中国塘 滨海:第二章

第2章

中国专利法的立法及修改

　　一、专利制度的建立

　　我国最早有关专利的法规是1898年清朝光绪皇帝颁发的《振兴工艺给奖章程》。

　　我国历史上第一部正式的专利法是1944年5月29日由当时的国民党政府颁布的《专利法》。该法规定对发明、新型和新式样授予专利权，期限分别是15年、10年、5年。这部专利法解放前没有实行，后于1949年１月１日在台湾地区正式实行。

　　新中国建立后，1950年８月，中央人民政府政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。该条例采用了前苏联的发明证书和专利证书的双轨制。1954年又批准颁布了《有关生产的发明、技术改造及合理化建议奖励暂行条例》。获得发明证书的，依条例颁发奖金。在1953年至1957年期间，共批准了４件专利和６件发明人证书。1963年11月，上述条例被废止，国务院颁布了新的《发明奖励条例》，由发明奖励制度取代了发明保护制度。此后的２０年内我国再也没有考虑建立专利制度。

　　1979年3月，为适应改革开放形势的需要，我国开始专利立法的准备工作。1980年1月，国务院批准了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》，成立了国家专利局。1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》经第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过，该法于1985年4月1日起正式施行。专利法的诞生，标志着我国专利制度的开始。

　　二、 1985年专利法的特点

　　1985年的专利法是新中国的第一部专利法，它是经济体制改革的必然产物，是我国推动生产力发展、加速现代化建设的客观需要。该法借鉴国外实行专利制度几百年的经验，是一部既符合国情又具有国际化特点的现代化专利法。

　　1、实行单一专利保护制度

　　立法之初，前苏联及东欧社会主义国家大都采用与西方传统专利制度不同的双轨制，即发明人证书制和专利证书制。这种制度不利于国际交流。我国为适应国际惯例，加强中国专利制度与巴黎公约的协调关系，采取了单一的专利保护制度，并分别规定职务发明和非职务发明的权利归属，兼顾了国家、集体和个人三者的利益。

　　2、三种专利于一法保护

　　我国专利法规定，专利的种类有发明专利、实用新型专利、外观设计专利。将这三种专利形式集中于一法保护，在国际上是不常见的。考虑我国当时科学技术水平普遍比较落后，小发明、小革新的数量在相当长的一段时间内会很多，为调动和保护发明创造人的积极性，促进整个民族的科技进步，将三种专利于一法保护的做法比较符合国情。

　　3、两种审查制度并存于一法

　　我国专利法对发明专利申请采取早期公开、延迟审查制，即自申请日起18个月公开，然后再进入实质程序的制度；实用新型和外观设计专利申请，采用登记制，只进行形式审查，这样，对小发明尽快为社会所用提供了方便，有利于专利技术的传播。对于发明专利由于国际标准一致，便于与他国的发明相比较。

　　4、计划许可与强制许可并用制度

　　考虑我国存在的全民所有制和集体所有制等公有制形式，对这些单位所产生的重大职务发明创造，有关主管部门可以根据国家计划指定其他单位实施。而对于那些具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利未能获得许可的情况，国家专利局根据该单位的请求，可以颁发强制实施许可证。

　　5、 行政与司法共同解决专利纠纷制度。

　　在我国专利制度中，给予专利管理机关以准司法的行政职能是一个重要的特点。鉴于我国的国情行政机关的调处在许多情况下的作用很大，我国专利法规定，对于侵权行为，专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。我国专利法实施细则单列一章规定了专利管理机关的职能。

　　三、 专利法的两次修改

　　专利法实施以后，结合国际化发展的趋势和我国实际情况，先后进行了两次修改。

　　1992年我国的专利法进行了一次修改，修改后的专利法于1993年１月１日起施行。修改的内容及涉及的条款如下：

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增加了进口权的规定。所谓进口权，即是指专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或进口依照其专利方法直接获得的产品。我国1985年专利法，对产品专利来说，其专有权只有制造权、使用权和销售权，对方法专利来说，只有使用权。

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对方法专利的保护延及该方法直接获得的产品。原专利法对方法专利只规定了对方法专利的使用权，修改后的专利法将使用或销售依据专利方法直接获得的产品也列为方法专利权人的一项权利。

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扩大了专利保护的技术领域。将食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质列为保护范围，使我国专利保护水平更接近国际标准。

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增设本国优先权。原专利法只给外国申请人在国外第一次申请后又在我国提出申请以优先权，新法增加了国内优先权。

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重新规定专利申请修改的范围。将原来修改范围仅限于说明书扩大到说明书和权利要求书。

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明确发明专利申请公布的时间。即：自申请日起满１８个月即行公布，原法规定在１８个月内公布，公布时间不确定。

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将授予专利权的时间提前。新法去掉审定公告程序，在实质审查后没有发现驳回理由的，即作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，并予以登记和公告。

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将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。去掉异议程序可以大大加快专利的审批时间，提高国家专利局工作的效率，增设撤消程序是与国际惯例相一致的。

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增加专利复审的范围，对于国家专利局撤消或者维持专利权的决定不服的，也可以请求复审。

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延长专利权的期限。将发明专利从原来的１５年期限改为２０年，实用新型和外观设计从原来的５年加３年续展期改为１０年，不再续展。

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对无效宣告请求的时间及无效宣告的效力作了进一步限制。原专利法规定自专利授权后任何时间都可以提出无效请求，新法规定只能在授权６个月后提出。

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重新规定强制许可的条件。原专利法对强制许可证的发放时间和具体条件规定的较明确，新法借鉴了国际惯例，没有规定时间。

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重新规定专利侵权诉讼中举证责任转移的条件。原专利法规定：在方法专利发生侵权时，侵权方应提供其产品制造方法的证明，新法在产品前加了一个"新"字，即应提供制造新产品制造方法的证明，这将方法专利举证责任转移的范围缩小了，但加强了对方法专利的保护。

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增加对冒充专利产品或者方法的处罚。原专利法只规定了对假冒专利的处罚，但实践中，有许多情况，不是假冒他人专利的，而是将不可能实施的技术或伪劣产品冒充专利技术、专利产品，对这种现象必须给予严惩。

　　对上述修改内容的详细论述，见后面相关各章。

　　伴随我国入世，在2000年对专利法进行了第二次修改。从实质内容上看，这次修改主要是围绕着TRIPs协议的要求进行的，修改后的我国专利法符合了TRIPs协议的基本要求。这次修改主要体现在：

　　明确专利立法"促进科技进步与创新"的宗旨。引入合同优先原则，允许科技人员和单位通过合同约定发明创造的归属；明确对职务发明人应当给予"报酬"而不仅仅是"奖励"。

　　取消全民所有制单位对专利权"持有"的规定，国有企事业单位在转让专利申请权或专利权时不再需要经上级主管机关批准。

　　加强对专利权的保护。专利权的内容上增加了有关许诺销售权的规定；对善意使用、销售侵权产品的，由原来的不视为侵权改为不负赔偿责任；增加了诉前临时措施；增加了关于侵权赔偿额计算的规定，等等。

　　简化、完善专利审批和维权程序。规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审，取消了专利复审委员会的终审权；取消了三种专利权的撤销程序；简化转让专利权和向外国申请专利的手续；等等。

　　与国际条约相协调。明确了提交专利国际申请（PCT）的法律依据。

　　四、对中国专利制度的评价

　　1、立法评价。

　　现行专利法已经完全符合WTO/TRIPS协议的基本要求。这使得我国的专利保护水平已经达到发达国家的保护水平。但是，对于专利制度的应用者――我国的企业、大学和研究机构的专利保护意识还没有与国际接轨，这将会使我国在相当长一段时间内在专利保护方面处于被动地位。

　　2、实施评价。

　　从1985年到2000年间，我国专利局功受理的专利申请总量突破100万件，专利授权量正在逐年增长。但具体分析这些数字，则发现其中隐藏着诸多问题：我国三种类型的专利申请量和授权量发展明显不平衡，实用新型为最主要的专利申请类型，发明专利则处于滞后状态，我国专利发明申请量在世界范围内仍处于落后地位；在发明专利申请中，相当一部分是来自外国，例如美国、日本、韩国，而且，近年来我国内地发明专利申请量增长缓慢，所占的发明专利申请比例呈现下降趋势，这说明专利制度的实施名没有真正给外观的科技总体水平带来提高，也没有刺激起人们发明创造的积极性。

　　3、执法评价。

　　专利法的执行，是专利法制不可缺少的一部分。大凡发展中国家，在专利执法上，都经历了一个水平由低到高的发展过程。一方面受迫于发达国家的贸易压力，另一面则源自本国工商业自身发展对专利保护的需求。执法力度的提高，意味着执法成本的增加。我国新修改的专利法，要求专利行政机关加大专利执法的力度，这一过程，任重道远。

　　4、公民法律意识的评价

　　徒法难以自行。应该看到，知识产权、专利权制度的良好运作，有待于我国国民经济和发展，以及国民知识产权意识的普及与提高。目前，在我们的大专院校、科研机构和企业中还没有自发的认识到专利制度的本质作用，还不会利用专利制度为自己创造利益，还不知道专利战略的运用。