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中国政法大学刑事法律研究中心由个案看刑事立法和司法的完善——“广西北海裴金德等故意伤害案”座谈会

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杂谈

由个案看刑事立法和司法的完善——“广西北海裴金德等故意伤害案”座谈会综述

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作者：中国政法大学刑事法律研究中心（执笔人：张佳华 刘旭红）　　

　　 2011年11月13日下午，由中国政法大学刑事法律研究中心主办的“广西北海裴金德等故意伤害案”座谈会在北京召开，与会专家学者主要有中国政法大学刑事法律研究中心主任陈光中教授、崔敏教授、卞建林教授、陈泽宪教授、陈卫东教授、宋英辉教授、王雪梅主任法医、童之伟教授、田文昌律师、许兰亭律师、阮齐林教授、刘仁文教授、徐昕教授、刘玫教授、但伟研究员等，参加会议的还有“裴金德等故意伤害案”的律师团和其他律师代表，以及多家媒体代表。

　　广西北海裴金德等故意伤害案自2009年11月14日案发至今，受到社会各界广泛关注，特别是该案所反映出来的刑事立法和刑事司法诸多问题，成为法律学术界和实务界的热议焦点。此次座谈会本着推动民主法治进步的社会责任感，以“广西北海裴金德等故意伤害案”个案作为一个坐标，通过个案分析的方法，来透视刑事诉讼法修改和司法体制改革的若干问题。现将与会专家的发言综述如下：

　　一、关于刑事律师的权利和责任问题

　　在刑事案件中，辩护律师的权利和责任一直是被广泛关注的问题，尤其是在《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条规定之下，刑事辩护律师因涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪被拘的现象不断出现。在“广西北海裴金德等故意伤害案”中，杨在新等四名律师亦因涉嫌妨害作证罪被拘。针对该问题，与会专家进行了重点讨论，并一致呼吁完善相关立法。

　　 （一）《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的存废问题。

　　 与会专家普遍认为，这两条具有歧视辩护律师职业之嫌的法律规定应当废除或作重大修改。在《刑法》306条不能马上修改或者废除的情况下，应当在目前的《刑事诉讼法》修改中对现行《刑事诉讼法》第38条作重大修改。第一，我国司法实践中屡屡出现律师因为涉嫌妨害作证或伪证罪而被抓捕，这是极不正常的现象，而这一现象的发生所依据的主要是这两条规定。第二，律师的职责就是保障其当事人的合法权益，启发其当事人和有关证人做有利于当事人的真实陈述。如果当事人改变供述或者证人提供虚假证言，并不意味着是辩护律师教唆的结果，现行《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条对于律师作伪证的界定不明确，容易导致公权力机关随意追究律师的刑事责任。第三，这两条规定妨害了刑事辩护权的行使甚至是对辩护权的剥夺，进而导致冤假错案的发生。“律师的辩护是遏制冤假错案的一道防线。但是，现在这一防线遭到了毁灭性的破坏。”第四，从刑事诉讼法和刑法的现有法条规定来看，在司法人员和法律职业群体中，仅针对律师法律责任进行专门规定，是没有必要、有失公平的。

　　 （二）律师涉嫌犯罪的处理程序。

　　 对于律师执业过程中涉嫌犯罪的认定或处理程序，是座谈会讨论的又一重点问题。在该案中，杨在新等四位律师因涉嫌妨害作证罪被拘的依据和程序显然缺乏合理性。在本案犯罪事实以及被告人是否有罪尚未经过法院最终确认的情况下，对其办案律师先行抓捕是错误的。为此，与会专家认为，当律师执业过程中涉嫌犯罪时，如何完善处理程序之问题，亟需在刑事诉讼法修改当中加以补充和明确。

　　第一，追究律师的责任要在该律师参与的刑事案件判决生效之后才能进行。

　　第二，如果律师涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证等违反辩护人义务的情形，应当首先通知律师的司法行政主管部门，由司法行政主管部门通知律师暂停执业。

　　第三，对律师责任的追究和处理要由该律师参与的刑事案件的侦查、起诉、审判机关以外的机关进行。

　　二、刑事证据的相关问题

　　 “广西北海裴金德等故意伤害案”所反映出来的证据问题非常突出，主要有以下问题：

　　 （一）刑事司法鉴定问题。

　　 “广西北海裴金德等故意伤害案”的刑事司法鉴定存在重大疑问，质疑的焦点主要有：第一，本案被害人的死亡原因。经司法鉴定，本案被害人死于致命性颅脑损伤，而对于该致命性颅脑损伤之成因的多次鉴定结论，存在诸多疑问。与会专家对于本案现有司法鉴定结论——该致命性颅脑损伤系拳打脚踢造成的——提出质疑，并认为可能系后脑摔伤所致的重要结论。第二，本案被害人的死亡时间。本案被害人死亡时间的鉴定结论是本案的关键性证据，因为对照被害人死亡时间和犯罪嫌疑人作案时间可以推测本案现有犯罪嫌疑人的作案可能性大小。与会专家认为，通过被害人尸体的胃和十二指肠完全排空的法医鉴定可以推断被害人应当是在最后一次进餐之后的6小时后死亡的，这一论断实际上否定了该案现有的两级公安机关的鉴定结论。

　　 与此直接联系，与会专家认为审理此案的法院应批准辩方申请补充鉴定，由更加权威、客观、中立的国家一级鉴定机关重新进行鉴定，使本案鉴定意见更真实，更具有公信力。

　　 （二）非法证据排除的程序问题

　　现行司法解释虽然规定了因刑讯逼供等非法手段获得的言词证据排除规则，但是，司法实践中，对“非法证据”的证明和排除难以进行。简言之，“发现非法取证很难，证明非法取证也很难”。在“广西北海裴金德等故意伤害案”创纪录的审理过程中，用了7天时间专门审理非法证据排除的问题，到目前为止本案非法证据排除的请求全部被驳回，对此，与会专家表示异议，这也充分说明了非法证据排除“难”的问题。

　　 与会专家建议，在刑事诉讼法修改中应当进一步设计非法证据排除的程序和方法，进一步明确公诉方承担取证合法性的证明责任，进一步界定法院排除证据的标准，以及公安司法机关应当排除非法证据而不排除的法律后果。

　　 （三）证明标准的问题。

　　根据刑事诉讼法和相关司法解释，认定被告人有罪必须达到案件“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。“证据确实充分”要求在审理案件过程中对每个证据都要查证属实；证据之间，证据与案件事实之间没有矛盾或者矛盾合理排除，所认定的事实排除合理怀疑或结论唯一。本案中，关于被害人死亡时间、犯罪嫌疑人作案时间和作案工具、犯罪嫌疑人到达犯罪现场的交通工具等问题的证明仍然存在许多不明或矛盾之处。对此，与会专家明确表示，目前本案没有达到事实清楚、证据确实、充分的证明标准，本案尚属于事实不清的疑案，现在应当进一步依法全面客观地审查、判断证据，防止铸成冤案、错案。

　　三、关于刑事程序性问题

　　（一）变更起诉的问题。

　　变更起诉的问题是我国司法实践中一直存在的问题。本案从2010年8月提起公诉，在第一次开庭审理结束后，两次更换起诉书并重新开庭。可以说，就现行的刑事诉讼法和刑事诉讼规则来看，检察机关变更起诉并不违反法律规定。但是，起诉书的内容经常变更致使辩护人无法把握指控内容的情况值得关注，在刑事诉讼法修改中应当对变更起诉的问题加以具体规范和限制。

　　（二）补充侦查的问题。

　　尽管现行刑事法律规定，允许补充侦查，但是，“侦查要有个终结，不能没完没了”。本案在开庭期间，检察机关和公安机关一边开庭一边侦查、补充、更换证据“是违反诉讼程序的，这是一种紊乱，是一种不规范的现象”。对此，有的与会专家认为，在刑诉法修改中“应当废除这样的规定，才能改变这样的现象”。有的与会专家认为，在庭审阶段，对证据的调查应当由法院主导，不应当由侦查机关再去侦查。

　　（三）变更管辖。

　　由于公、检先入为主，程序有诸多明显不公，本案已难得到公正处理，与会专家指出，根据案件发展情况，必要时应该变更本案管辖，由最高法、最高检指定其他省、市管辖，以保证案件的公正处理。

　　（四）律师会见的监听问题。

　　律师在刑事诉讼各个阶段会见犯罪嫌疑人或者被告人是不应当被监听并且不应当有侦查人员在场的。本案在起诉以后，律师会见被告人时不但被监听还有侦查人员实际在场，这显然是违反刑事诉讼程序的。

　　 四、司法体制改革问题

　　 （一）公、检、法三机关的关系问题。

　　该案也暴露了司法体制改革中的三机关的关系问题。宪法规定公、检、法三机关是相互配合、相互制约的，但该案反映出三机关配合有余，制约不足。三机关的关系应当有配合也要有制约，法治国家应当以法院为中心，以法官为主角，任何一个国家如果法院没有独立的裁判权，其社会法治就会有很大的缺陷。检察机机关作为监督机关，也有客观公正的义务，可是在这个案件中检察机关带头搞有罪推定，丧失了客观公正的义务。

　　 （二）政法委协调办案的问题。

　　本案同也引起人们对于政法委协调办案问题的思考。对此，有的与会专家指出，要坚持党的领导，又要改善党的领导。地方政法委最好不要协调案件，原则上不搞拍板定案，即使协调，也要留有余地。如果要拍板，错了如何承担责任，应当有明确规定，不能只有权力不承担责任。

　　 （三）关于司法机关内部绩效考核的问题。

　　司法机关内部的绩效考核体系和错案追究制度对于刑事司法实践的影响是不容忽视的。有代表指出，在司法机关内部从上到下都对高逮捕率、高羁押率持肯定评价，明显表现出有罪追诉的倾向，“内部数字化的绩效考核变成了微型的刑诉法，变成了办案的常规模具”。在强大而复杂的绩效考核体系之下，“法律变成了不是单纯的法律问题”。如何打破绩效考核对于刑事司法的不良影响，成了司法体制改革的重要课题之一。

　　附：广西北海裴金德等故意伤害案基本情况

　　（由“北海裴金德等故意伤害案”律师团提供）

　　2009年11月19日，广西北海渔轮厂附近海域，发现一具漂浮男尸。经查死者系北海合浦西场某农村青年黄焕海。警方随后锁定了当月14日凌晨两点左右，在北海市前进路与北部湾中路路口附近，与黄焕海等发生纠纷的裴金德、裴日红、裴贵、杨炳棋、黄子富等人。

　　 2009年11月21日之后，警方先后将裴金德，杨炳琪、黄子富、裴贵等四人拘留、逮捕。

　　该案于2010年8月9日由北海市检察院提起公诉。期间，杨在新等律师接受委托，分别担任裴金德等四被告人的辩护人。

　　杨在新等律师阅卷发现，案件除了漏洞百出的被告人供述之外，无任何客观证据。会见时四被告人均倾诉公安机关刑讯逼供。北海律师根据被告人提供的线索调查了证人，证人证言完全否定起诉书指控的事实。

　　北海市中级人民法院于2010年9月26日、9月27日、11月30日第一次公开开庭审理此案。

　　庭审中四被告人全部翻供，并指责办案人员刑讯逼供。四位被告的四名辩护人均作无罪辩护。休庭后，检察机关建议警方对四位律师及三位证人分别以妨害作证罪、伪证罪立案侦查。2011年2月，三名证人被公安机关抓走，其中包括一名哺乳期妇女。杨在新意识到自己的厄运就要来了，他及时和杨金柱律师取得联系，请求届时予以及时救助。 2011年6月14日，杨在新被公安机关抓捕。其他三名律师也被抓捕。

　　来自全国各地的律师组成的律师团26日奔赴北海，27日开展工作，28日夜间警方突击释放了杨在新之外的三位律师。不久，先后释放了两名证人。现仍有一名律师和一名证人在押。

　　2011年6月23日，北海市检察院对裴日红提起公诉，指控裴日红与上述四被告共5人共同参与了“11.14水产码头黄焕海殴打致死案件”。该起诉书与2010年8月9日起诉书在案件情节、参加人数方面存在重大差别。

　　2011年7月4日，北海市中级人民法院决定对上述两案合并审理。2011年7月13日，北海市检察院第一次以“发现被告人的犯罪事实与起诉书指控不符”为由变更起诉，对上述5人提起公诉。

　　2011年9月2日北海市检察院作出北检刑变诉（2011）2号起诉书，第二次变更起诉，第一被告人由裴金德变成裴日红。同日，北海市检察院做出“变更起诉决定”，宣布原起诉书和第一次变更起诉书“即行作废，请予注销”

　　2011年10月14日至11月4日，北海市中级人民法院第二次公开开庭审理此案。开庭历时22天。庭审期间律师团作无罪辩护，控辩双方交锋激烈。目前第一审法院尚未宣判。