會)向大眾宣示。然而,在此之前,所有的懲戒調查程序一般都是秘密進行,以保障律師免於無理由控訴影響。
        僅有少數的州,如紐約州 (New York)不允許大眾了解律師懲戒的相關程序進行,除非是在法曹懲戒法院進行的律師懲戒程序,且需在完成聽證程序後,法院已做出該名受控律師應受到懲戒的判決後,才會向大眾公佈整個律師的懲戒程序。
        多數州秘密進行懲戒律師程序的理由,在於,一旦調查公開,將會影響到這名律師的事業,除非發現被控律師之重大犯行有確鑿證據,才適合舉行公開審判。但有些州,例如奧瑞岡州(Oregon),從提出控訴到律師懲戒調查程序都是公開的,即使在未做成決定是否受理該控訴前。
        然而,律師懲戒程序是否應公開或者秘密進行,以及秘密進行時,又該秘密到什麼程度,一直以來都是美國法律界爭論不休的問題。
五、律師業務過失及其救濟
        美國在1796年確立律師在執行法律業務有過失時,當事人(委託人)因此遭受損失,當事人得據此對律師提出業務過失的訟訴 (action for malpractice)(註十五)。律師不當執業行為在過去25年受到美國司法界的重視。美國律師為了避免當事人因律師不當執業請求損害賠償,因此美國律師在執業前皆會投保律師執行業務險。
        受害者控告不當執業律師的基礎可以主張是契約不履行 (breach of contract) 或者侵權行為 (torts)。受害者若是主張契約不履行,意味著委託人和律師之間存有僱傭契約,並且該律師負有提供勞務的義務,惟律師所同意履行的行為未能按契約適當地履行。若主張侵權行為,則意味著該名律師所執行之法律業務的行為,有未盡應注意之處。
        由於律師業務過失會產生適用契約法與侵權行為法之競合。通常情形下,無論委託人所控訴的理由是基於契約法或侵權法,其關係不大,但有時以契約法或侵權行為法起訴之適用法,卻必須考量的要素。例如,侵權法上的時效 (statute of limitation)就比契約法上的時效要來得長。而且,侵權行為所得請求的賠償內容,是無法以契約法來求償,包括懲罰性賠償金 (punitive damages) 及精神上的損害賠償(damages for emotional distress)。
        當委託人控告其委託律師業務過失行為並請求賠償其損失時,委託人負有證明律師的過失行為或者不履行契約的行為導致其損害的發生的舉證責任。然而,當律師有業務過失時,即使委託人並未因此遭受損失,委託人仍也可以請求律師返還全部或一部其已支付予律師的費用。
        委託人控告律師與訴訟有關的業務過失行為時,通常原告(委託人)必須證明他或她應贏得該訴訟,但卻因律師的業務過失而未勝訴。例如,委託人雇用律師為其控告他人的違約行為。但由於律師疏於及時提起訴狀,因此起訴失敗。委託人可主張該名律師對其訴訟之提出錯失時效而有業務過失。若委託人意欲勝訴,委託人不祇要證明律師錯失時效使得原本很容易勝訴的訴訟失敗,而違反其委任契約;並且還需證明如果律師及時提出訴狀,委託人就會勝訴,但要委託人負起舉證責任(proof of evidence),實務上,對委託人(原告)顯然是很困難的(註十六)。另一項委託人可使用的請求權基礎理論 (theory of recovery),是以違反信託義務(breach of fiduciay fiduciary duty)為基礎的請求權。基於信賴責任原則,指律師對委託人負有高度的信賴。因此,基於律師和委託人間具有法律事務代理的關係存在,律師不能將自己的利益優先置於委託人之上。而且律師也不能將其他案件其同案件其他委託人的利益置於該委託人的優先地位。
        因此,例如,律師利用客戶的機密資料及其費用來為律師獲取自身利益的行為,就違反了信賴義務。又如,律師就委託人的代理範圍內所處理的事務「搭便車」促成其他委託人目的的達成,亦是違反信託義務。又例如,律師利用客戶之孤立無助,說服其委託人給予律師或律師親屬好處或利益,或使委託人在其遺囑中承諾給予律師利益等等,皆是違反律師信賴義務的行為。(註十七)
        律師不只是對於委託人負有法律上的義務與責任,對委託人以外的其他第三人,若因該名律師協助其委託人的行為,因此導致第三人發生損害時,亦對其負有責任。律師協助其委託人的行為若對第三人構成詐欺(fraud),該名律師將和其委託人負連帶責任。
        傳統的法學見解認為,若委託人的詐欺行為與委託人之律師間欠缺共謀的要素,律師不需和其委託人對受詐欺之第三人負連帶責任,即使律師是因為過失致未能發現其委託人的詐欺行為。法院認為因為第三人和律師之間並不存在委託人和律師之間的信賴關係。由於欠缺這層信賴關係 (或稱之為律師與當事人的委任關係),律師不須對第三人負律師職業道德上的責任。
        然而,在最近的三十年,美國法院逐漸改變以律師與當事人的委任關係做為判斷要件的立場,轉而允許例外的情形。也就是說,法院認為律師對於委託人以外的其他第三人亦可能負有責任。例如,假設委託人委託其律師在其遺囑內立下將其五萬美元的財產保留予其友人甲。該名律師依委託人的意思撰寫遺囑,但律師將委託人意欲遺囑贈予友人的部分發生錯誤漏未將友人甲列為受遺贈人。這個錯誤一直到委託人死亡時,都未被發現與更改,該名委託人之友人甲可否有權控告該名律師?絕大多數的美國法院都已更改傳統的見解,認為該友人甲可以起訴律師,因為該名友人甲是這位委託人雇用律師的目的之一,並且也是委託人意欲給予贈與利益的對象之一。
        另一個法院對於欠缺律師與當事人委託關係,律師能負有責任與義務的例子,就是當律師受其委託人指示準備案件時,律師知悉委託人意欲要求第三人有所作為。如果律師在傳達委託人意思與第三人時發生過失,該名律師就得因其損害過失所生的損害對第三人負責,即使第三人和律師之間並沒有律師和委託人間的信賴關係存在。此乃因為律師對於第三者將因信賴其傳達之訊息可能產生之損害是可以預見的。
        雖然欠缺律師與當事人委任相互關係,律師仍須對第三人負信賴責任的情形相當的多,但仍須視各州而定。因為,在美國有些州開放予第三人得以對律師起訴,有些州則否。
        並非律師就其職務上所犯的錯誤都必然構成業務過失。律師在案件策略判斷上所犯的錯誤,即不構成起訴的理由。律師並不對訴訟案件負完全正確或勝訴的保證責任,律師所應為的責任是擔負與其他律師在法律執業上具有同等程度的注意、專業與判斷的責任。然而,如果律師在推廣業務時,自稱為某一法律專家(specialist),則此律師,將被要求負較一般律師承擔較高的專業與注意的責任(註十八)。
 六、法曹懲戒法庭
        律師執行業務若有違反律師職業倫理規範時,除了將面臨刑事及民事責任上的風險外,律師在訴訟上的不當行為亦會招致法曹懲戒庭(State Bar Court)的懲處。美國許多州法院及聯邦法院皆有法曹懲處法規。
        聯邦民事訴訟程序法第十一條 ( 11 of the Federal Rules of Civil Procedure)是最主要懲處法曹的規範。此條文於1938年制定但一直到1983年才發揮其作用(註十九),而在這之前則無任何施展的地方。雖然該條文在事實上已成為了一強而有力的約束律師執行業務上之行為,但本條文於1993年修正時限縮其適用範圍。
        聯邦民事訴訟程序法第十一條規定要求律師在其訴狀之簽署、訴狀的提出、向法院遞交訴之聲明,或者其他向法院所呈遞的文件,必須向法院陳述下列事項:
(1) 該份文件之提出目的並非「有意擾亂」製造不必要的訴訟遲延或是無謂浪費訴訟資源(註二十)。
(2) 提出法律上的主張是基於現存有效的法律或者是對於現存法律為引申、變更、反對或者對於新的法律 
      制度的重要論述(註二十一)。
(3) 關於訴訟主張的事實是有證據予以支持的,或經由事後的調查將有該事實存在的可能性(註二十二)。
(4) 拒絕沒有證據足以否認對造之主張,或拒絕欠缺充分的資訊或確信所為的判斷合理之訴訟(註二十三)。
        違反本條之律師,將遭受金錢上的懲罰(monetary sanctions)。通常違反第十一條規定所受的金錢上的處罰價額低者約數千或數百美元左右,高者約在數十萬美元左右。還有更高者會有超過一百萬美元的懲罰金(註二十四)。
七、刑事被告獲得律師辯護之權利
        民事責任、法曹協會懲戒及法院懲戒制裁是確保律師能切實遵守其職業倫理義務的三大法律規範機制,另外尚有配套措施,就是要求律師須有法律服務適任義務(obligation of competence),與提供當事人(委託人)因律師業務上的過失及不完全履行所導致之損失法律服務救濟的管道。
        美國憲法修正款第六條對刑事被告在州法院及聯邦法院享有律師辯護的權利(the assistance of counsel)(註二十五)。聯邦最高法院認為該條之保證是要求該被告在律師辯護上的協助必須是實質有效的(effective)(註二十六)。對於因重大罪名而被起訴之被告,如果無法支付律師費用,有權要求國家為其支付其聘用律師的費用(註二十七)。
        美國憲法獲得律師辯護的權利僅限於保障刑事犯罪的被告權利。雖然所有的管轄法院都企圖就一定條件下,給予窮人享有免費的律師辯護的權利,如離婚訴訟和國家福利訴訟等,民事訴訟並未如刑事訴訟,但僅有被告享有憲法所賦予的免費的律師協助辯護的權利(註二十八)。
        刑事被告的辯護律師(不論是被告雇用或是國家所提供),如何才符合憲法所要求的實質有效的辯護義務。聯邦最高法院的見解是若律師所提供的法律諮詢或建議並不符合一般被告刑事律師所應具備的適任的要求(within the range of competence demanded of attorneys in criminal cases)(註二十九),則辯護律師行為即非實質有效的。判斷律師是否適任準則是以是否符合“客觀上適當合理的標準”(an objective standard of reasonable ness)” 來做判斷(註三十)。雖然法院拒絕對本項標準做進一步的闡釋,但已提供一個判斷律師行為符合與否的例子。
        辯護人(律師)為刑事被告出庭辯護須遵守一些基本的義務。辯護人的功能在於協助被告,因此辯護人對委託人(刑事被告)有忠誠義務,以及避免利益衝突的義務。辯護人的義務從為刑事被告的利益而辯護的一般性義務,涵蓋到就被告切身重要的決定意見的提供或交換,及就檢警調查程序、起訴過程的重要發展,皆有使被告知悉的特定義務。辯護人也負有擔當訴訟職務所應具備的專業與知識的義務,須在訴訟上提供被告可堪信賴法律服務(註三十一)。
        若被告能夠證明其辯護人並不符合憲法所要求的實質有效的資格,被告就有權利要求法院重新審理 (a new trial)。然而,法院並不嚴格要求辯護人須符合這項憲法上的保證,而且也很少發生法院認為某刑事被告的辯護律師是不夠實質有效的發揮其功能。但假如刑事的辯護律師並沒有花時間來準備案件,且從未與任何一位相關證人會面,而且幾乎沒有和其委託人(即刑事被告)面對面協商案件,則此辯護律師顯然不符合憲法「實質有效」的要求。
        當被告證明其辯護律師不符合憲法所要求的實質有效的資格時,被告就有權利要求法院重新審理,但此僅限於被告同時亦能證明“ 有合理的可能推定是由於辯護人不夠專業所犯的判斷上的錯誤,使得訴訟發生不同的訴訟結果(註三十二)。”
        所謂合理的可能性是指訴訟結果的可信度有足以降低的可能( a reasonable probability is a probability sufficient to undermine confidence in the outcome)。如果被告能夠證明辯護律師因不夠專業造成訴訟策略判斷錯誤,被告也就證明了訴訟結果是不公正(prejudice)的,得請求法院重新審理案件。
八、利益衝突
        法曹職業倫理規則要求律師要與客戶(委託人)間要避免利益衝突。儘管利益衝突的規範日趨複雜與嚴謹,但其主要的目的有二:其一為確保律師不致對目前或過去的當事人(委託人)有不忠誠的行為。其二為確保目前或過去的當事人(委託人)的隱私或應保密的資訊不致被律師濫用。
        避免利益衝突原則就委託人得區分為目前及過去的委託人。法曹職業倫理規範原則課予律師對於目前的委託人負有更嚴格的義務。律師不能代理其他委託人反過來起訴其現在之委託人。例如,如果甲律師就稅務方面的事項是代表A企業,甲律師就不能代理其他訴訟委託人向A企業起訴,即使對A企業起訴的事項和甲律師受委託的稅務事項毫無干係。同樣地,A企業總公司所在的辦公大樓的所有人,若要控告A企業違反租賃契約,A企業的甲律師也不能代理辦公大樓的所有人(委託人)向A企業起訴。
        因為甲律師既受A企業的委託,也就等於是該甲律師所服務的法律事務所也代表A企業。這也就是說該事務所的所有律師就和甲律師一樣對A企業負有相同的義務與責任。換言之,將受委託之律師事務所內的所有律師當作是「一個律師」(a single lawyer)。如果法律事務所內的任何一位律師與當事人發生利益衝突的話,也表示法律事務所內的每一位律師與當事人都發生利益衝突。
        避免利益衝突原則也同時保障過去的委託人,但是程度相對較低。如果法律事務所就稅務方面事項過去代表A企業,並且也結束了與A企業的委託關係,嗣後就可以接受和A企業有利益衝突的新公司B的委託。但是,所受B公司委託的新事項不能和過去所處理的A企業的事項之間有事實上的關聯存在。
       這個規定的目的是為了保護A企業的業務機密。如果法律事務所是因為與A企業間的委託關係而獲得的資訊,而可能會被A企業的對手,也就是目前的委託人B公司所利用,該法律事務所就不能接受B公司的委託,因為該法律事務所,極有可能會去利用過去代理A企業所獲知A企業的業務機密而對A企業產生不利的影響。(註三十三)
        此外,除了保密義務之外,律師也不能對抗其已為其他委託人所處理的法律事務。例如,若律師之前已為其委託人甲訂立契約,律師之後就不能代表新的委託人乙,來對抗其先前為甲所訂的契約內容或效力。
        一些特殊的情形,因為會產生利益上衝突,而使得律師不能代表委託人或不能代理委託人處理特定之法律事務。例如,除了向委託人收受贈與的事項之外,律師不能為委託人準備給予律師本人或律師親屬的贈與的文件,包括遺贈(any substantial gift from a client, including a testamentary gift. except where the client is related)(註三十四)。
        這項規定是為了確保律師不會利用委託人對其信賴的優勢,為自己或其親屬謀取利益的行為。然而,這規定未必保證在實務上律師不會向其委託人自薦為其遣囑執行人或遺囑管理者職位的機會。為此,美國法曹協會對律師為其委託人之遺囑執行人時,要求律師需向委託人告知律師為遺囑執行人之義務,且收費需為市場行情的二分之一。
        同樣地,律師可以和委託人參與商業交易活動,而不論這些活動的參與是否涉及委託範圍,但只能符合對律師之委託人有利的措施(client-protective measures)。首先,這些商業活動對其委託人而言,必須是公平合理的情形(fair and reasonable to the client),並且參與的條件必須以書面方式使委託人得以知悉 (in writing…in a manner which can be reasonably understood by the client),並且委託人對其亦可合理期待其已了解商業交易內容。而且委託人也有取得獨立顧問意見諮詢的機會 (the advice of independent counsel)。委託人必須將其同意事項以書面向律師表示(註三十五)。
敬啟
        美國法院認為律師協同參與委託人的商業活動,通常對委託人而言,是利多於弊的。其優勢在於委託人得依賴律師的法律專業技能,來降低商業活動中可能產生之法律風險,以及基於其委託關係,因律師所擁有法律專業可以提供委託人許多法律上的建議,而這卻是委託人所欠缺與需要的(註三十六)。
        一旦律師和委託人間成立了律師與委託人的關係,律師職業倫理規則就認定律師對其委託人負有信賴義務。律師職業倫理法規課予律師的義務並不是要求律師對待其委託人要像拜把兄弟般親近(arms’length),而是要求律師必須對其所有的委託人一視同仁,平等對待的意思。
        另外,避免利益衝突的另一原則是「旋轉門條款」(revolving door)。旋轉門是防止律師游走於政府機關的行政職位與私人事務所間的一般性執業所可能產生利益衝突之弊端(註三十七)。實務上,美國有許多律師會先在政府機關工作數年,以獲取某特定法律領域的行政工作經驗,如証期會(Securities Exchange Commission)和司法部的反托拉斯法(anti-trust section, Justice Department)以及藉此取得行政經歷。
        一旦這些原來在政府部門工作的律師進入或回流至私人律師事務所執業時,律師職業倫理規則及相關法規就限制卸任政府法務行政人員於從事律師時,利用先前於政府部門時所建立之人脈關係。當律師先前在政府部門工作而獲得專業法律知識時,旋轉門條款就限制這些律師不得從事與其任職政府工作時與律師現職所承接之案件同一(註三十八)。
        假設甲律師先前代表政府從事調查X公司的職務。後來,甲律師離開其先前任職的政府部門,進入私人法律事務所工作。甲律師就不能代表X公司來處理與政府部門相關調查工作,除非獲得政府部門的同意。但是,這項排除資格要件比想像的要來的廣泛。
        一般而言,如果其他控訴X公司的委託人和政府部門調查X公司的行為是相同的或有實質上的類似性的話,甲律師也不能代表其他的委託人來對抗X公司。其理由是,當甲律師任職於政府部門時,取得了X公司資訊,為了避免甲律師利用其在任職公務時取得之資訊,故予以限制。
        另外,旋轉門條款是為了確保政府部門的律師,不會去選擇可能成為未來的委託人作為目前的調查對象,因為任職公部門的律師可預期,一旦離開公部門進入私人法律事務所後,很可能會代表私人的利益,而運用其在政府部門所累積之經驗與人脈。
        如果律師在離開公部門後,禁止律師擔任任職公職期間所調查之私人的委託,就比較能夠獲得大眾信賴,因為律師在離開公部門進入私人事務所後,律師不能擔任先前任職公職期間的調查領域或對象之受託人,則律師於任職公部門在選擇調查對象時就不會以出於對其利益有所期待的而來考量(註三十九)。
        通常,法曹職業倫理規則是沒有將前任政府律師的利益衝突歸責其同一律師事務所的其他律師,只要該名前任政府律師被過濾在任公職期間未參與目前所受委託案件即可。例如,雖然甲律師曾代表政府調查X公司,甲就不能代表X公司對抗政府,或者就相同事項,甲亦不能代表其他委託人對抗X公司。但是和甲律師在同一法律事務所共事的律師就不發生利益衝突迴避的問題(註四十)。
        如果將甲這名前任的政府律師的利益衝突擴大到法律事務所的其他律師的話,這間法律事務所就很可能不願意甲律師的加入,因為很可能會因甲律師加入的緣故,整個事務所將不能接受新客戶的委託或甚至被迫放棄目前的委託人。
        另外,如果法律事務所基於上述理由而不願雇用離開政府部門的律師,這將導致許多律師考慮到未來的律師執業生涯,會擔心一旦進入公部門服務後,就沒有機會回到私人法律事務所執業,自始就不願進入公部門服務。
九、律師保密條款
        美國司法系統的一項特徵是律師需保密其從委託人取得之資訊。各州的檢察官(Attorney General?)與聯邦的檢察官亦被視為政府律師,因此亦適用律師保密條款。律師保密委託人資訊的重要性,涵攝在利益衝突的規範上,這也是律師保密條款主要的目的之一。(註四十一)
        就美國律師保密條款相關規範而言,有兩項不同但實質內容有部門重疊的保密原則。一項是從證據法則演變過來的保密原則。這項原則假定律師和委託人(或委託人的代理人)間的溝通交換的訊息是項特殊權利(privilege)。另外一項是個人和某些特定人士的溝通交換的訊息也是特殊權利。例如,配偶之間、醫生和病患之間,或者神膱人員和告解者之間。而這些特殊權利皆為聯邦或州成文法或判例(如法官造法(judge-made law)所廣泛保護的對象。雖然美國各州承認保護律師與委託人間(client-attorney relationship)的特殊權利範圍及其程度並不一致。但皆承認保護律師與其委託人間的特殊權利。(註四十二)
        為了確保委託人知無不盡的告知案情訊息以保障委託人訴訟上權利,不論是成文法規或判例造法,皆保障律師與其委託人間相互交流之訊息不為他人獲知的特殊權利,使得律師和其委託人皆得拒絕對他人揭露雙方間交換的資訊。除非對於該律師與其委託人間特殊權利有例外的法律規定存在,否則法官不可以下令要求其揭露。
        另外,委託人若因為先前揭露其與律師間往來資訊與第三人,就被法院認為是放棄其保密的特殊權利,又或者其受保護的資訊可能促使詐欺或犯罪時,律師就不得拒絕揭露。
        律師保密條款所保護的主體不只是委託人個人,還包括了私法人及其他權利主體,如政府(公法人)等,都享有律師和委託人間的特殊權利。(註四十三)很顯然地,由於私法人並不能夠自己從律師那取得資訊,而需透過私法人的代表人或董事長。因此,律師和私法人的代表人或董事長之間的溝通資訊也受律師與委託人間特殊權利所保護的(註四十四)。
        除了明確的律師與委託人間的特殊權利之外,律師從委託人或其代理人處所取得任何有關委託人之資訊,律師必須將其所得的資訊視為機密,除了少數的例外情形,律師均不能使用或揭露從委託人所獲得通訊之內容。被視為機密的訊息,涵蓋了受特殊權利保障的訊息,其保障範圍較廣被視為機密的資訊的客體,係指任何資訊只要是有關於委託人,無論是從委託人或其代理人所取得律師,均有義務將其視之為機密。律師基於與委託人間的信任關係從委託人所取得之資訊,被視為特殊權利而受保護者,則以其來源以委託人為限,才享有保護的利益。
        如果資訊被視為是機密,除非對委託人有利或者有例外的規定,律師不能去揭露它。資訊除非是受特殊權利所保障,否則一旦法院命令要求律師揭露,律師是不能拒絕的。
        美國各州對於律師保密義務的範圍及其可揭露的界限有著相當大的不同。亦因此對於律師保密義務的例外情形,一直是全美律師熱衷討論的話題。在此,列出律師得解除保密義務的三種主要類型。
        美國法曹協會模範職業倫理法規(the ABA Model Rules)允許,但不是要求,律師得以揭露機密資訊,須“為防止其委託人之犯罪行為,律師須認為其委託人之犯罪行為可能引起立即的死亡結果或實質的人身損害的發生(註四十五)”。有些管轄法院則進一步要求律師必須揭露以保障可能之被害人。另有些管轄法院允許 (或在許多情況則要求) 律師亦必須揭露其委託人的經濟上或財產上的預備犯罪行為。
        此外,所有的管轄法院皆允許律師揭露其委託人的機密,以作為主張其律師費用的請求權基礎,或者委託人控訴律師業務過失時為自己抗辯。
        美國法曹協會模範職業倫理法規在其例外規定律師得揭露委託人之祕密時要求︰律師和委託人發生委託關係法律訴訟時,為使委託人之律師,得以為自己提出請求和申辯,律師得對其委託人所提出之刑事或民事上控訴予以辯護,但其揭露之範圍須以委託人所涉及之案件,或有關律師代理委託人時,在所有訴訟程序所為之代理行為為限(註四十六)。
        所以,舉例而言,如果律師乙被指控在代理期間,違反律師職業倫理規則,律師乙可以使用其委託人之機密來為自己辯護。同樣的,如果律師丙被控委託人控告有業務過失或者有犯罪行為,律師丙在合理且必要的範圍內,得使用委託人之機密資訊,以作為其請求委託人支付法律費用的權利基礎。
        許多法院非常堅持要求律師,在某特定情況下,委託人在訴訟上做出偽證時,律師有揭露委託人機密的義務。例如,美國的民事訴訟法裏,規定正式審判前,兩造有向對方索取資訊之權。一種取得資訊的方式就是質問對造以取得證詞,如果律師知悉其委託人在製作口供記錄(deposition)時,對於案件實質要點做出不實陳述,為達到公平審判,多數的州法院要求律師必須揭露委託人之祕密資訊。
        同樣的,如果委託人(或其他由律師傳喚作證的證人)在庭上所作之虛偽陳述時,律師也有同樣的揭露義務。為了捍衛公平審判,美國法院主張律師揭露委託人虛偽陳述的義務優先於對委託人的保密義務 (註四十七)。
        但是,有些州則視保密義務較揭露虛偽陳述義務要來得重要。因此,在這些州,律師可以選擇撤銷委任契約,或者,如果不可能撤銷的話,就試圖避免在代理時做出任何有利於委託人從偽證取得好處的行為。
十、當事人進行的正義
        承襲英國法的緣故,不論是刑事或民事案件,美國司法制度相當程度倚賴當事人對抗(進行)主義(adversary justice)。
        在當事人對抗(進行)主義制度下,訴訟當事人,透過辯護人的協助,在整個訴訟過程裏,由律師主導整個案子調查與辯論過程,並且確定了哪些法律爭議需要由法官或陪審團來做出決定。    
        根據訴訟程序,美國法官和陪審團在聽取證詞和證據時,處於被動的地位,聆聽完兩造辯論後才選擇適用法律並據以做出裁判。
        法官所負的主要責任是指揮訴訟程序進行的公平性以及確保當事人遵循訴訟程序規則。美國法官並不自行指揮事實證據的調查,法官完全依賴兩造律師所提供之相關案件事實與證據,以及原告與被告彼此間攻防所呈現之事實。
        當事人進行主義是建立在認定訴訟當事人是最適合來產生實質正義。因為,訴訟當事人將承受司法審判之結果,訴訟當事人亦被認為與審判結果是擁有最大的利害關係,因此由訴訟當事人直接來參與訴訟進行,不僅可使當事人藉由互相詰問而使事實愈辯愈明,另外就是讓審判完全透明,使民眾了解訴訟進行程序,而更信任司法。
        除了例外情形外,對處於互相對抗地位的律師而言,沒有什麼其他的義務或利益要比律師的委託人更重要了。如果律師發現某項資訊可能對對造當事人有利,而對己方委託人不利,那麼律師並沒有義務去揭露它。由於律師沒有揭露的義務,除非是法院下令,否則律師並不負揭露的義務。
        正義或正確的判決結果並不是兩造律師的責任。雙方律師的責任在於協助己方的委託人盡可能地得到最大及最佳的訴訟利益,不論抽象意義的公平(fairest)是否實現。
        當兩個或兩個以上的律師專心地為其委託人追求最大訴訟利益時,美國司法制度相信在訴訟兩造當事人互相對抗的過程下將帶來司法正義的結果。當事人進行主義即是這項理念的產物。即使經由當事人進行訴訟所產生的結果並不是最完美的,但大多數的法學論者皆肯定,當事人進行制度至少比其他國家司法制度更能達到較好的訴訟結果(註四十八)。
        此外,當事人進行主義尊重當事人對其訴訟案件的自我決定的意志。基於當事人自我決定的意志意味著對個人的尊重以及尊重個人對自己未來生活利益參與做出重要決定的權利。如果國家控制了訴訟進行的範圍與內容,那麼個人的自我決定的意志將被迫壓縮,而且,個人可能不尊重司法最後的結果。
        美國的司法制度中的當事人進行主義是有限制界線存在的。最顯而易見的是刑事案件中,要求檢察官必須提供任何足以為被告辯護的證據(註四十九)。例如,檢察官發現某證人的陳述對被告有利時,檢察官就必須確認該證人是否能出庭作證;檢察官一方的證人之中有任何一名擔任污點證人,以換取較輕刑責而和政府協議提供其證詞,檢察官必須向被告揭露這名證人所揭露的證詞,被告律師可以舉證指陳證人之證詞欠缺可信度(credibility),以為被告有利辯護。
        另外,尚有其他的配套措施來配和當事人進行主義。譬如說,律師一旦知悉己方委託人或證人的行為已觸犯了偽證罪,就不能為了使己方有利,而使用其虛偽的陳述或證詞。如同前面所提到的,律師負有向法院揭露錯誤證詞的義務(註五十)。
        同樣的,民事訴訟法允許兩造來主導證據揭露過程(discovery),或者主導庭審前調查程序(pre-trial investigation)。雖然證據可能減損委託人勝訴的機會,但是訴訟代理人可能在證據發現程序中,找出許多適當或必要的訴訟證據來攻擊對造。
        當事人進行主義還有另一項特性值得一提。雖然律師不能說謊或者也不能允許其委託人說謊,但是律師(不包括檢察官和其他政府律師)可以自由地引導事實發現者(factfinder)(法官或陪審團)做出錯誤的結論。律師有時會辯稱不知道正確的結論是什麼,因為律師並不知道真相為何。但,有時候,由於委託人的告知,又或者是經過事實的調查,律師其實是知道真相是什麼。
        不過,即使律師知道事實的真相,律師仍可自由地向法院主張該事實是錯誤的,或者至少該事實未經證實,只要證據能夠支持律師的說法即已足。兩造律師可以在陪審團或法官的見證下,自由地交互詰問(cross-examination)對造所傳之證人,以達到降低証人證詞可信度,即 使律師明知這位證人所言屬實。
        雖然,當事人進行主義深深影響了美國民事和刑事訴訟程序,但也被引進到其他的法律制度裏。例如,一般而言,律師為其委託人協商契約時,並沒有義務要提供對造任何有幫助的證據,也毌須指正對造在事實或法律上所可能產生的誤解。
        然而,就像訴訟般,律師不能就相關的實質事實為不實陳述,而且假如律師的委託人在協商過程中,為不實陳述時,在律師繼續為委託人代理前,律師必須要求其委託人修正其陳述。如果委託人拒絕的話,由於幾乎所有的州法都規定律師的保密義務優於警告他方的義務。這意味著,律師必須終止代理人身份。
        大多數的州法亦規定,如果律師終止的話,律師就得以自由推翻任何先前意見或者否認先前所提供證據與證詞的正確性。於是,對造律師將因此間接了解或察覺到問題所在。
十一、律師收費標準
        在美國,為私人僱用的律師可以自由地和委託人談判律師費用。除了少數的例外情形外,美國法院並未對律師的收費予以管制,因此,美國律師收費價碼的範圍可說是非常寬廣的。有些律師每小時的最低收費約為五十至六十美元,最高可以達到每小時五百至六百美元不等。
        法曹職業倫理規則規定律師收費的價額須合理適當(reasonable)。幾乎沒有法院會認定律師的收費不合理適當,但是不合理適當情形仍偶爾會發生。法院認為判斷律師收費是否合理適當與否的要素:應包括律師的專業經驗;是否為創新的法律問題;當地的收費標準;律師協助委託人所達到的訴訟結果;律師投入案件的人力與時間以及該律師費用是否為勝訴酬金制(註五十一)。
        勝訴酬金制 (contingent)是指訴訟案件只有在某些條件成就時,律師才有律師費用請求的權利。在美國的人身傷害侵權行為(personal injury actions)民事案件裏,以勝訴酬金制來支付律師費用的情形非常普遍。
        當然,在其他的案件也可能以勝訴酬金制計價,但基於公共利益(public interest)上的理由,禁止律師在刑事案件及離婚案件以勝訴酬金制向當事人計價收費。
        勝訴酬金制的目的是為了使無資力聘請律師協助的刑事受害者,能夠藉由事前和律師約定給付其未來勝訴所獲得的部分賠償金作為律師費用。由於律師必須要承擔委託人敗訴的風險,如果律師在案件裏並沒有收取任何費用的話,法院會允許律師可以以勝訴酬金制來計價收費,雖然其價額可能遠超過合理適當的程度(註五十二)。
        在美國司法界,勝訴酬金制引起許多的問題與批評,特別是律師承擔的訴訟風險很低或者根本就沒有風險存在時。有些訴訟幾可確定勝訴並獲得損害賠償的救濟,唯一不確定的僅是確定損賠價額。例如,因空難死亡的乘客損害賠償就屬此類訴訟。由於勝訴酬金有被濫用的可能性,因此法院對律師從損害賠償所能獲得酬金的比例設有限制,這些限制在侵權案件裏最為普遍。
        美國律師以勝訴酬金制收取的最高比例通常約為委託人可得之損害賠償金的三分之一。最近,美國法院對因醫生的業務過失(malpractice actions)及其他提供健康醫療服務(Health care providers)所致之侵權案件也設有律師收取勝訴酬金的限制。
        美國律師的收費標準除了以勝訴酬金制或小時計算外,尚有許多律師是以個別案件為基準收取固定的費用。例如,律師為客戶擬寫一份遺囑,收取固定價額的律師費用,或者為委託人完成一幢房屋的交易買賣的法律服務,收取固定金額的費用。(註五十三)
        除了勝訴酬金制,只有少數州會規定律師和其委託人間的收費計價方式須以書面為之。如此規定的原因:一、為了先釐清律師的訴訟費用,將會從委託人所獲得的損害賠償金裏扣除之比例;二、法院會要求律師提出書面收費的協議;三、書面可以書明律師以勝訴酬金制來收費時,如果律師敗訴後,將不得向委託人收取任何費用。
        一般來說,委託人有絕對的權利來決定開除其律師與否。主要的例外情形是,委託人在訴訟中撤銷其律師之委託時,若會干擾到法院的行程,在此情形下,委託人是不能開除其律師的。相反地,律師沒有權利來決定是否終止代理其委託人。除非律師有很好的法定理由,譬如委託人並未付款或者認為律師的代理並不適當。同時,委託人的律師在庭上也須得到法官的同意才可終止其代理。
        委託人開除律師後,或律師有合理的理由而終止代理時,委託人必須支付該名律師就其先前所提供法律服務之費用。通常費用計算的基準是以律師與委託人之間的委任契約(retainer agreement)為準,若是以勝訴酬金制來計價的話,就支付律師與其所提供之勞務的合理適當的價值。
        不論律師終止其代理的行為有理由,或者終止委任契約是沒理由,有些法院會要求委託人須支付該律師就其已實際提供之勞務應得之費用,但有些法院則否。
十二、企業內之的法務人員
       在某些國家,律師是不能夠成為私人企業(corporations)的職員,因為這樣會減損律師的獨立性。
        在美國則不然,有許多律師受僱於私人企業。企業內的法務人員,在美國一般都有律師執照,只有公司一名委託人(企業)並且也只受領該委託人(公司)的薪水,亦即企業內律師。有美國許多企業選擇僱用內部律師(in-house lawyer),因為相較之下,其成本遠比將法律服務工作交給外部的法律事務所處理所花費用要來得便宜許多。
        受僱企業編制內的律師,就像是法律事務所的律師為企業工作一樣,須將該企業,而非該企業的董事或代表人視為是委託人(註五十四)。因為企業本身只能透過董事或代表人來運作,所以律師必須接受企業的經理機關或代表人的指揮,也是提供法律服務的對象。
        企業內律師所要保護的實際對象,應視董事行為的本質而定。如果董事行使商業判斷法則(business judgment rule)對企業業務上為不當判斷或決定,律師祇可要求重新審視或考慮該決定,但是,商業判斷最終的決定仍是由企業的董事來決定而非律師或法官(註五十五)。然而,如果董事的行為違反了對該企業所應負的忠實法律義務,或者,其違反法律的行為之後果將歸責於該企業時,律師就有責任與義務予以制止違反法律行為的發生。
        董事違法的行為可能對企業造成實質上的損害(註五十六),律師就有保護企業的義務。律師可以選擇尋求董事重新考量,例如,向企業組織內部有適當權限者告知,若不改弦異轍可能遭受之嚴重後果(註五十七)。
        一般來說,企業內部的最高權力機關是董事會。假如律師努力制止董事會可能的違法行為,董事會仍繼續進行該違法行為時,律師可以辭職明志,但是律師仍應遵守保密條款不能向外界揭露董事會違法行為,甚至對企業股份的持有人也不能透露(註五十八)。在美國,辭職是律師解除責任最主流的做法。
        有不同意見的學者認為,受僱企業內部的律師在某些情況應該有資格向外界揭發其不當行為,亦應可向包括政府的主管機關,特別是這些不當行為將嚴重威脅到企業體的存續或者會對公司股東與社會大眾(企業的客戶) 造成嚴重的損害,如人身的損害時。
        企業內的律師亦受法律專業人員倫理規範之約束。因此為了避免利益衝突,企業內律師不得代理公司或公司股東對公司起訴。(註五十九)不論是受僱企業的內部或外部的律師,一旦認定企業的董事對企業有不適當或非法的行為時,律師的職責就是要保護該企業也就是委託人。
十三、律師業務推廣—律師廣告行銷規範
        在最近的二十年裏,美國對於律師廣告的規範有革命性改革。在七○年代中期以前,幾乎所有由律師付費行銷的廣告都是被禁止的。無視該禁令的律師皆會遭到懲戒。在更早的年代,律師僅可將他們的名字(不可以置入法律事務所名稱)刊登在電話簿上;祇允許登載其法律事務所的名稱於州際的律師名錄(multi-volume directories)裏,主要目的是使其他律師可以藉此互相請教諮詢(註六十)。
        但是在1977年這種情況完全改觀,當時聯邦最高法院以五比四的多數決議支持法律門診(legal clinic)刊登報紙廣告的行為屬於聯邦憲法增修條款第一條所保障的言論自由的範圍(註六十一)。法律門診這名詞本身是相當新穎的。因為法律門診通常是指私人開業的律師事務所的另一個名稱,但是,此名稱之律師服務多是指專提供中低收入的消費者收費合理的法律服務的非營利社團而言(註六十二)。在聯邦最高法院做出判決之後對於律師廣告的保護可說是與日俱增。雖然最高法院從未將其判決所涵括的範圍擴張到電子媒體,然事實上,所有的州都允許律師在廣播及電視媒體刊登廣告(註六十三)。有些州更意識到電子媒體無遠弗屆的力量,因此對律師將廣告利用媒體的使用上皆設立了嚴格的限制。例如,在愛荷華州 (Iowa)、佛羅里達州 (Florida),及其他州對律師在廣播及電視頻道的廣告,就規定不能使用戲劇的手法來表現。
        最高法院亦認為透過郵遞的方式來宣傳的律師廣告應受保障的。律師郵寄廣告給潛在的客戶,即使律師知悉收件者是需要法律服務的對象,也是享有憲法的保障。因此,律師若知悉某企業受起訴,或者某人的住家遭受到取消贖回權的威脅,而寄宣傳信給該企業或受害者是被法律允許的。律師也可向潛在客戶表示欲提供法律上的協助(註六十四)。
        具有針對某特定可能的客戶的報紙廣告也受到憲法之保障。最近的一項判決,聯邦最高法院認為,律師的報紙廣告內容針對已使用某特定藥品,而可能受損害的不特定客戶的廣告,亦受聯邦憲法言論自由的保障(註六十五)。
        另外一項各州對於律師廣告及其他專門職業廣告的限制是合憲的規範,即不論是透過郵寄或是平面媒體,例如,禁止廣告的內容傳達不實及錯誤的訊息,斷言未經證實的事實,或者法律事務所不能夠就某法律領域自稱為最好的法律事務所。
        聯邦最高法院曾以五比四裁定支持佛羅里達州(Florida)禁止律師在意外發生後的三十日內,郵寄律師廣告宣傳給意外事故的受害者或者是受害者的家屬的一項法規,其他州也有同樣的規定。法院並強調州有保護律師廣告宣傳單接收者隱私權的重大利益存在,以及維護律師的名聲。但同案不同意見書則強調,當意外事故發生後,記憶猶新,潛在的委託人在此時有接收專業法律協助的需要性(註六十六)。
        聯邦最高法院允許各州在某些情況下,得禁止具有個別性的引誘潛在客戶的法律業務推廣行為 (in-person solicitation)(註六十七)。所謂具有個別性的引誘客戶行為,是指律師透過實際的管道或電話來直接引誘未來可能的委託人使用其法律服務的行為。反對個別性的引誘消費的論者主張:這種法律業務推廣行為有很高的危險性,會逾越憲法所允許的限制範圍,最高法院也接受這個看法。
        然而,最高法院也暗示其可容忍的範圍可能不致於會擴張到那些謹慎,而且不會草率做出決定的有經驗客戶族群(註六十八)。例如,有些州法禁止律師在未經意外事故受害者同意邀約的情況下,登門訪談;其他州可能就不禁止律師個別性的拜訪商業客戶的行為。在後者的情形下,律師會主控其個別客戶的判斷與決定的危險性被認為太高,以致於概括的禁止律師對其行廣告邀約,但對前者,例如對商業客戶作個別性業務推廣行為規範,律師主控其商業客戶的判斷與決定的危險性被認為太低,因此無禁止存在的必要性。
        雖然律師廣告是受到美國憲法增修條款第一條言論自由的保護,但是它仍屬是商業性言論而非政治性言論,也因此並未享有如傳統政治言論自由廣泛的保護。(註六十九)此也是為何各州均得禁止虛偽或具誤導性的律師廣告,而沒禁止虛偽或具誤導性政治言論的原因了。
         在法律訴訟的領域裏,律師和委託人在組織呈現訴訟主張的努力表現出來律師和委託人堅持之公益信念,得享有較律師單純吸引客戶的商業言論較高程度的保障。所以,當律師為公共利益組織(public interest organization)服務,如美國公民自由聯盟(American Civil Liberties Union) 或全美有色人種促進協會 (the National Association for the Advancement of Colored People)等,而尋求客戶時,包括個別性的引誘消費的行為招睞特定法律案件,各州就不會去干預。因其具有非營利性的本質,而使得律師得免除各州對其如同對商業言論的立法(no-commercial nature) 管制(註七十)。
        同樣地,當有兩個以上的委託人共同以相較於個別委託人為自己所負擔的律師費用要來得較低廉的價格來尋求法律服務時,也受到美國憲法增修條款第一條之保護。1971年以來,在累積許多案例的判決意見裏,聯邦最高法院支持的見解是,各州均不得禁止工會會員使用團體法律服務購買權 (group purchasing power)以確保其與勞工補償金(workers compensation)及合併訴訟(allied claims)相關的法律上的訴訟代理。最高法院認為,透過團體性的運作,而得以有效獲得法院審判的權利為美國憲法增修條款第一條所保護的法律基礎性權利(註七十一)。
        許多美國人,包括律師,都認為律師廣告在大眾媒體的廣泛曝光,會使得律師這項專門職業變得很廉價,並且過度商品化(over-commercialization)了法律服務,以及過度強調獲利。例如,收看美國深夜節目的每位觀眾所看到的法律廣告會使印象中,法律是一門專業的形象不符合。雖然如此,聯邦最高法院在過去的二十年努力,將各州禁止律師廣告的立法限制完全移除,以及在許多情況下,移除各州禁止品味不佳律師廣告的權力,或甚至移除管制律師廣告內容的權力。
十四、司法公職人員
         除了極少數的例外之外,美國所有的法官與檢察官亦都是各該州法曹協會的成員。
        聯邦法院的法官與檢察官是由總統提名,並獲得參議院(the United States Senate)同意而任命。各州法官與檢察官則以多元方式產生。大多數的州以選舉的方式選出全部或一部分的州法官與檢察官。有些州,則是全部或一部分的州法官採任命制,大多由該州的行政首長,如州長(Governor)或市長(mayor)來任命產生。但於一任後,都需面對全州的信任投票。不論是選舉或任命產生法官,都必須受到倫理規範。
        對法官的行為倫理規範準則比較重要的有三種。首先是,美國法曹協會於1990年8月7日為法官訂出類似律師模範職業倫理法規的規範,稱為法官行為規範法 (The Model Code of Judicial Conduct)(註七十二)
        法官行為法的版本是在1990年編寫完成,較早的版本是1972年,沒有太大的差別,各州在推動採用的速度仍然相當緩慢。各州多採用了法官行為規範法1972年的版本,但各州在採行時多會有所編修。
       法官行為規範法規範了法官的日常生活與在法院行為層面。要求法官應避免在其所掌司法職務有關事項出現不適當與不合宜的場合(註七十三)。法官的審判義務優先於法官其他的職務(註七十四)。法官必須審慎處理所有超越審判職務的活動(extra-judicial activities)以使得大眾不會對法官的適任資格產生懷疑,並因此質疑法官審判的公平性(cost doubt on the judge's capacity to act impartially as a judge),貶損司法官的職位;或干預司法職務的不適當行使(註七十五)。全職的法官不得在外為法律執業行為(註七十六)。
       1990年版的法官行為規範法(但在1972年版的則無)禁止法官加入某些組織,如俱樂部,因類似具有引起對階級、性別、宗教或原始祖籍產生反感等的團體組織。同樣的,如果一個組織任意排除女性、少數族群或其他類似特徵構成歧視,法官亦不得參與此類團體(註七十七)。
        美國憲法特別關注於法庭上對雙方訴訟當事人的公平與平等對待。在1990年版的法官行為規範法,要求法官應要求參與訴訟程序的律師在法官面前的語言與行為應自我節制,避免其有出於種族、性別、宗教、國籍、年齡、身心障礙、性傾向、社會經濟階級的偏頗或帶有成見的言語及行為的出現,以用來對抗證人、辯護人、對造當事人或其他參與訴訟之人等(註七十八)。
        美國各州的檢察官與聯邦的檢察官亦都需有律師資格才能適任,檢察官亦同法官一樣皆需加入所在的法曹協會。由於檢察官具有二種身份;州或聯邦公務人員(offices),和政府律師(government attorney)(註七十九)。政府律師有二個委託人,一個是州政府與政府職員(state officers),另一個是州民(the people of the public interest)(註八十),依傳統的律師與委託人關係檢察官與委託人,尤其是政府官員(註八十一)仍會涉及利益衝突。因此,各州對失職之檢察官除了行政懲罰,刑事追究外,並有各州法曹協會對其違反行為依法曹倫理規範予以懲戒。(註八十二)
     就像律師因違反律師職業倫理受懲戒一樣,法官也受倫理規範的規範。法官違反倫理規範也有一定之懲戒範圍。輕則受個人懲戒或申戒;重則免除其法官一職。介於中間的處罰則會遭到公開譴責,以及在一定期間內暫停其法官職務。
        一般來說,是否要懲戒法官是由州內其他法官共同做出決定。(註八十三)然而,由於聯邦法官是終身職,除非是被國會彈劾,其他聯邦法官也不能如州法官(非終身職),可以共同對其他聯邦法官做出免職或停職的決定。但是,聯邦法官可遭受公譴責。
        美國規範法官行為的途徑是透過立法法律的規範。聯邦法官行為規範法就是很好的例子。聯邦法規規定法官在某些情況下,認定法官有利益衝突而不適任該職位時(註八十四)。這些不適任的情狀規定,在許多州法內也有類似的法官行為規範。
        如果法官對某一族群有個人的偏見或既定成見者,該名法官即為不適任(註八十五)。但是,即使法官,事實上,是完全地沒有偏頗,法官也可能並不適任,如果法官就某特定事項,能夠可以明顯 (appearance) 合理、客觀與公平地發現該法官對案件有利益存在的問題,則該法官即不適任。
        例如說,如果某法官或法官的某些近親、親屬,就爭議的法律主體或訴訟程序的一方存有金錢上的利益,或者存在其他可能實質影響到訴訟結果的利益存在,就該案該名法官即不適任(註八十六)。同樣地,法官在就任前,法官自己或其親近家屬在私人機構從事該事項,就該案這位法官也不適任(註八十七)。另外,法官在就任前,已是政府雇員,並且也以政府雇員的資格從事該事務,此法官就該案也是不適任(註八十八)。
        除了倫理規範和法律之外,聯邦憲法的正當法律程序條款 (Due Process Clause) 也可禁止法官主持審判。譬如,當州最高法院的法官在審理案件時,所做出的投票判決 (cast deciding vote) (及撰寫意見書)的同時,法官自己的案件也同時依附在同樣的爭議。法官所寫的判決意見書會使得法官自己的案件獲得其所偏好的結果。
       為此,聯邦最高法院認定法官在這審判過程中的參與行為,違反了正當法律程序條款,不論該名法官做出的投票是否因此影響,並有利其自己的案件。
        聯邦憲法認為,雖然法官對案件並無實際上的偏見存在,法官有時可能被禁止主持審判,法官亦盡其所能地為兩造的當事人提供公平衡量正義的天秤。法官以最好的方式發揮其最佳審判功能,應以符合客觀的正義(註八十九)。
十五、結論
        美國律師業在未來仍將是一門競爭日趨白熱化的行業 (The Future: More Competition) 美國律師業面對的競爭是來自國內外四面八方,並且有升高的趨勢。最明顯的是,美國律師人口的穩定成長與電腦及資訊傳播技術的發達,使得美國律師業競爭者更趨熱化。
        外國的法律事務所逐漸視美國法律市場為一龐大的客源。很多外國律師事務所已計劃在美國開設分公司,並且聘僱美國律師為美國當地及海外客戶提供美國法律之諮詢。
        競爭壓力的增加使得法律專業人員(或者律師的助理)必須爭取更多業務以求收支平衡,譬如撰寫簡單的遺囑以及離婚協議書等。這也正是許多美國律師賴以維生的來源。另外,與投資銀行及會計師事務所合作提供客戶法律服務已成為其法律業務的一部分,律師也得以從中獲得利益。
        美國律師長久以來因控制律師人數供給一方(supply side)而受惠。美國有些州限制非擁有律師資格的人無法在法律界執業,即只有律師才能夠執業而受到保障。但是電腦及傳播技術的進步而盛行的線上法律服務,以及法律服務業的全球化發展趨勢,打破這些傳統地域藩籬。
       即使這些時勢的發展並不會使得律師保護效力漸失,但是在法律市場裏,保護實際的重要性已逐漸消退中。因此可預見的未來,美國律師業仍將是一門競爭性高的行業。
註一︰Darryl Van Duch, Minority GCs are Few, Far Between: Only 10 Fortune 500 Firms Have Minority General Counsel,22 National Law Journal 8, AI (Oct, 1999)
註二︰參閱I Alexis De Tocquevile, Democracy in America 288(1835-1840)
註三︰翁岳生,法律人的職業倫理攸關司法改革的成敗,推薦序收錄於Brain Kennedy著,郭乃嘉譯,美國法律倫理(American Legal Ethics Vi(2005).
註四︰Supreme Court of New Hampshire? v. Piper, 470 U.S. 274 (1985).
註五︰目前並不是每個州都用考試來產生律師,有的州不用考試,祇要進入該州之法學院,而且獲得一定畢業學分之法學院畢業生,就可以獲得律師執照,例如威斯康辛州立大學法學院(Wisconsin University)
註六:參閱Comparative Guide to Bar Admission Requirements 2002 (ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar and the National Committee of Bar Examiners
註七︰Supreme Court of Virginia? v. Friedman, 487 U.S. 59 (1988); Goldfarb v. Supreme Court of Virginia, 766 F.2d 859 (4th Cir.), cert. Denied, 474 U.S. 1986 (1985).
註八︰指美國聯邦憲法第四條第二款和憲法修正案第十四條,規定每一州公民享有各州的一切特權與豁免,並且無論如何州均不得制定或實施剝奪美國合眾國公民憲法上所賦予特權與豁免的特權。
註九︰ Law Students Civil Rights Research Council v. Wadmond, 401 U.S. 154 (1971).
註十︰參閱 Comprehensive Guide to Bar Admission Requirements (1993-94),由美國法曹協會法學教育委員會及執業申請委員會 (American Bar Association, Section of Legal Education and Admission to the Bar) 和全美律師考試協會合作出版 (the National Conference of Bar Examination)。 有興趣者可以寫信向美國法曹協會免費索取:索取單位為ABA Order Fulfillment Department,地址 750 N. Lakeshore Drive, Chicago, Illinois 60611, U.S.A.
註十一︰In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973).
註十二︰評述美國法曹協會(ABA)出版的法律人員行為模範法規的主要書籍有以下三本: The Model Rules of Professional Conduct (以下簡稱”RPC”); The Model Code of Professional Responsibility; 和The Model Code of Judicial Conduct。
註十三︰美國法曹協會出版的職業倫理規範是以阿拉巴馬州律師公會於1887年所訂定的「倫理準則」(Code of Ethic )為範本。
註十四︰Debrach, L. Rhode & David Luban, Legal Ethics 27 (1992).
註十五:Stephens v. White,2 Va. 2003(1796)。
註十六:Budd v. Nixen,6 Cal, 3d 195,200(1971)。
註十七︰Stanley v. Richmond, 35 Cal. App, 4th 1g(1995)。
註十八:參閱Jeffrey M. Smith & Ronald E. Mallen, Preventing Legal Malpractice 130
(2nd ed.,1996)..
註十九:Stephen N Subrin, Fishing Expeditions Allowed:Historical Background of the 1938 Federal Dixcovery
Rules,39Boston College Law Review.691(1998)
註二十︰Rule 11(b)(1), Federal Rules of Civil Procedure. (such as to harass or to cause unnecessary delay or needless increase in the cost of litigation).
註二十一︰Rule 11(b)(2), Federal Rules of Civil Procedure. (…warranted by existing law or by a non-frivolous argument for the extension, modification, or reversal of existing law or the establishment of new law).
註二十二︰Rule 11(b)(3), Federal Rules of Civil Procedure,(… have evidentiary support or are likely to have support after investigation).
註二十三︰Rule 11(b)(4), Federal Rules of Civil Procedure,(…have evidentiary support or are reasonably based on a lack of information or belief).
註二十四:Robert Gilbert Johnston and Sara Lufrano, The Adversary System As A Means of Seeking Truth and Justice, 35 John Marshall Law Review 147, 155 (Winter, 2002).
註二十五︰McMann v. Richardson, 397 U.S. 759 (1970).
註二十六︰Ibid. at 771, n.14 Cuyler v. Sullivan, 446 U.S. 335 (1980).
註二十七︰Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).
註二十八:參閱 Louis S. Rulli, Access to Justice and Civil Forfeiture Reform: Providing Lawyers for the Poor and Recapturing Forfeited Assets for Impoverished Communities, 17 Yale Law & Policy Review 507, 510 (1998).
註二十九︰Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 at 687 (1984).
註三十︰仝上, at 688.
註三十一︰仝上,本段原文為‘Representation of a criminal defendant entails certain basic duties. Counsel's function is to assist the defendant, and hence counsel owes the client a duty of loyalty, a duty to avoid conflicts of interest. From counsel's function as assistant to the defendant derive the overarching duty to advocate the defendant's cause and the more particular duties to consult with the defendant on important decisions and to keep the defendant informed of important developments in the course of the prosecution. Counsel also has a duty to bring to bear such skill and knowledge as will render the trial a reliable adversarial testing process.”
註三十二︰仝上,at 693. (there is a reasonable probability that, but for counsel's unprofessional errors, the result of the proceeding would have been different.)
註三十三︰Arthur B. Lady, Resolving Conflicts of Duty in Fiduciary Relationships, 54 American University Law Review 75, 80 (Oct. 2004).
註三十四︰參閱RPC Rule 1.8(c), (Federal criminal statues prohibit former government employees (including lawyers) from representing clients on matter that they handled‘personally and substantially’while in government or over which they had‘official responsibility’within one year before leaving government. Certain former government employees are disabled for designate period of time (generally one year) from representing clients on any matter before their former agencies).
註三十五︰RPC Rule 1.8(a).
註三十六:參閱Kevin Miller, Lawyers as Venture Capitalists: An Economic Analysis of Law Firms That Invest in Their Clients, 13 Harvard Journal of Law & Technology, 435, 438 (Summer, 2000).
註三十七:參閱 Mark S. DesNoyer, In Through The Out-Door: Conflicts of Interest in Private –to-Public Service, Revolving Door Statutes, and Ethical Considerations, 5 Texas Tech Journal of Texas Administrative Law 113, 125 (Spring, 2004).
註三十八︰RPC Rule 1.11.
註三十九:參閱Robert H. Mundheim, Conflict of Interest and the Former Government Employee: Rethinking the Revolving Door, 14 Creighton Law Review, 707, 708 (1981).
註四十:參閱Phillip A. Lacovara, Restricting the Private Law Practice of Former Government Lawyers, 20 Ariz. L. Rev. 369, 373 (1978).
註四十一︰Upjohn Co. V. United states, 449 U.S. 383, 389 (1981).
註四十二︰Charles W. Wolfrane, Modern Logal Ethies 242(1986).
註四十三︰People ex rel. Salazer V. Davidson, 79 P. 3d 1221 (Colo, 2006)(NO. 035A133)
註四十四︰Upjohn Co v. United States, 449 U.S. 383 (1981).
註四十五︰RPC Rule 1.6(b)(1).… (to prevent the client from committing a criminal act that the lawyer believes is likely to result in imminent death or substantial bodily harm.)
註四十六︰參閱RPC Rule 1.6(b)(2),…(to establish a claim or defense on behalf of the lawyer in a controversy between the lawyer and the client, to establish a defense to a criminal charge or civil claim against the lawyer based upon conduct in which the client was involved, or to respond to allegations in any proceeding concerning the lawyer's representation of the client.’
註四十七︰參閱 RPC Rule 3.3(a) and (b).
註四十八:參閱Daniel Markovits, Further Thoughts about Legal Ethics from the Lawyer's Point of View, 2004 Yale Journal of Law & the Humanities, 85, 96 (Winter, 2004)
註四十九︰Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963).
註五十︰Nix v. Whiteside, 475 U.S. 157 (1986).(法院主張州法加重被告律師去發現被告是否有做偽證沒有違反刑事被告獲得實質有效辯護人協助的權利)
註五十一:參閱Eric C. Freeby, Altheimer Symposium; Education Funding at The Crossroads; Note: Ethnics and Professional Responsibility --Contingency Fees--An Attorney’s Right of Recocery When Discharhed from A Continginget Fee Contact in Arkansas. Salmon v. Atkinson, 355 Ark. 325, 137 S.W.3d 383 (2003), 27 U. Arkansas at Little Rock Law Review, 169, 199 (Fall, 2004).
註五十二:參閱 Lua Kamal Yuille, Note: No One's Perfect (Not Even Close): Reevaluating Access to Justice in the United States and Western Europe, 42 Columbia Journal of Transnational Law 863, 920 (2004).
註五十三︰參閱William B. Rubenstein, Symposium article; On What A "Private Attorney General" Is- And Why It Matters, 57, Vanderbilt Law Review, 2129, 2167 (Nov. 2004)
註五十四︰RPC Rule 1.13(a).
註五十五:參閱J.D. Donnel, The Corporate Counsel: A Role Study 27-28 (1970).
註五十六:RPC Rule 1.13 (b) (…is likely to result in substantial in jury to the organization).
註五十七︰RPC Rule 1.13 (… the matter to higher authority in the organization, including, if warranted by the seriousness of the matter, referral to the highest authority that can act on behalf of the organization as determined by applicable law).
註五十八︰RPC Rule 1.13(b), (the matter to higher authority in the organization, including, if warranted by the seriousness of the matter, referral to the highest authority that can act on behalf of the organization as determined by applicable law)
註五十九︰Metro-Golduyn-Mayer, Inc, V. Trocinda Corp, 36 Cal, App, 3d 692(1995).
註六十:參閱 Geoffrey C. Hazard, Jr. Symposium Lawyer Advertising : Advertising and Intermediaries in Provision of Legal Services: Bates in Retrospect and Prospect, 37 Arizona State Law Journal 307, 325(Summer, 2005).
註六十一︰Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
註六十二:專門協助無家流浪漢法律扶助機構、例如華盛頓地區的法律扶助 (the Washington Clinic for the Homeless).
註六十三︰Feature Lawyer Advertising Rules: Final Changes and Comment to the Texas Disciplinany Rules of Professional Conduct Part VII, Texas Business Journal 398 (May 2005).
註六十四︰Shapero v. Kentucky Bar Association, 486 U.S. 466 (1988).
註六十五︰Zauderer v. Office of Disciplinary Counsel, 471 U.S.626(1985).
註六十六︰Florida Bar v. Went For It, Inc., 515 U.S. 618, 622(1995).
註六十七︰Ohralik v. Ohio State Bar Association, 436 U.S. 447(1978).
註六十八︰Edenfield v. Fane, 113 S. Ct. 1792 (1993). (會計師透過電話邀約客戶,是合憲的權利)
註六十九︰Trevor W. Morrison, Private Attorneys General and the First Amendment 13 Michigan Law Review, 589, 618 (Feb. 2005).
註七十︰In re Primus, 436 U.S. 412 (1978);N.A.A.C.P. v. Button, 371 U.S. 415 (1963).
註七十一︰United Transportation Union v. State Bar of Michigan, 401 U.S. 576 at 585 (1971). (Held collective activity undertaken to obtain meaningful access to the courts is a fundamental right within the protection of the First Amendment.)
註七十二︰法官行為規範法 (The Model Code of Judicial Conduct ) 並於1997、1999和2003做過部份修改。
註七十三︰ Code of Judicial Conduct (1990), Canon 2 (CJC Canon).
註七十四︰ CJC Canon 3(A). (take precedence over all the judge's other activities)
註七十五︰CJC Canon 4(A). (interfere with the proper performance of judicial duties)
註七十六︰ CJC Canon 4(G).
註七十七︰ CJC Canon 2(C). (invidious discrimination on the basis of race ,sex, religion or national origin)
註七十八︰CJC Canon 3(D)(6). (take precedence over all the judge's other activities’ require lawyers in proceedings before the judge to reFTAin from manifesting, by words or conduct, bias or prejudice based upon race, sex, religion, national origin, disability, age, sexual orientation or socioeconomic status, against parties, witness, counsel or others. )
註七十九:參閱Joel D. Whitley, COMMENT: Protecting State Interests: Recognition of the State
註八十︰Fred Zachatias, The Professional Discipline of Prosecutors, 79 North Carolina Law Review 721,725 (2001).
註八十一︰Justin G. David, State Attorneys General and the Client-Attorney Relationship Establishing the Power to Sue State Officers 35 (2003).
註八十二︰People ex rel, Salaar v. Davidso, 79 P. 3D 1221 (colo 2003) (NO. 03 SA147) (州檢察官認為州政府所通過的法案,違反憲法,因此,提起訴訟控訴州長與州國務卿違憲)。此一案子引起了州檢察長是否可以起訴本為其法定委託人(州長與州國務卿)的訴訟)。
註八十三︰Jeffery Shaman, Steven Lubet & James Alfini, Judicial Conduct and Ethics 159-160 (3rd 2000).
註八十四︰28 U.S.C.§455 (interfere with the proper performance of judicial duties).
註八十五︰ 28 U.S.C.§455(B)(1).(personal bias or prejudice concerning a party).
註八十六︰28.U.S.C.§455(b)(4).(a financial interest in the subject matter in controversy or in a party to the proceeding, or any other interest that could be substantially affected by the outcome of the proceeding.)
註八十七︰28.U.S.C.§455(b)(2).
註八十八︰28.U.S.C.§ 455(b)(3).
註八十九︰Aetna Life Insurance Co. v. Lavoie, 475 U.S. 813 at 825 (1986).(…may sometimes bar trial by judges who have no actual bias and who would do their very best to weigh the scale of justice equally between contending parties. But to perform its high function in the best way,“justice must satisfy the appearance of justice.”)

原文: 美國法律專業人員之倫理規範 - 國家政策研究基金會
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