app默认头像尺寸:贺卫方:中国法律职业意识的觉醒（上） - Qzone日志

贺卫方:中国法律职业意识的觉醒（上）

（作者贺卫方系北京大学法学院教授）
我是从1978年开始学习和研究法律的，到现在也有二十几年的时间了。这些年来，中国的法律教育和研究在突飞猛进地向前发展。法学教育发展的标志之一，就是一些传统的理工科大 学纷纷在办自己的法学院。从某种意义上来说，这是对1952年的中国法律教育的改革，也是 对法律院系调整的“反动”。1952年教育体制是朝向一个专科化方向发展的。这种专科化的方向是以当时的时代的政治哲学为基础的。在社会主义制度建立以后，我们曾无视思想家的 存在，所有的思想都由我们的最高层来包办。“文革”时期，林彪曾经说，毛主席的话，句句是真理，一句顶一万句。
在那个时代，大学作为一种教育机构，是不需要通过综合化的知识培养来塑造一些在人文社会科学和自然科学方面具有思想的人。因为我们已经有了思想的 原动力、思想的创造者，那就是我们的最高领导人。他们告诉我们什么是真理，我们就知道了什么是真理。在这样的思想指导之下，原来的一些综合性的大学就纷纷被拆散。比方说， 北京大学原先是一个文理工都有的大学，但经过1952年的调整，医学和工科都被调整出去了；20世纪上半叶的清华大学在国学、历史学方面都是非常出类拔萃的，但是1952年的院系调整把它的政治学、哲学等文科都合并到了其他的院校去了。这样的做法使得大学里的人们视 野变得比较狭隘。你搞法律的人，只学法律，不要涉及到别的东西。从某种意义上说，现在的学校合并是有积极意义的。尽管这里面要付出一些代价。我们新组建起来的华中科技大学 ，办起了一个非常好的法学院，有一批非常好的老师来了，有一批非常优秀的学生在一起切磋法律的学问。这对于一个传统的理工科的大学来说，我认为是一个非常好的发展。我自己 也非常希望兄弟院校的法学成为我们北大法学的“劲敌”。
考虑到在座的各位可能是高年级的学生，对法律的认识比较深，我今晚就准备跟大家交流一下自己近来对中国法律职业的一些思考，所以题目就叫《中国法律职业意识的觉醒》。法 律职业意识和法律意识的含义肯定是不一样的。法律职业意识就是意味从事法律研究、从事法律工作的人员，比方说检察官、法官、律师，他们自认为这样的职业是一种独特的行业， 他们相信他们拥有着一种不能同其他人分享的一种知识，他们相信这种职业有着自己的经济利益的诉求。在最近这几年，人们这样的意识在慢慢地觉醒。觉醒的标志是多种多样的。法 治，或者我们常听到的依法治国已经成为全国上下的共识。在改革开放之前，我们国家更多地依赖的是一种人治，更多的是依赖某位伟大的领袖来指引我们前进的方向。
大家知道，著名的社会思想理论家马克斯·韦伯——他也是一位伟大的法学家，他在大学学的就是法律，在谋取教授职位的时候写的论文就是关于欧洲公司法的发展历史的——在研究政治统治模式的时候，曾经认为存在三种类型的政治统治，一种是依赖传统的，一种是依赖个人魅力的，一 种是依赖法治的。而中国社会的治理机制，自1949年以来，依赖的是一种个人魅力式的统治 。
伟大领袖毛主席就是一个特别具有“克利斯玛”特质的人。一个人之所以具有这样一种特殊的个人魅力，往往是和战争有关系的。打仗是最能够体现出一个领袖的不同凡响之处的时 候。打仗，有的时候并不是说兵力多的能打败兵力少的，有很多以少胜多的战例。我们的领导人就是了不起，他总打胜仗，百战百胜，而且是靠小米加步枪的部队打败了被美国武装起来的国民党部队。毛主席的个人魅力就是在这样的胜仗中得到培育的。当然，还有其他的一些因素造成了他的个人魅力。比方说，他的文学修养很高，讲话雅俗共赏，古代的典故信手拈来，读起他的文章来，你就会惊叹文章的漂亮。那个文章比现在的文章要好得多。（笑）毛泽东的书法作品非常漂亮。书法是一种很奇妙的艺术，同样是拿一只毛笔写字，你看有 的人的毛笔字，写得歪歪扭扭的，还到处题字！（笑）毛泽东的诗词也特别好。“北国风光，千里冰封，万里雪飘”，写得好啊！非常有气势！正是因有如此等等的因素，使得我们能够心悦诚服地接受他的领导。他的领导并不需要通过制定法律、制定规则、然后自己带头遵循规则这样的方式来确立。20世纪50年代的时候，什么人敢说要建立一个法律秩序？要法律干吗？要法律限制伟大领袖毛主席的手脚吗？五六十年代建立不起来一种法律秩序跟这样的统治类型有密切的关系。
我们看到，社会在不断地变化，领导人也在不断地更替。我们来看一看第三代领导人的简历，就会发现他的简历和隔壁那个退休的老局长的简历差别不大！50年代初期毕业于某理工科大学， 然后被分配到第一汽车制造厂去做一名技术员……这样的背景很难形成人们的崇拜。当然，这并不是不好的事情。因为从历史上看，给民族或者人类带来灾难的往往反而是那种过分魅力型的统治者。没有这样的魅力可以诉求的领导人只能诉求于一种合理的法治，上到最高领导人、下到平民百姓都要遵守这样的法律秩序。因此，接下来，我们要建立一个马克斯·韦伯所说的法律秩序，一个真正的法治型的统治。
我们今天这个社会面临着一个巨大的转型。但是在这个转型的过程当中，建立法治的过程并不是一帆风顺的。人们对建立法治社会的希望是不是变成了失望？对法治能建立一个良好秩 序的社会是不是产生了怀疑？我们的法治到底出了什么问题？法治能不能给我们的社会带来一个良好的秩序? 法治没有给我们带来一个良好的秩序的原因又是什么呢？今天，我想从中 国法律职业意识觉醒的角度来思考我们现在法制建设中存在的种种问题以及一些解决的思路。我希望在座的同学、老师一起来思考一下这些问题。可能在座的有不是学习法律、研究法 律的同学，但不要紧，因为没有任何知识能比法律更接近我们的生活。
我们的法制建设到底出现了什么样的困难？我们如何来克服这些困难？这是我今天要讲的主题。
我感觉到，改革开放20多年来，随着法制建设和民主制度建设的深化，人们都慢慢认识到 了应该由法律来调整我们的行为，应该由法律来维持社会的秩序！从事法律教育和研究的人都意识到了我们的研究领域是一个非常独特的领域。大家知道，人类历史上的第一所大学 是意大利的博洛尼亚大学。它有三个系，分别是神学系、医学系和法学系。最耐人寻味的是，为什么这所大学最初设立的专业是这三个专业呢？其实，我们的生活离不开这三个专业的 毕业生。如果你的身体出了问题，你可以去找医学系的毕业生，请他诊断一下。如果你的精神出了问题，不是脑袋疼，而是思想出了问题，思想上有一些障碍，昨天晚上做了一件不好 的事情，回来之后老是忏悔，老是觉得不对，觉得对不起上帝，你可以去找一下神学系的毕业生，请他来开导一下。如果你的行为出了问题，那该怎么办呢？找法学系的毕业生，他们 是律师、法官、检察官。检察官来追究你的犯罪，律师来为你辩护，法官来给你判决。实际上，我们人类的生活大致地可以划分为这么三个领域：身体的健康、精神生活、行为的状态 。这三个专业是最初的也是最重要的profession。
我们法律职业者的专业知识的历史不仅可以追溯到博洛尼亚大学，还可以追溯到古罗马。我们知道，刚才说的这三种专业的人常常要学习一些拉丁文，学神学的人要学，学医 学的人要学，学法律的人也是如此。现在，法律里有很多术语是拉丁文，你看英汉法律词典 ，包含了许多拉丁文在里面。这就说明我们的知识传统可以一竿子追溯到2000年前的罗马时 代。古罗马人是法律的天才、组织的天才和军事的天才。著名的德国法学家冯·耶林说， 罗 马人曾经三次征服世界，一次以宗教，一次以军事，一次以法律。军事的征服早已经灰飞烟灭；基督教可以说是传遍了全世界，但是还是有许多国家对它并不感兴趣；惟一的一个在全 世界都有广泛影响的东西就是古罗马人所创造的法律概念和法律体系。我们现在所用的法律词汇有许多都是古罗马人所创造的。
古罗马人是一个非常奇特的民族，他们为什么这么喜欢法律？举个例子来说明。我提了一瓶酒到你家里，把酒放在地毯上，说，对不起，哥们，你的马给我借用一下。然后 我就借你的马去了一趟宜昌。到了宜昌我又觉得应该到荆州去一趟。从荆州回来以后，把马还给你。到你家一看，酒瓶破了，地毯呢，也被酒给弄脏了。就这样的一个问题，在我们 中国，大伙会认为，哥们的事，这算什么！你要赔我的酒？这就见外了。我还骑了你的马，到了宜昌、荆州一趟哪。你也会说，还说这事？骑了就骑了，牲畜算什么？这都是朋友之间的事。
同样的事情，古罗马人作了一个精巧的分析。你带着一瓶酒到了朋友家里，形成了一种寄存的法律关系。寄存物破裂，是什么原因造成的？谁的责任？在这里，双方的责任要有一个严 格的界定。接着，你借朋友的马外出，这是一个租赁关系。租赁关系有范围的限定，本来你是到宜昌的，你后来又到了荆州，这是超越了租赁原先的约定。超越约定应该负担什么样的 法律责任？这种分析头头是道。古罗马人就是按照这样的分析来办这个事的。（笑）这是一种非常奇妙的解决方式。我们中华民族用伦理完全解决好了的问题，古罗马人却愿意用法律来解决。
从古罗马一直到中世纪的欧洲，一直到近代大学的复兴，一直到拿破仑制定的法国民法典，还有德国民法典、瑞士民法典，这一套法律概念体系一直贯穿着欧洲的整个历史。这种法 律概念体系和知识体系一直是非常活跃的，影响着整个欧洲的历史。这一套知识体系很了不得。它对人的头脑起着一种改造的作用。学习法律的人有一个很大的特点，就是习惯从 法律的角度分析问题。大家学习法律之前对这个社会的观感完全是一种外行的观感，觉得这个社会丰富灿烂，没有什么太多的问题。但是你学了四年法律以后，坏了，你变成了另外的一个人，你完全变成了一个用法律的眼镜看问题的人，最可怕的是这个眼镜和在座的各位戴的眼镜不一样，它摘不下来了，长在你的脸上了。今后你在观察这个社会，观察这个世界的时候，永远要依赖这样的一套体系来分析问题。
请想一想我们使用的概念。我们跟外行 人之间有多大的差距？人家行外人叫老婆老公，我们说配偶双方。（笑）Bar，行外人一看 到这个词，可能会想起喝酒的地方：酒吧，上网的地方：网吧，吸氧的地方：氧吧。但是， 搞法律的人一看这个词，首先想到的是法庭前面的围栏，又会延伸到了整个法律界。美国法律人协会叫做American Bar Association。Bar到了法律人那里，就变成了特定的词汇。
可见，同样一个词汇，外行人和内行人之间的理解有相当大的差别。我们搞法律的人多多少少有一点像黑社会的人，我们用的这套语言行外人听不懂。比方说，在法院判决一个人有罪 之前，这个人应该假定为没有罪，我们管这叫做“无罪推定”。但是我看过一篇文章，说林彪、“四人帮”一伙对人民大搞法西斯专政，搞什么“无罪推定”。我一看，坏了！那个人理解错了，他一定把无罪的人推定为有罪的人。（笑）近代有很多法律词汇是从西方传到日本，然后从日本转口到中国，所以有很多的词汇是由日本人发明的。比方说，日本人把 constitution law翻译成“宪法”，把criminal law翻译成“刑法”，把procedure翻译成 “诉讼程序”。
有一些词汇很奇怪，“假释”是什么意思？没有学过法律的人肯定不知道— —假装释放？（笑）假释的“假”在日语里有临时的意思，假释就是暂时释放，临时释放。所以，这些词汇都保留着日本特色。还有什么“禁治产人”，这哪是中国人说的话？禁治产人即民事行为能力受到限制。精神耗弱，什么叫耗弱？精神耗弱的人就变成禁治产人。这是什么话？外行人听不懂。这些都是日本人创造的词汇。在20世纪初，我们大量地从日本借鉴 各种各样的词汇。学经济学的朋友知道，economic这样的词汇翻译成经济学，“经济学”这个词本身就是从日本来的。我国古代的“经济学”的意思是经国济世，恰好相当于今天的政治学，而我们偏偏把理财这方面的学问翻译成了经济学。再如，“上诉”这个词汇，“如不服本判决，可以上诉到本院的上级人民法院”，意思很简单。但是有一个研究中国法的美国人 ，Jerome Cohen教授在和我交流的时候讲到，他到东北的一个法庭听审，审判长说，如不服本判决，可以上诉到本院的上级人民法院。一个老头说，对不起法官，一会儿，你让我去上哪棵树呀？（笑）