ppp投融资方案:房地产销售代理行为研究

 ――关于对一则民事仲裁案例的透析     案情摘要：    申请人：重庆同济公司（以下简称甲）    被申请人：重庆展翔房地产开发公司（以下简称乙）    2002年10月18日，甲乙双方签订房屋销售代理合同及其补充协议，具体内容如下：    1、由甲方独家销售乙方开发的楼盘；    2、乙方按照房屋销售合同总金额2%支付售房佣金；    3、房屋销售平均价格不低于1850元∕平方米，共计160套；    4、溢价分成即超过房屋销售底价的总价被差部分，其分成比例为甲：乙＝35%：65%    由于双方对溢价分成中计算所依据的底价存在不同理解，于是，甲先是于合同订立后向乙报送一个合同底价即房屋销售平均价格1850元∕平方米，乙未作回应。后在2003年8月甲又向乙报送一个合同底价即2200元∕平方米，但乙仍未作明确回应，反而在2003年8月底，乙发函致甲：认为甲无销售房地产的资格，房屋销售代理合同无效。实际上，甲已于2003年七月取得代理销售房地产的资格。    2003年9月，甲开始代理销售乙的楼盘，就售房合同的盖章等事宜乙方也予以积极配合。甲在销售了94套之后，因溢价分成的给付发生争议而退出。    本案争议的焦点在于，甲认为应获得房屋销售佣金和溢价分成共计为270万元；但乙认为仅仅支付佣金30万元，合同底价约定不明，不存在溢价分成。关于本则案例，分析如下：    一、关于房地产代理销售行为的法律性质    对房地产代理销售行为的法律性质的理解上存在不同看法：是直接代理行为、间接代理行为抑或行纪行为。笔者认为，就法律性质而论，房地产代理销售行为属于直接代理行为。下面拟从直接代理行为与间接代理行为、行纪行为之间比较的角度和消费者权益保护的角度来说明之。    我国《合同法》第414条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。也就是说我国在立法上认可行纪并从合同关系的角度予以定义。从这个定义中可以看出，任何行纪合同的履行必须涉及到第三人。行纪关系应由委托合同和交易第三人主体共同构成。具体而言：在委托人与行纪人之间，是委托人委托行纪人购买或销售物品并约定向其支付佣金的行纪契约；在行纪人与第三人之间，在行纪契约的前提下，行纪人为完成其受托事务而与第三人订立的买卖契约，该契约将通过买卖标的物的交付而履行，从而使在契约中承担了买卖义务的行纪人成为所买货物的所有人；在委托人与第三人之间，根据行纪契约，行纪人将自己与第三人之交易利益转移给委托人，如果行纪人负有买受义务，他就必须将其所购买的物品的所有权转移给委托人，或者将其要求第三人转移的请求权转移给委托人，如果他负有出卖义务，他必须将销售所得交给委托人，或者将价金请求权转移给委托人。    我们从行纪合同的三方关系中发现行纪人是行纪关系中的主要角色，行纪人的行为特征也是理解和认定行纪关系的根本。从我国合同法的规定来看，在行纪行为中，行纪人必须以自己的名义进行活动，进而对相应的活动直接享有权利和承担义务。同时，行纪人必须为委托人的利益而计算，行纪人为委托人从事贸易活动，尽可能的以最低价格购买物品或以最高价格销售物品，但这里的所获得的一切利益皆为委托人所有。    下面来看代理制度，代理一般分为直接代理和间接代理，这是大陆法系的分法。在英美法系中则相对应的分为显名代理和隐名代理。就直接代理而言，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，同第三人为一定的民事法律行为，该法律行为的效果直接归属于被代理人的制度。该制度的实质是被代理人假人之手，行己之事。直接代理最主要的特征是显名主义即代理人一定要以被代理人的名义，这一点对于同代理人具体为一定民事法律行为的第三人非常重要，有助于交易安全和交易信用。直接代理同行纪行为比较而言，尽管两者都要求代理人（行纪人）为被代理人（委托人）之利益而计算，尽到勤勉、忠实、谨慎之义务。但两者的区别关键在于：直接代理是代理人须以被代理人名义为一定法律行为，其为法律行为的效果是直接归属于被代理人的；而行纪行为是行纪人以自己的名义为委托人为一定法律行为，其为法律行为的效果是间接的移转给委托人的。正是这一点，第三人在交易时，于行纪合同中往往注重行纪人的信誉，而于直接代理中则注重被代理人的信誉。就间接代理而言，通常是指代理人以自己的名义为被代理人利益考虑，同第三人为民事法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系而移转给被代理人的制度。间接代理同直接代理的最大区别在于间接代理的不显名主义，尤其在商事交往中，被代理人基于种种原因考虑，不愿意表露自己。笔者认为，在立法上不应笼统的规定间接代理制度，应该将其因实际需要而予以类型化，如前述的行纪行为其实就是间接代理的一种类型化制度设计。    结合本案而言，房地产销售代理行为就是一种直接代理行为。我们知道，房地产开发公司的信誉非常重要，作为购房户在购房时一定是明知且也渴望知晓所购房屋为谁所开发，这涉及到自身利益的维护。即便销售代理商不明确的说出来，但双方是明知的，且最终的房屋销售合同的签订盖章也必须是以房地产开发公司的名义进行的。在实际操作中也不可能是房屋销售经纪商同购房户签订房屋买卖合同，而且房屋销售经纪商的资金实力决不抵房地产开发商，购房以后的相关事宜都是要与房地产开发商明确，这样购房户才感到放心，有助于自身利益的维护。　　　　　　　　　　　　    二、关于行政规章的法律渊源地位    国家建设部95年发布的一个关于规范中介收费的通知中要求，中介性收费不得超过3%，而本案中按甲方所说的佣金加溢价分成共计270万元，这样这个比例就高达18%。在此，建设部的行政规章命令是否适用于本案？就这个问题，这里应区分两个层次来说明：    第一，国家建设部95年关于规范中介收费的通知是否适用于本案？这是涉及到民法渊源的种类及其具体适用。就我国而言，民法的法律渊源亦包括国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令，含条例、决定、规定、要求等等。这是宪法授权的体现。本案中，如果没有法律的其他明确规定，国家建设部95年关于规范中介收费的通知可以适用于本案，但应该注意的是，该要求仅仅适用于中介性收费。    第二，本案中，甲方按约定所得的佣金和溢价分成是不是都属于中介性收费？如果是中介性收费，就适用于3%的限制，如果不全是中介性收费，则应区别对待。笔者认为，本案中佣金属于中介性收费，适用于3%的限制。而溢价分成则不属于中介性收费，这是因为，就溢价分成的约定是双方真实合意的体现。是乙方旨在鼓励甲方尽量以较高的价格销售房屋。可以这么说，佣金是为甲方劳务支出的报酬，而溢价分成是体现了一种风险激励。本案中，佣金约定的比例是2%，这符合国家建设部95年关于规范中介收费通知中的要求；而溢价分成不属于佣金范畴，故不存在违反国家建设部95年关于规范中介收费通知中要求的问题。    三、关于合同的变更    我们知道，合同一经合法成立就生效，在当事人之间具有法律约束力，非经法定事由或当事人约定不得任意变更。　就本案而言，争议焦点是合同中溢价分成所依据的底价约定不明的问题。既不存在法定的变更事由，也不存在约定的变更合意问题。    笔者认为，本案中甲乙双方是存在依据《合同法》第61条对约定不明事项的确定问题。案例中叙述到，甲先后两次报送了分别为1850元∕平方米和2200元∕平方米合同底价，但乙方均未置肯否。我们知道，合同条款的订立和明确一般是通过要约和承诺的方式。承诺方式有明示方式（包括书面的、口头的方式）和默式方式（包括推定的、沉默的方式）两种。很明显在本案中，乙方的承诺是不存在明示的方式的。那么乙方是否存在默示的承诺呢？通常认为，默示的意思表示，其为非习用方式，可以是行动，也可以是沉默，但皆应可以间接推知其外观意思。其依行动的默式，学理称“意思实现”，而沉默一般不视为意思表示的方式，除非在特定情形，有当事人约定或法定直接规定的前提下，才可以视为意思表示的方式，学理称“有表示效果的沉默”。本案中，同样亦不存在以沉默方式的默式承诺。但却存在依行动的默式承诺。因为2003年8月，甲向乙报送了一个合同底价即2200元∕平方米，乙虽然未作明确回应，但紧接着2003年9月，甲开始代理销售乙的楼盘，乙方对售房所需的相关事宜予以积极配合，此行动可以推定为对甲的二次报送底价2200元∕平方米的承诺。    四、关于情事变更制度的适用    情事变更制度一般是指在法律关系的存续过程中，作为法律关系存在的前提的情事，因不可归责于当事人的事由，发生了事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显失公平时因情事变更遭受重大不利益的一方享有请求变更法律关系内容或解除法律关系的权利。就情事变更原则而言，这是民法诚信衡平原则的一种具体运用，体现了公权力对私权利杠杆在显著失衡下，而作的重新寻求杠杆支点的矫正式的干预。    对于情事变更制度在我国的适用有两点看法：一是对“情事”如何界定？一般认为是指法律关系成立时作为该法律关系存在前提的客观情况，情事必须是客观的、具有普遍性。情事可以是经济的，如币值、物件、给付与对待给付的价值等等；也可以是非经济的，如和平、战争、自然灾害等等。但这些过于宽泛，而且在适用时众说不一。二是情事变更是否一定导致法律关系的当事人各方利益的显公平，其参照系是各方以前的获利程度的比较，还是对方获利的程度的比较？当发生情事变更时，以前的利益体系被打破，这里存在两种情形：有可能是指一方的绝对不利益即是本来能获利，可现在是亏损的，不赚钱还贴钱了。也有可能是指一方获利的程度获数额不如对方获利多，如本案中，房地产升值时，双方均获利，只不过是在约定溢价分成比例过高，甲方可获得35%的溢价分成，这时乙方认为这样在房价暴涨时太便宜甲方了。但是就笔者个人认为，这里并不存在显失公平的结果。由于发生了房价上涨的情事，但房屋销售代理的合同的基础并没有动摇，且乙方也没有遭受绝对的不利益，反而获得了更多的涨价利益。故本案不存在适用情事变更制度。    综上所述    首先，笔者就本案所涉及的几个问题做了简单的阐述：房屋销售代理行为在法律性质上而论是直接代理行为；国家建设部95年关于规范中介收费的通知仅仅适用于中介性收费即本案中的佣金，并不涉及对分成的溢价的规制；情事变更制度并不适用于本案。    其次，就本案争议的处理而言，本案的争议焦点在于对溢价分成的计算依据即合同底价存在约定不明，故应按《合同法》第61条的规则处理。甲方在2003年8月甲向乙报送的合同底价即2200元∕平方米，按合同法相关理论，乙方是以行动的方式予以认可。此系双方真实意思表示，合法有效。故甲可获得按照房屋销售合同总金额2%的售房佣金，以及超过2200元∕平方米房屋售价的溢价分成的35%部分。