joc化学期刊影响因子:2011年2月劳动争议典型案例解读

【案例回放】    2月22日，世界500强企业百思买宣布关闭在华全部9家门店，其中包括上海的6家门店，分别为徐家汇店、中山公园店、正大广场店、新大陆店、联洋店、莘庄店，涉及员工近千人。百思买认为按照《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散，可以依法与劳动者终止劳动合同。据了解，百思买承诺对员工（中高层除外）进行“N+1+4”的补偿，其中的“N”是指员工工作年份乘以月薪，“1”则为员工1个月的工资，而“4”则为4*3500（3500元为最低基数，职工工资高于3500元的为实际工资为基数）即14000元的赔偿金。面对这样的赔偿决定，不少员工表示还是能接受。百思买上海的员工采用上海外服公司的派遣用工，上海外服表示，如果最终如果有百思买员工不选择协商解除方案，上海外服将全部继续履行劳动合同，依法支付无工作期间的报酬，缴交社会保险和住房公积金，合同期满时，也会依法支付经济补偿。在此基础上，上海外服还会针对这些员工再就业所需，提供相关知识、技能方面的培训，并会积极提供优先再派遣和新的就业机会。

【关注指数】     ★★★★★

【争议焦点】      百思买遣散员工是否合法？

【法律解读】      先前曾有报道称百思买遣散员工的行为是裁员，如果作为法律意义上的裁员，百思买的做法是存在瑕疵的。我国法律规定企业要对被裁员工进行经济补偿，但这并不意味着企业只要按照法律规定支付了经济补偿，就可实行裁员。企业裁员首先必须符合《劳动合同法》第四十一条规定情形，而百思买未必符合这些条件，而且既没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，也没有就裁减人员方案向劳动行政部门报告。就是说无论从裁员的实体性条件还是程序规定上看，百思买此举都涉嫌违法解除劳动合同。但即使是违法解除劳动合同，劳动者仅仅通过个人打官司，恐怕未必能够讨回公道，因为百思买的确给出了高于国家规定的经济补偿标准。

《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。简单地讲，法定裁员的经济补偿标准就是百思买所谓的N，而且底数还不是3500元，超过职工月平均工资三倍的还要封顶。《劳动合同法》规定：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，而百思买目前给出的解除劳动合同的经济补偿，差不多已经是法定标准的两倍。但是不管怎么说，违法裁员的名声总是不好的。

但是百思买后来给出的遣散员工的理由，并非裁员而是“用人单位决定提前解散”，这就是另一回事了。《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。由于公司解散将会导致公司法人归于消灭，因此公司解散的情况下，劳动合同由于缺乏一方主体，而归于终止。就是说，如果“用人单位决定提前解散”，百思买遣散员工的行为就是合法的。

但需注意，“用人单位决定提前解散”在法律上是有特定含义的。根据《公司法》的规定，公司解散是指已经成立的公司，因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动，并开始公司的清算，使公司法人资格消灭的法律行为。所谓用人单位决定提前解散，是指在股东会或者股东大会决议解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，请求人民法院解散公司的情形下，用人单位提前于公司章程规定的公司终止时间而解散公司的。

另外，百思买上海门店大部分员工都是劳务派遣工，《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”但这里并未包括第四十条第三项（劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）和四十四条（用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的）等情形。所以如果出现“用人单位决定提前解散”情形，即使用工单位将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位也不能据此单方与劳动者解除劳动合同。同时《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

即如果百思买劳务派遣工被退回劳务公司，可能就是拿最低工资标准的工资，所以很多劳务派遣工经过权衡，还不如与百思买签订离职协议，拿“N+1+4”的经济补偿合算。但是“三期”女工等情况有些特殊，国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，故根据上海市劳动人事争议仲裁委员会的政策口径，处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。所以“三期”女工可据此与单位协商提高补偿标准。

【案例回放】   春节临近，雅戈尔集团的子公司宁波雅戈尔日中纺织印染有限公司日前发出通知称，工人“在春节放假前5天（元月26日至元月30日)和春节上班后5天(2月7日至11日)休假的，每天按3倍扣发当月工资。”这被称为“史上最雷人放假通知”。

针对这份明显违反《劳动法》的通知，雅戈尔日中纺织印染公司负责人事后表示，都是被订单和“用工荒”逼出来的。每到岁末年终，往往是纺织行业订单爆满的时期，公司的订单压力大，所以一时情急，做出了春节前后请假三倍扣工资的草率决定。目前雅戈尔日中纺织印染公司已经收回了这份 “雷人”通知，公司董事长徐磊也向全体员工发出了一份道歉信。

【关注指数】     ★★★★★

【争议焦点】      职工未按规定申请休假，用人单位是否可以多扣一点工资作为处罚？

【法律解读】     应当说，公司在春节假期前后的工作日强调严肃考勤纪律，以维持正常的生产秩序，这种做法的出发点无可厚非。从以上放假通知可以看出，公司在春节期间已经按照国家规定给职工放了假，如果职工在春节前后不按时到岗上班，确实会给企业的生产经营带来影响。但是企业的规章制度不能违反法律法规，如果职工未按规定申请休假，或者用人单位依法不批准职工休假申请，但是职工坚持休假以致造成无故缺勤的，用人单位采取多扣一点工资作为处罚，将面临法律风险。

按照现行有效的劳动法律，用人单位不能对职工处予罚款。《立法法》和《行政处罚法》规定：对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。有专家指出，企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。

但从职工一方来说，也应认识到无故缺勤是一种违纪行为。用人单位除了扣发工资以外，还可按照依法制订的规章制度进行处分，情节严重的更可解除劳动合同。《劳动合同法》规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

当然，单位还可以改进工资结构，如设计复合工资制。工资包括多个组成部分，有相对固定的，如岗位、职务、技能工资等，也有相对浮动的，如全勤奖、绩效工资等。对于无故缺勤的职工，尽管不能缺勤1天就扣发3天工资，但是可以不发给他们“全勤奖”，这样就既符合国家法律规定，对于保持全勤的职工也是一种激励。

不过，采用这种办法的前提之一，是职工工资标准具有一定的吸引力。因为只要劳动者提供了正常劳动，就有权获得不低于最低工资标准的薪酬。如果职工工资中设立“全勤奖”等项目，工资标准就不可能只是国家规定的最低工资保准。

同时，单位行政要学会与工会和职工平等协商，这样制订出来的方案才有公信力。根据《劳动合同法》，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而且在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。无论是请假制度，还是薪酬方案，都反映出企业的民主管理水平。

【案例回放】    苹果公司承认中国供应商员工因暴露于正己烷环境中，身体受到损害。联建科技一位刚刚离职的中毒员工表示，在离职之前，他和公司签了一份协议，其中一款明确：离职之后，公司和员工再无关系，并且员工之后出现的身体状况也不与公司有关。该员工称，其实他不想离职，只想要求公司调换工作岗位，但至今公司未给予明确答复，不得已选择离职。该员工表示，如果不签此协议，公司将不支付他赔偿金。最终，公司支付给他7万元赔偿金，此外还有保险、工资等，共计9万元左右。联建有关负责人则表示，“我们没有逼员工离职。但这一事件的新闻发布我们已全部交给江苏工业园区管委会宣传部。”

【关注指数】     ★★★★★

【争议焦点】     工伤赔偿和解除劳动合同经济补偿应当何时支付？

【法律解读】    上期《人才市场报》我们已经就“苹果代工员工中毒”事件作了法律解析，重点讨论了为什么说苹果代工厂要对“中毒事件”负责、职业史是否必需由用人单位提供、用人单位能否解聘“中毒”致残员工、“中毒”致残员工可以获得哪些工伤赔偿等问题。需注意，工伤赔偿与解除终止劳动合同的经济补偿是两笔钱，应当分别按规定支付。

对于解除终止劳动合同的经济补偿，《劳动合同法》规定：“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。” 《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

对于工伤赔偿，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

就是说，工伤等级确定了之后，工伤保险基金就应当支付一次性伤残补助金，这与劳动者是否离职没有关系。在解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，在劳动者与用人单位办结工作交接时，由用人单位支付解除终止劳动合同的经济补偿金，以上三笔费用只有劳动者离职才能拿到。

                                                                        酒后遗失皮包暴露秘密  副总私开公司被炒鱿鱼

【案例回放】    去年3月2日，实调公司向副总经理浦先生发出《解除劳动合同通知书》，浦先生随即申请仲裁，后公司不服仲裁结果提起诉讼。庭审中，实调公司就解除劳动合同的具体事实出示了一份关键性的证据，该证据证明，“被告在担任实调公司董事、副总期间，利用其妻子的名义成立了一家新公司，对外承揽由其操控公司的业务。”公司还就该份证据的形成作了特别说明：去年2月的一天，被告在一次公司宴请中酒喝多了，昏昏沉沉中居然把自己的皮包遗忘在饭桌旁。公司在找寻物主时发现包是被告的，同时又吃惊地发现被告以新公司名义与客户签订的合作协议，该合作协议载明双方共同出资组建新的公司开展业务等细节。浦先生的代理人反驳，该份证据的形成是非法的，不具有证明力。法院查明，被告浦先生曾在一些送货单及增值税发票收据上的签字，存在其与关联公司存在合作经营的行为。实调公司以其严重违纪为由解除双方劳动合同，并无不当。

【关注指数】     ★★★★

【争议焦点】       本案中用人单位证据的形成和取得是否违法？

【法律解读】      2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了《批复》关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，只要取的该证据的时候没有侵害他人的隐私权等合法权益或没有违反法律的规定，并经查证属实的，就能作为有效的证据。

本案中的那份关键性证据由于其形成和取得富有戏剧性，耐人寻味。被告方质疑的合法性和证明力实际上是基于打开他人皮包的合法性，但是隐私权行使的前提是权利人有效地行使保密权。酒后失态，皮包失控本身就是物主没有有效行使保密权的行为。同时，原告为确定物主打开包主观上是善意的，无意中发现了那份与公司利益有关的书证纯属偶然，不构成侵权，证据的形成和取得并不违法。

                                                                  私雇“洋”保姆雇主保姆双双被查处

【案例回放】    东南亚某国人艾瑞在朋友介绍下，来沪在一中国家庭担任住家保姆。因艾瑞从事的是低端工种，无法向劳动就业部门申请《就业证》，便放任签证逾期，躲在雇主家中，轻易不出家门，以躲避警方的检查。今年1月30日，出入境管理部门根据群众举报，当场查获了正在打扫房屋的艾瑞。经询问，艾瑞承认其受雇于本市居民蒋某非法就业的事实，并主动交待签证已过期近一年。闻讯赶回的雇主蒋某也承认了私自雇用艾瑞从事家政工作，且未帮其办理相关就业手续的违法行为。出入境管理部门依法对蒋某和艾瑞处以罚款处罚。艾瑞还因在华恶意非法居留，在被行政拘留十日后，被出入境管理部门遣送出境。

【关注指数】     ★★★★

【争议焦点】     出入境管理部门为何对蒋某和艾瑞处以罚款处罚？

【法律解析】    根据外国人在沪就业的相关规定，外国人在本市就业，应当申请办理《中华人民共和国外国人就业许可证书》和《外国人就业证》。以上所称的外国人，是指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。

用人单位聘用外国人，必须先到劳动部门为外国人申请办理就业证。被聘用的外国人凭就业许可证到公安机关办理居留证后方可就业。此外，外国人就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，如在规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，还需办理就业证变更手续。

根据《外国人在中国就业管理规定》规定，企业若需要引进外国人，只能是中高端人才，而外国低端劳务是不能引进的。对未办理手续擅自聘用外国人的用人单位，公安机关在终止其雇用行为的同时，可以对用工单位处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。如果在私自雇用过程中，还有造成外国人非法居留等情节，雇主还将被处以更为严厉的处罚。

【案例回放】   55岁的江进祥九年没有在单位上过一天班，工资却照发，被网友称为中国“最牛的公务员”。2011年2月12日，龙岩市城建监察支队在《闽西日报》上发布公告，通知江进祥按期回单位上班，若逾期(超过15天)仍不回单位上班，将按照有关法规政策处理。当天下午江进祥到支队报到，他称自己是因为反映龙岩市人大代表视察中心城市时发现的质量问题，试图挽回人民的100多万元损失，开罪了地方权势集团，并表示：“现在这么多媒体和网友关注我反映的问题了，这个问题已经不能回避了，如果还不能解决，我只有退休了。”

【关注指数】     ★★★★

【争议焦点】      55岁的江进祥何以提出退休？

【法律解析】     江进祥属于参照《公务员法》管理人员。根据《公务员法》第八十八条，公务员工作年限满三十年的，或距国家规定的退休年龄不足五年，且工作年限满二十年的，本人自愿提出申请，经任免机关批准，可以提前退休。而他今年已经五十五岁，工作已满31年。