中财网老师有你真好作文开头:法学前沿
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/27 23:36:28
澳大利亚和美国类似，是白人通过占领土著居民的土地而立国的。这些殖民地独立后，土地的性质该如何界定，是英皇室占领的无主土地，还是土著居民本就拥有土地的权利？ 1980年代的马宝诉昆士兰案，不仅清晰界定了英皇室所占领的澳洲殖民地的权属，还勇敢地对本国殖民历史进行反思，更对英国判例法在澳大利亚的权威效力进行了挑战，此案被归为澳大利亚最重要的宪法性判例之列
法制网特约撰稿 海 风
当北半球感受到迫近的寒意时，澳大利亚沙滩上的阳光正明媚。库克船长于18世纪将其宣布为英皇室的属地时，也将殖民者“先占为王”的逻辑和法律带到这里。英国人将这块“仅有土著居民居住”的土地视为“无主土地”，并且如金斯道恩大法官所说，不仅带来了法律，还带来了国家的主权。
从英国属地成为独立国家之后，澳大利亚政府“继承”了这块土地的主权。这一切似乎顺理成章，直到1982年，土著居民艾迪·马宝站出来，将昆士兰政府告到最高法院为止。
动摇立国之本的诉讼
澳大利亚之名来自拉丁文terraaustralis(南方的大陆)。早在4万多年前，土著居民便生息繁衍于此。如今土著居民总数约为413000人。
17世纪初，西班牙航海家托勒斯和荷兰人詹姆斯先后抵达澳大利亚，后者更将其命名为“新荷兰”。1770年，库克船长将澳大利亚东海岸命名为“新南威尔士”，并宣布这片土地属于英皇室所有，从而拉开了这块土地权属之争的帷幕。
被誉为“阳光之州”的昆士兰位于澳大利亚北部，宁静优美、阳光普照，以黄金海岸、阳光海岸和大堡礁闻名。艾迪·马宝即住在昆士兰州托雷斯海峡内的墨瑞群岛。岛上的原住民是波利尼西亚人的后裔，自公元前1000年就世代在墨瑞群岛居住，他们被叫做麦瑞安人。
1879年，昆士兰州将墨瑞群岛并入该州，宣布对这些总面积共计不到9平方公里的小岛行使主权。一个世纪相安无事，直至1982年，马宝等4位麦瑞安人对墨瑞群岛中的一个小岛主张所有权，才引发对群岛主权的重新讨论。
居住在悉尼的蒋为廉律师介绍此案时说道：“澳洲和美国类似，是白人通过占领土著居民的土地而立国的。土著居民对土地权益的要求不但存在着界定权益范围的实际困难，影响现行土地权益人的利益，而且在澳洲这样一个判例法的国家，产生连锁反应是必然的，进而甚至在理论上动摇立国的合法性。”
昆士兰州政府在接到马宝等4人的权益请求后，通过一项立法，规定托雷斯海峡内的群岛土地早在100年前已归州政府所有，居民对于土地的任何权利都已丧失，不能获得补偿。
马宝等人认为此法案违反《1975年反种族歧视法》，构成违宪，从而诉至联邦最高法院。
1988年，联邦最高法院以昆士兰州立法确抵触《1975年反种族歧视法》而无效。然而法院并未就土著居民的土地权益进行明确判决。
与此同时，马宝等人寻求联合国和其他国际组织的援助，澳洲社会对土著居民的“原始土地权”问题进行激烈辩论，工党政府对此积极响应，然而代表农场主、矿产公司以及其他保守势力的反对党和利益受到影响的几个州政府竭力反对。
1992年，联邦最高法院再度开庭审理此案，由梅森、布莱能、迪恩、道森、托依、高德朗和麦克胡果7名大法官组成合议庭，最终形成6对1的多数判决，确认了土著居民的“原始土地权”，认定这种原始所有权不会因时间而消灭。
这一判决更深层次的意义在于，法院承认，在英国殖民者到来之前，墨瑞群岛的居民已经生活在一种既存的法律体系中，而非如殖民者认为的“法律乘船远渡而来”。
根据这种由习惯法和传统构成的法律体系，马宝等麦瑞安人以及众多土著居民早已拥有土地权利，而殖民者的强占之举，并不能侵犯这些权利分毫。
判决一出，举世为之震撼，时人评论曰：“法院闹起了革命。”布莱能等法官的判决书，更是被奉若经典，被归入澳大利亚最重要的宪法性文件之列。
“仅有土著居民居住”的“无主土地”？
在判决书中，布莱能法官反思了殖民者占领“无主土地”的合法性。他说：“当英国皇家获得澳洲殖民地的主权时，原住民失去了在殖民地土地中的利益，普通法就夺去了原住民对他们的世代家园土地的任何权利，继而剥夺了原住民依附于土地的宗教、文化和物质资源，并且在没有正当赔偿的情况下，英帝国的国家机器实际上控制了土地，原住民在自己的家园变成了入侵者，乞讨一个得以生存的地方———以任何文明的标准来看，这样的法律都是不公正的。”
值得称许的是，尽管对殖民强夺进行了批评，联邦最高法院并未一味简单抗议，而是以法律人的缜密思维，重新分析澳大利亚在殖民时代的法律地位。
在那个时代，国际法承认国家取得土地主权的方式有以下三种：征服、割让和占领无主土地。欧洲人远航至此，发现澳大利亚是一块“仅有土著居民生活的无主土地”，遂将其占为己有。然而既然有土著居民生活于此，又怎能称其为“无主土地”呢？
原来，根据当时国际法的一般理论，如果发现土地上的原住民没有社会组织，也不事耕种，殖民者就可以利用这些土地进行生产，并对这块土地行使权利。那个时代的“普通法之光”布莱克斯通这样写道：“只要限制在荒无人烟的土地上畜牧和耕种，就在自然法的严格限制范围之内，可以向另一块土地移民形成占领，进而提出权利要求，但这只适用于一个荒无人烟的土地；或者，如果另一块土地已经有人耕种，我们可以通过征服或割让条约获得该块土地。”
这种“无人耕种即是无主土地”的霸道理论，就是当时普遍接受的普通法。然而，即使以此为标准来审视1879年的墨瑞群岛，都无法得出殖民者可将其占为己有的结论。因为当时，麦瑞安人已经开始耕种作物，甚至勤劳地种植一些园艺产品，在花园里铺设地砖，同时还受到宗教的影响，在一个叫做“曼摩斯”的自治机构和教会某种程度的管理之下。他们甚至已经有了一定形式的审判机制，恬静地生活在一个以土地为基础的社会中。
这样的土地绝不能称为“无主土地”，而应被称为普通法上的另一个概念：“有定居者的殖民地。”因此，昆士兰州政府只可以通过征服或租用的方式，获得这块土地的主权，而不能以占领无主土地的方式，直接获得墨瑞群岛每一寸土地的所有权。
历史事实也正是如此，根据1859年6月6日的皇家特许证书和《1879年昆士兰临海岛屿法》，墨瑞群岛以合并的方式加入昆士兰州，土著居民麦瑞安人和其他原住民一样，成为英国臣民并向英帝国主权效忠。
更为重要的是，他们同时也享有了普通法和有关成文法规定的权利和利益。布莱能法官在判词中写道：“1837年，一个关于澳洲土著人的临时委员会向英国下议院报告，澳洲土著人是‘野蛮’、‘赤贫’和‘粗鲁无礼’的，完全不用理会他们对主权抑或土地所有权的要求。然而，这完全是对土著居民及其社会组织与习惯的歧视性的贬低，是虚假而不能接受的。”
通过漫长的论证，布莱能法官最终得出结论：墨瑞群岛并非无人居住的无主土地，甚至也不是“无人耕种”的荒地。他引用南罗德西亚案中的判决词道：“远在公司或皇家对这些土地垂涎之前，土著人早在远古时代，就是这些不可转让的土地的所有人，至今这些不可转让的土地仍应属于他们。”
以实际行动挽救不义的历史
尽管马宝案被视为动摇立国之本的诉讼，联邦最高法院仍然在纠正历史错误和维护正义上表现出了非凡的勇气。迪恩法官在判决书中写道：“本案是一个独特的和非常不寻常的案件。我们是时候来面对那些剥夺了土著居民土地的法律传统和现实中发生的掠夺行为。这是这个国家历史上最黑暗的一页。然而，只有正视过去的非正义行为，改正过去的非正义行为，才能保障这个国家的根基。因此，本院清楚自己负有义务，来对过往黑暗的一页进行反思。”
因此，法院对1788年澳大利亚的法律状况进行重新审视，得出的结论是：“在1788年，澳洲土地不是无主土地，也不是‘实际上无人居住的土地’，土著居民部落和群体对传统特定区域享有原始的土地权益。”
更为重要的推论则是，由于土著居民已经形成了自己的规则体系和治理结构，普通法并不当然地成为当地的法律。尽管殖民者能够通过征服或收购等手段获得主权，却不意味着这一主权治下的领土，也必须服从和英国完全一致的普通法。
因此，殖民地的本地习惯法和惯例，仍然有效地对私有土地收益进行着保护，马宝等麦瑞安土著居民的土地所有权(包括占有、使用、收益和处分权限)并不因殖民而消失。
审判进行至此，受审的就不再是昆士兰政府，而是作为宗主国法律的英国普通法体系。布莱能法官代表最高法院宣布：“澳大利亚法律是对英国法的继承，更是发展。尽管我们的法律受到历史的束缚，但是现在，我们已经不再受大英帝国有关其殖民地的各类判例的拘束了。自从联邦《1986年澳洲法》生效后，我国的法律完全不再受大英帝国的控制，拘束澳洲的是澳洲自己的法律。”
最高法院还对过去形成的判例和传统进行全盘反思：“如果判例所表达的规则严重地违反了正义和人权，那么我们就必须重新评估是否应该推翻它。”
对于马宝等人寻求国际援助的举动，联邦最高法院的态度也是开放性的：“根据澳洲缔结的《公民和政治权利国际公约》，个人有权要求国际性的救济。”布莱能法官甚至提出，可以援引这一公约来驳斥殖民时代留下的规则：“公约对我国普通法产生巨大的影响，特别当国际法宣布基本人权的时候，对于普通法的发展将产生正面的引导。仅仅是出于臆想，就贬低殖民地上土著居民的社会组织状况，从而否认他们对于土地的传统权利———这样一个建立在不公正基础上、歧视公民和政治权利的普通法原则，不仅违反国际标准，更是有违我国法律的基本精神。”
作为近百年来澳大利亚最重要的判例之一，马宝案的审判重揭澳大利亚作为殖民地的伤疤，重提英国当年强占土著居民土地的恶行，展现出了联邦最高法院的勇气和胆略。
最后，占绝对多数的6名法官一致认为，澳大利亚法律承认并保护土著居民的原始所有权。除了仍然有效的一些皇家特许租约之外，昆士兰州政府对于墨瑞群岛的土地并无所有权。
其中迪恩、高德朗和托伊法官显得更为激进一些，他们主张，英国皇室长期以来以主权为由，在没有明确的法律规则和事实依据的情况下，强占根本不是“无主土地”的墨瑞群岛，掠夺土著居民的收益，应该承担赔偿责任。这一责任在今天，也应由继承了主权的联邦或地方政府勇于承担。
尽管这一看似偏激的观点未占多数，却实际影响着此后法律发展的方向。1993年，联邦政府迅速通过了《原始土地权法》，来巩固联邦最高法院的这一历史性判决。次年，联邦最高法院更是成立了原始土地权特别法庭，专门受理土著居民提出的原始土地所有权赔偿之诉。
这场以宣告昆士兰州败诉为起点，勇敢回顾“最黑暗一页”的自我反思，不仅仅是一纸判决，而是一系列的救济与纠偏，更是一段以实际行动寻求正义的漫长旅程。
法制网特约撰稿 海 风
当北半球感受到迫近的寒意时，澳大利亚沙滩上的阳光正明媚。库克船长于18世纪将其宣布为英皇室的属地时，也将殖民者“先占为王”的逻辑和法律带到这里。英国人将这块“仅有土著居民居住”的土地视为“无主土地”，并且如金斯道恩大法官所说，不仅带来了法律，还带来了国家的主权。
从英国属地成为独立国家之后，澳大利亚政府“继承”了这块土地的主权。这一切似乎顺理成章，直到1982年，土著居民艾迪·马宝站出来，将昆士兰政府告到最高法院为止。
动摇立国之本的诉讼
澳大利亚之名来自拉丁文terraaustralis(南方的大陆)。早在4万多年前，土著居民便生息繁衍于此。如今土著居民总数约为413000人。
17世纪初，西班牙航海家托勒斯和荷兰人詹姆斯先后抵达澳大利亚，后者更将其命名为“新荷兰”。1770年，库克船长将澳大利亚东海岸命名为“新南威尔士”，并宣布这片土地属于英皇室所有，从而拉开了这块土地权属之争的帷幕。
被誉为“阳光之州”的昆士兰位于澳大利亚北部，宁静优美、阳光普照，以黄金海岸、阳光海岸和大堡礁闻名。艾迪·马宝即住在昆士兰州托雷斯海峡内的墨瑞群岛。岛上的原住民是波利尼西亚人的后裔，自公元前1000年就世代在墨瑞群岛居住，他们被叫做麦瑞安人。
1879年，昆士兰州将墨瑞群岛并入该州，宣布对这些总面积共计不到9平方公里的小岛行使主权。一个世纪相安无事，直至1982年，马宝等4位麦瑞安人对墨瑞群岛中的一个小岛主张所有权，才引发对群岛主权的重新讨论。
居住在悉尼的蒋为廉律师介绍此案时说道：“澳洲和美国类似，是白人通过占领土著居民的土地而立国的。土著居民对土地权益的要求不但存在着界定权益范围的实际困难，影响现行土地权益人的利益，而且在澳洲这样一个判例法的国家，产生连锁反应是必然的，进而甚至在理论上动摇立国的合法性。”
昆士兰州政府在接到马宝等4人的权益请求后，通过一项立法，规定托雷斯海峡内的群岛土地早在100年前已归州政府所有，居民对于土地的任何权利都已丧失，不能获得补偿。
马宝等人认为此法案违反《1975年反种族歧视法》，构成违宪，从而诉至联邦最高法院。
1988年，联邦最高法院以昆士兰州立法确抵触《1975年反种族歧视法》而无效。然而法院并未就土著居民的土地权益进行明确判决。
与此同时，马宝等人寻求联合国和其他国际组织的援助，澳洲社会对土著居民的“原始土地权”问题进行激烈辩论，工党政府对此积极响应，然而代表农场主、矿产公司以及其他保守势力的反对党和利益受到影响的几个州政府竭力反对。
1992年，联邦最高法院再度开庭审理此案，由梅森、布莱能、迪恩、道森、托依、高德朗和麦克胡果7名大法官组成合议庭，最终形成6对1的多数判决，确认了土著居民的“原始土地权”，认定这种原始所有权不会因时间而消灭。
这一判决更深层次的意义在于，法院承认，在英国殖民者到来之前，墨瑞群岛的居民已经生活在一种既存的法律体系中，而非如殖民者认为的“法律乘船远渡而来”。
根据这种由习惯法和传统构成的法律体系，马宝等麦瑞安人以及众多土著居民早已拥有土地权利，而殖民者的强占之举，并不能侵犯这些权利分毫。
判决一出，举世为之震撼，时人评论曰：“法院闹起了革命。”布莱能等法官的判决书，更是被奉若经典，被归入澳大利亚最重要的宪法性文件之列。
“仅有土著居民居住”的“无主土地”？
在判决书中，布莱能法官反思了殖民者占领“无主土地”的合法性。他说：“当英国皇家获得澳洲殖民地的主权时，原住民失去了在殖民地土地中的利益，普通法就夺去了原住民对他们的世代家园土地的任何权利，继而剥夺了原住民依附于土地的宗教、文化和物质资源，并且在没有正当赔偿的情况下，英帝国的国家机器实际上控制了土地，原住民在自己的家园变成了入侵者，乞讨一个得以生存的地方———以任何文明的标准来看，这样的法律都是不公正的。”
值得称许的是，尽管对殖民强夺进行了批评，联邦最高法院并未一味简单抗议，而是以法律人的缜密思维，重新分析澳大利亚在殖民时代的法律地位。
在那个时代，国际法承认国家取得土地主权的方式有以下三种：征服、割让和占领无主土地。欧洲人远航至此，发现澳大利亚是一块“仅有土著居民生活的无主土地”，遂将其占为己有。然而既然有土著居民生活于此，又怎能称其为“无主土地”呢？
原来，根据当时国际法的一般理论，如果发现土地上的原住民没有社会组织，也不事耕种，殖民者就可以利用这些土地进行生产，并对这块土地行使权利。那个时代的“普通法之光”布莱克斯通这样写道：“只要限制在荒无人烟的土地上畜牧和耕种，就在自然法的严格限制范围之内，可以向另一块土地移民形成占领，进而提出权利要求，但这只适用于一个荒无人烟的土地；或者，如果另一块土地已经有人耕种，我们可以通过征服或割让条约获得该块土地。”
这种“无人耕种即是无主土地”的霸道理论，就是当时普遍接受的普通法。然而，即使以此为标准来审视1879年的墨瑞群岛，都无法得出殖民者可将其占为己有的结论。因为当时，麦瑞安人已经开始耕种作物，甚至勤劳地种植一些园艺产品，在花园里铺设地砖，同时还受到宗教的影响，在一个叫做“曼摩斯”的自治机构和教会某种程度的管理之下。他们甚至已经有了一定形式的审判机制，恬静地生活在一个以土地为基础的社会中。
这样的土地绝不能称为“无主土地”，而应被称为普通法上的另一个概念：“有定居者的殖民地。”因此，昆士兰州政府只可以通过征服或租用的方式，获得这块土地的主权，而不能以占领无主土地的方式，直接获得墨瑞群岛每一寸土地的所有权。
历史事实也正是如此，根据1859年6月6日的皇家特许证书和《1879年昆士兰临海岛屿法》，墨瑞群岛以合并的方式加入昆士兰州，土著居民麦瑞安人和其他原住民一样，成为英国臣民并向英帝国主权效忠。
更为重要的是，他们同时也享有了普通法和有关成文法规定的权利和利益。布莱能法官在判词中写道：“1837年，一个关于澳洲土著人的临时委员会向英国下议院报告，澳洲土著人是‘野蛮’、‘赤贫’和‘粗鲁无礼’的，完全不用理会他们对主权抑或土地所有权的要求。然而，这完全是对土著居民及其社会组织与习惯的歧视性的贬低，是虚假而不能接受的。”
通过漫长的论证，布莱能法官最终得出结论：墨瑞群岛并非无人居住的无主土地，甚至也不是“无人耕种”的荒地。他引用南罗德西亚案中的判决词道：“远在公司或皇家对这些土地垂涎之前，土著人早在远古时代，就是这些不可转让的土地的所有人，至今这些不可转让的土地仍应属于他们。”
以实际行动挽救不义的历史
尽管马宝案被视为动摇立国之本的诉讼，联邦最高法院仍然在纠正历史错误和维护正义上表现出了非凡的勇气。迪恩法官在判决书中写道：“本案是一个独特的和非常不寻常的案件。我们是时候来面对那些剥夺了土著居民土地的法律传统和现实中发生的掠夺行为。这是这个国家历史上最黑暗的一页。然而，只有正视过去的非正义行为，改正过去的非正义行为，才能保障这个国家的根基。因此，本院清楚自己负有义务，来对过往黑暗的一页进行反思。”
因此，法院对1788年澳大利亚的法律状况进行重新审视，得出的结论是：“在1788年，澳洲土地不是无主土地，也不是‘实际上无人居住的土地’，土著居民部落和群体对传统特定区域享有原始的土地权益。”
更为重要的推论则是，由于土著居民已经形成了自己的规则体系和治理结构，普通法并不当然地成为当地的法律。尽管殖民者能够通过征服或收购等手段获得主权，却不意味着这一主权治下的领土，也必须服从和英国完全一致的普通法。
因此，殖民地的本地习惯法和惯例，仍然有效地对私有土地收益进行着保护，马宝等麦瑞安土著居民的土地所有权(包括占有、使用、收益和处分权限)并不因殖民而消失。
审判进行至此，受审的就不再是昆士兰政府，而是作为宗主国法律的英国普通法体系。布莱能法官代表最高法院宣布：“澳大利亚法律是对英国法的继承，更是发展。尽管我们的法律受到历史的束缚，但是现在，我们已经不再受大英帝国有关其殖民地的各类判例的拘束了。自从联邦《1986年澳洲法》生效后，我国的法律完全不再受大英帝国的控制，拘束澳洲的是澳洲自己的法律。”
最高法院还对过去形成的判例和传统进行全盘反思：“如果判例所表达的规则严重地违反了正义和人权，那么我们就必须重新评估是否应该推翻它。”
对于马宝等人寻求国际援助的举动，联邦最高法院的态度也是开放性的：“根据澳洲缔结的《公民和政治权利国际公约》，个人有权要求国际性的救济。”布莱能法官甚至提出，可以援引这一公约来驳斥殖民时代留下的规则：“公约对我国普通法产生巨大的影响，特别当国际法宣布基本人权的时候，对于普通法的发展将产生正面的引导。仅仅是出于臆想，就贬低殖民地上土著居民的社会组织状况，从而否认他们对于土地的传统权利———这样一个建立在不公正基础上、歧视公民和政治权利的普通法原则，不仅违反国际标准，更是有违我国法律的基本精神。”
作为近百年来澳大利亚最重要的判例之一，马宝案的审判重揭澳大利亚作为殖民地的伤疤，重提英国当年强占土著居民土地的恶行，展现出了联邦最高法院的勇气和胆略。
最后，占绝对多数的6名法官一致认为，澳大利亚法律承认并保护土著居民的原始所有权。除了仍然有效的一些皇家特许租约之外，昆士兰州政府对于墨瑞群岛的土地并无所有权。
其中迪恩、高德朗和托伊法官显得更为激进一些，他们主张，英国皇室长期以来以主权为由，在没有明确的法律规则和事实依据的情况下，强占根本不是“无主土地”的墨瑞群岛，掠夺土著居民的收益，应该承担赔偿责任。这一责任在今天，也应由继承了主权的联邦或地方政府勇于承担。
尽管这一看似偏激的观点未占多数，却实际影响着此后法律发展的方向。1993年，联邦政府迅速通过了《原始土地权法》，来巩固联邦最高法院的这一历史性判决。次年，联邦最高法院更是成立了原始土地权特别法庭，专门受理土著居民提出的原始土地所有权赔偿之诉。
这场以宣告昆士兰州败诉为起点，勇敢回顾“最黑暗一页”的自我反思，不仅仅是一纸判决，而是一系列的救济与纠偏，更是一段以实际行动寻求正义的漫长旅程。