扑尔敏针剂儿童用量:物权原理解析与批判

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http://www.sina.com.cn 2006年09月26日14:00 光明网
目录
第一章 引子
第一节 解析物权原理若干年
第二节 《物权法制定之焦点》
第三节 孟勤国的《物权二元结构论》
第二章 物权与物
第一节 物权的概念和特征
第二节 物权关系
第三节 物
第四节 物权的分类
第三章 物权的变动
第一节 物权变动的原因
第二节 物权变动的公示与公信
第三节 不动产物权登记 `
第四节 动产交付
第四章 物权法概述
第一节 物权法的概念和体例
第二节 物权法的制定
第三节 物权法的宗旨
第四节 物权法的适用范围
第五章 所有权
第一节 所有权概述
第二节 不动产所有权
第三节 动产所有权
第四节 国家财产所有权
第五节 劳动群众集体财产所有权
第六节 公民个人财产所有权
第七节 团体财产所有权
第八节 共有
第六章 用益物权
第一节 用益物权概述
第二节 国家、集体财产使用权综述
第三节 国有土地使用权
第四节 企业经营权
第五节 土地承包经营权
第六节 宅基地使用权
第七节 征用物权
第七章 法律责任
第八章 《物权法草稿》
第一章 引子
第一节 解析物权原理若干年
本文解析物权原理,得从制定继承法、民法通则、公司法和合同法说起。
1985年制定继承法时,由于我国没有物权法,缺乏民法的个人财产法,因此继承法第三条在规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的同时,采取列举的方式规定了遗产范围,“包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的。”很明显,上述(一)至(五)项着重列的是物。著者在1985年出版的《继承法概要》一书中阐述遗产时提及物权,说继承法中的财产是广义的,包括有体物和所有权除外的物权即其它物权、债权、债务、知识产权等,指明物权属遗产。
1986年制定民法通则,第五章民事权利规定了物权的基本条款。这些条文有许多可称道之处。例如,规定了国家、集体、个人财产的三种所有权,规定了拾金不昧,规定了农村土地承包经营权和全民所有制企业经营权是与财产所有权有关的财产权,规定了保证、抵押、定金、留置为债的担保。民法通则未用物权一词,不是不想用。当时,立法工作机关取民法通常术语,将民法草案四稿的“智力成果权”改为“知识产权”,将“合同”改作“债权”,也拟将“所有权”改成“物权”,第五章民事权利第一节的节名就曾写作“物权”,但由于当时人们对物权的争议,最终未能写上物权法词,而使用的是“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语,其实指物权。为了说明这点,笔者在1988年出版的《民法通则概要》中撰叙立法旨意时,第十章的章名就取为“所有权和其他物权”, 采用了物权术语。该章阐述了物权要点,包括物权的概念、所有权的占有使用收益处分权能、所有权的取得、善意受让、国家财产所有权、集体财产所有权、个人财产所有权、拾得遗失物、发现埋藏物隐藏物、按份共有、共同共有、国家财产使用权、集体财产使用权、全民所有制企业经营权、农村土地承包经营权、相邻关系等内容。在债的担保中,阐述了违约金、保证、抵押、定金、留置几种主要担保方式。这在国内还算较早使用物权概念的著作。
民法通则颁布后,看到一部名曰《法人所有权》的书,作者是位日本人,出版物是个薄薄的译本。随后即向有关负责同志做了反映:日本怎样做那是日本人的事,但中国的全民所有制企业绝不能搞法人所有权,应当关注这本书的影响。
1993年制定公司法时,一些人认为所有权与经营权“两权”分离的理论滞后,应当搞公司所有权。著者多次提出:民法通则规定的全民所有制企业经营权是正确的,这种经营权不是有些人理解的“两权”分离的经营权,是占有、使用、收益和授权范围内处分的经营权。如果担心经营权发生误解,可以提“双重所有权”。所谓“双重所有权”,也不是有两个并行的所有权,而指股东是所有人,享有实质的所有权,公司是经营人,享有形式上的所有权。企业这种虚拟的所有权与民法通则规定的经营权是一回事,只是叫法不同。所有权一物一权,对于国有企业来说,或提国家享有所有权,国有企业享有经营权,或提“双重所有权”,而不是法人所有权,绝不能动摇国家对国有企业的所有权,绝不能搞公司所有权。
1995年制定的担保法只规定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式,使一些人误认为担保就这几种方式,为澄清这种模糊认识,著者发表了《论担保方式的多样性》文章。1999年合同法出台,著者在当年出版的《合同法概要》一书中专章写了合同的担保,论述担保方式有保证、抵押、留置、定金、惩罚性违约金、典、当、所有权保留、商业银行转交价金、连带责任、法定抵押权、船舶优先权、备用信用证,进一步说明抵押、留置都是债的担保方式。
合同法制定后,立法工作机关开始物权法的起草。在草拟和研究中,进一步感悟物权原理既有所有权的灿烂辉煌,又有它物权的不尽人意、难于自圆其说之处,物权原理中许多似乎已成定论的东西,却难经得起推敲。
先是觉察用益物权与承租权交叉。用益物权是使用、收益他人不动产的权利,而在房屋、土地租赁中,承租权也是使用、收益他人不动产的权利,这时的承租权与用益物权在性质上没有什么区别,既然没有区别,那么为什么一个是物权一个是债权?用益物权与承租权的划分标准是什么?
租赁是合同关系,是合同之债,故承租权属债权。而用益物权的许多权利也是基于合同产生,为什么它们都变为物权?显然,这里的逻辑有混乱之处。要么,对不动产租赁的承租权也是物权;要么,基于合同产生的用益物权也是债权,这样逻辑才顺。总之,同样是对他人不动产的使用、收益,不能一个叫物权,一个叫债权。
还有,传统理论认为用益物权仅指使用、收益他人不动产的权利,把使用、收益他人的动产排除在外。把用益物权锁在他人的不动产范围,甚至仅指土地,不能适用于动产,何苦作茧自缚!
再看担保物权与债权的交叉。如果我们把基于合同用益他人的不动产看作债权,那么抵押、留置更是债权关系。同是抵押权,把法定抵押权规定在合同之债,又把约定抵押权当成物权,这怎么也是说不通的。就连大陆法系的范本法国民法典也未把抵押、留置规定为担保物权,德国民法典的物权篇也没有留置。况且,物权是支配权,而抵押权、留置权毫无支配性,谈何物权!从民法通则时起,立法者就把担保写在债中。
进而分析物权与债权的所谓“区别”。一些人在谈物权与债权的区别时,大讲什么物权是支配权、债权是请求权,物权是对世权、债权是对人权,物权是绝对权、债权是相对权,物权能够对抗第三人、债权不能对抗第三人。这些“区别”未免太绝对化、简单化了。物权是支配权,不错,但债权却不都是请求权,在物的使用合同中,承租人、借用人对承租物、借用物同样具有支配权。物权是对世权、绝对权,这话也不能说绝了,所有权与用益物权之间,同样是对人权、相对权。说债权是相对权,不能对抗第三人,未必债权全都这样,承租、借用等不动产用益债权对于不特定众人来说,也是对世权,能够对抗第三人。
又看物权的所谓“原则”,许多物权书籍都把物权优于债权、物权法定等称作物权基本原则,然这几个原则也难站得住脚。破产还债中,优先偿还的是一定时间拖欠的工人工资,而不是担保物。物权、债权谁优先,都得另说,物权优于债权谈不上法律原则。物权法定违背唯物主义实践论,社会实践创造物权,而不是法律决定物权。还有一物一权,这是所有权特征,但不能任意扩展到整个物权,所有权等有些是一物一权,其它方面可不都是一物一权了。
大陆法系创造了物权和债权两个概念,我们不能只注意二者的区别,不关注它们的同化,不能把物权说得坚硬无比,把债权说得软弱可欺,物权与债权在某些方面具有相同的性质、同等的效力。在这方面,英美法未细分物权债权,而用财产权统而概之,看似模糊,实有可取之处。
这些思考,约在2001年立法机关召开的物权法专家研讨会上以“物权法的困惑”为题做了几次发言。这一年何勤华到京,与他谈起民法典的制定和传统物权理论的缺陷,他十分感兴趣,要我写成论文。我说:“挺忙的,哪有空儿。”“那我派研究生来,你口述,他记录。”他接得很快。“那多麻烦,也不敢劳研究生大驾。”学友盛情难却。在何勤华督促下,于是将发言要点撰写成《民法典制定之焦点》,该论文发表在《法学》杂志2002年第4期。
再谈从“物权法的困惑”到“物权法的批判”。所有权是所有制的法律体现,物权产生于财产的私有制,我们是社会主义公有制国家,就不能照搬旧的物权原理,物权法要旨在巩固社会主义基本经济制度,不能成为私有制的保护伞。这些年,常与郑成思教授探讨物权法问题,从制定著作权法时起,我们就结下深厚友谊,《著作权法概要》请他作序,他是法律委员会委员,法学大家,对中国财产所有制度有许多精辟论述,我们很谈得来。2002年看到孟勤国的《物权二元结构论》,很有感慨,如果物权立法能吸收孟氏理论,那中国的物权法定会焕然一新。2004年5月,由广西人大常委会法律委员会法制工作委员会主办、广西大学武汉大学法学院承办的“中国物权法理论研讨会”在广西南宁召开,著者也为会议提交了《物权法制定之焦点》论文,江平教授在会上赞誉孟勤国为代表的广西大学法学院创出“广西学派”。同年夏,立法工作机关召集专家讨论物权法草案,会上著者做了“物权法的批判”的发言:针对“法人所有权”说,指出实施法人所有权势必会架空国家所有权。凭由城里人到乡下购买宅基地,势必会使一些农民丧失最后保障,产生流民,造成社会不稳定因素。制定物权法一要讲政治二要讲逻辑。
2004年10月,《中华人民共和国物权法(草案)》提请全国人大常委会审议,许多委员提出尖锐意见。会后,决定《中华人民共和国物权法(草案)》不提交2005年3月召开的第十届全国人大第三次会议审议。2005年继续研究修改物权法草案,也使著者有时间撰写《物权原理解析与批判》。在法颁布之前,河山肖水从未出版过这类书籍。
第二节 《物权法制定之焦点》
前节已提《物权法制定之焦点》是为广西南宁物权法理论研讨会提交的论文,该文记述了从“物权法的困惑”到“物权法的批判”发言的主要论点,现附于此作为第二节。
中国物权法理论研讨会论文
物权法制定之焦点
谈论物权,首先可提及民法通则的“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语。《中华人民共和国民法通则》于1986年由第六届全国人大第四次会议通过,它是在民法草案四稿的基础上制定的。对于民法草案四稿中的几个法律术语,民法通则做了更改,如把“智力成果权”改为“知识产权”,将“合同”改作“债权”,也曾拟采用“物权” 取代“所有权”,但由于当时有人不赞成物权一词,故使用“所有权和与财产所有权有关的财产权”,其实就是指物权。笔者在1988年出版的《民法通则概要》一书中撰叙立法旨意时,第十章的章名就取为“所有权和其他物权”,在该章阐述了物权要点。随着法制的进程,制定物权法时人们已很少再为是否采用物权一词争议。
1999年合同法通过后,法工委开始物权法的起草工作。2000年笔者在草拟《中华人民共和国物权法草稿》条文中,深感物权法是民法中最难立法的一部法律。其难,一是物权法规范国家基本经济制度,而我国正处在经济转轨时期,难以用法律固定变革中的各种经济制度。二是传统物权法以土地为核心,建筑在土地私有之上,其有许多内容不仅跟不上现代信息社会的步伐,且传统物权理论存在陈旧,不少地方欠缺逻辑,与债权交叉,难以自圆其说,有不当之处。为此,2001年5月在十三陵水库召开的专家讨论会,笔者以“物权法的困惑”为题,先后做了两次发言,说传统物权理论的不足。又在2002年1月撰写了《民法典制定之焦点》,其中亦谈及物权与债权的交叉。2002年,广西大学法学院副院长戴红兵同志在我单位挂职结束时转送了《物权二元结构论》一书,读罢孟勤国教授的大作,真感遇到知音,我只是支言片语,人家都出书了,他在祖国边陲一隅,竟潜心钻研出如此成果,实为令人钦佩。这期间亦几次与郑成思教授探讨物权法理论的问题,我们谈得十分投机。今疾书《物权法制定之焦点》,在物权法制定提上立法工作日程之际,再次质疑传统物权理论,以图减少差错,为制定出一部更符合中国实际的物权法尽职尽责。
一、是继续民法物权法编还是制定单行的物权法
2002年12月,《中华人民共和国民法(草案)》提请全国人大常委会审议,物权法为其中的第二编。今日,是继续完成《中华人民共和国民法(草案)》物权法编,还是制定《中华人民共和国物权法》,首先摆在了我们的面前。
《中华人民共和国民法(草案)》采取汇编方式,将物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法、涉外民事关系法律适用法八个民事单行法拼接在一起,既大又不全。用这种方式编纂民法典,全世界独一份,法律界称道的甚少,几乎没有听到说好的。如何编纂民法典,笔者在《民法典制定之焦点》一文里阐述了自己的观点,又在讨论中用四句话概括:民法典不求大但求全,民法典民事权利点到为止,民法典与民事单行法并存,民法典是民法通则的扩写。应当制定民法通则式的民法典,这样的民法典也可以仍叫民法通则,民法通则与民事单行法共同构成中国民法。建议中止《中华人民共和国民法(草案)》的进程,先制定《中华人民共和国物权法》。物权法完成后,即可按民法通则体例编纂民法典,没有必要再单独制定侵权行为法、人格权法、涉外民事关系法律适用法。这三个单行法的条文不多,其基本内容民法通则都有,扩写民法通则就可以了。
二、社会主义公共财产是不是神圣不可侵犯
这次修宪,一些人指责宪法中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,一味鼓吹私有财产与公有财产同等保护,认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,你神圣我也神圣,也要规定私有财产同样神圣不可侵犯,或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语。这种自由化观点当然要被修宪工作所拒绝。我国是社会主义国家,社会主义公共财产就是神圣不可侵犯,宪法的提法没有错,“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。
我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有经济,规定“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为:“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二者的提法是不同的,公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。
我国的经济制度以公有制为基础,多种经济成分并存,几种所有制经济共同发展,物权法要体现这一宪法原则。这一思想可开宗明义地在第一条立法宗旨中体现:“为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配,巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,促进社会主义现代化建设,制定本法。”
我国是人民民主专政的社会主义国家,对于关系国计民生的财产就是要实施特殊保护。物权法可规定下列财产不得用于清偿债务,在还债中享有豁免权,不受法院强制执行:1. 涉及国家主权、安全的财产;2. 国家机关执行公务的财产;3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地;4. 涉及社会公共利益的财产;5. 公民必需的生活物品。
三、 法人是否享有财产所有权
今日盛行法人所有权说,《中华人民共和国民法(草案)》在国家所有权中没有规定国家对国有企业的所有权,在用益物权中也没有规定民法通则的全民所有制企业经营权。笔者历来不赞成法人所有权的学说,这种观点不仅在理论上站不住脚,在实践中还容易造成国有企业资产为小团伙的财产,可以任由厂长几个人处分的错误观念,使国有资产流失,危害公有制。从法人制度产生上看,法人制度的建立,在于使公司财产与股东其它财产分离,由公司财产承担独立责任。笔者主张公司财产结构内外二元论。在内部,所有权是股东针对公司财产而言,公司财产所有权属于股东,股东所有权表现为股权,股东不直接经营公司财产,由其产生的董事会对公司财产经营管理。在外部,公司是法人,以自己的名义从事民事活动,以公司财产对第三人承担独立责任。所谓法人享有公司财产权,是指法人对公司财产享有经营权,对公司财产享有占有、使用、收益、处分权,以公司全部财产承担民事责任。公司对公司财产的占有、使用、收益、处分权,是公司经营权的体现,不是公司所有权的权能。公司所有权体现为股权,股东享有所有权,表现为自益权、共益权。对于国有企业,国家享有企业财产所有权,例如土地属于公有,国有企业只能享有使用权,不能取得土地所有权。国有企业是法人,享有经营管理权,对国企财产享有占有、使用、收益和授权范围内的处分权,它以自己的名义从事民事活动,独立承担民事责任。
四、关于物权法定主义
传统民法理论认为物权属法定权,法定权是法律直接规定的权利,物权的法定性指物权实行物权法定主义,物权的种类和内容由法律规定,当事人不能自由创设。对此,日本民法典规定:物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。我国台湾民法亦规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。” 物权法定主义在某些方面具有一定意义,但从根本上说它颠倒了唯物主义的认识论。
马克思说:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”(《马克思恩格斯全集》第6卷,第291—292页)法律以社会为基础,社会决定法律,这是马克思主义的唯物论。按照实践论原理,实践与法律,应先有实践后有法律,实践是母亲,法律是儿子。物权的种类总是先由实践创造出来,而后才被制定为法律。例如在改革开放中,安徽省凤阳县小岗村农民率先包产到户,吹响联产承包责任制的号角,中央将其经验推至全国,使亿万农户得有土地承包经营权,经过若干年的实践,民法通则才规定承包经营权受法律保护,即土地承包经营权产生于1978年,1986年才为法律创设。若不允许广大农民创立承包经营权,何有今日农村的欣欣向荣。国有企业的经营权也是如此,先有两权分离的理论和实践,后有民法通则规定的全民所有制企业经营权。还有些用益物权,至今也没有法律明确它是物权,例如渔民对渔村附近的海域的使用权、航空公司对航道的使用权、频率经营人对频率的使用权,但不能因此就说它们不是物权。
物权的内容都要由法律规定,物权人不得创设,这种说法也未免绝对。法律规定得再细,仍不可能穷尽物权的内容,总得允许当事人根据实际需要补充约定。例如,农村土地承包法规定了土地承包经营权的相关内容,这些内容是法定的,但承包经营权的许多具体内容仍需土地承包合同约定,这种合同约定的内容不是法定的,是约定的,其约定的内容就属当事人创设物权内容。
对物权的内容除做补充性创设外,如果当事人约定的物权内容与法律的规定相违,是从约定还是从法定,需看法律条款的性质。法律条款若属强行性规定,当事人的约定不能与之相抗。若法律条款是任意性规定,则可依当事人约定的物权内容从事。
五、居民会议、居民委员会与业主大会、业主委员会的关系
《物业管理条例》对规范非住宅小区的房屋物业行为具有意义,但其规定的住宅小区的业主大会、业主委员会与《城市居民委员会组织法》规定的居民会议、居民委员会存在交叉,二者关系似未捋顺,值得进一步研究。
《物业管理条例》规定业主大会由全体业主组成,业主是房屋的所有权人,业主大会产生业主委员会。《城市居民委员会组织法》规定居民会议由本区域内十八岁以上的全体居民组成,居民会议产生居民委员会。这就可以推断出,在一个住宅小区,业主都是本区居民,许多居民也是业主,业主与居民是交叉的。同是这些人,却要分别组成业主大会、业主委员会和居民会议、居民委员会两个组织,有这种必要么?
同一伙人有无必要设置两个组织,要看这两个组织的职责是否重复。《物业管理条例》第二条规定,物业管理是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定,对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内环境卫生和秩序的活动。也就是说,物业管理有维护公共设施、环境卫生、治安秩序三项职责。而这些职责在《城市居民委员会组织法》中都有规定,居委会负有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、协助维护社会治安、协助做好公共卫生的任务。《物业管理条例》让业主委员会与物业公司实施这三项职责,那么居委会的这三项职责是否要取消?居民委员会设的公共卫生委员会、治安保卫委员会是否也要被撤销?还是这三项职责两家都有权行使,相互扯皮?
按照《物业管理条例》,物业的具体工作是由被业主聘用的物业公司实施的。然聘用物业公司不是业主委员会的专利,在市场经济下,只要需要、有钱,谁都可以聘用物业公司,写字楼能聘,工厂能聘,业主委员会能聘,居民委员会也能聘。
业主大会、业主委员会与居民会议、居民委员会地域交叉,组成人员交叉,工作职责交叉,组织性质交叉,都是群众自治组织。两者最大的不同是“婆婆”不同,业主大会、业主委员会的“婆婆”是城市房地产机关,居民会议、居民委员会的“婆婆”是街道办事处。
如果说房屋所有人都要组建业主大会、业主委员会,那么农民是否也要组织业主大会、业主委员会,行使村民会议、村民委员会的部分职责?
居民会议、居民委员会和村民会议、村民委员会是我国基层群众性自治组织,是政权的细胞,不能容业主大会、业主委员会对它冲击。 如果说房屋所有人有特殊利益,完全可以在居民委员会内设业主委员会,而不是在一个住房小区内设立与居民会议、居民委员会并行的业主大会、业主委员会,搞“两套马车”。
六、物权与债权的交叉
物权是一个古老的法律制度,传统物权理论认为它包括所有权和用益物权、担保物权。物权中的所有权,灿烂辉煌。然而,物权的用益物权、担保物权与债权存在着严酷的交叉。用益物权仅适用于土地等不动产,显得守旧,用益物权的许多内容实为债权,担保物权完全可以融入债权之中,不必独立存在。几次谈“物权法的困惑”,就在于此,为物权法理论的不足而遗憾。
(一)用益物权与承租权等债权的交叉
物权中的用益物权,是指对土地等不动产使用收益的权利。在物权理论中,有一部分用益物权是基于民事合同而产生的,如外村人对土地的承包经营权,通过出让合同取得的国有土地使用权,其经过登记被认为是用益物权。而债权中的租赁合同、借用合同也含不动产的租赁、借用,从而承租人、借用人亦产生对不动产使用收益的权益。如外村人的土地承包权、受让人的土地使用权被债权理论认为是土地租赁合同中的承租权,其也需登记。这就形成部分用益物权与承租权、借用权的交叉。
除承包经营权、建设用地使用权外,民法物权编草案中的邻地利用权、居住权也存在同样的问题。所谓邻地利用权就是用合同调整相邻关系,这完全可以用相邻权和债权解决,用不着法定邻地利用物权。所谓居住权,物权法草案的定义是居住他人房屋的权利,据此定义,承租、借用、代管关系全进去了。居住权还要进行物权登记,没登记又算什么权利?居住权也在同债权交叉。
同是对不动产的使用收益,两项法律制度都来管,必然发生交叉、打架。有人试图从登记和时间上划清物权、债权的界限,是难以行通的。不能认为,登记了就是物权,不登记就是债权。登记是外部表现,不是内在划分的标准。不动产登记的作用是公示,不是物权、债权的划分标准。也不能以时间长短来划分,认为时间长的就是物权,时间短的就是债权。若买卖可破租赁,地上权与租赁权有质的区别,然买卖不破租赁,强化承租人地位,使承租权物权化,发生对世的效力,与物权一样可以对抗第三人。因此,对于交叉部分的不动产的使用收益,物权保护与债权保护的效力是一样的,二者渐趋同化。故如今不能容忍这种交叉。
用益物权与承租权的交叉,传统民法就没有解决好。例如永佃权,我国台湾民法规定,永佃权之设立,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。按此,定有期限的佃为租赁,是债权,未定有期限的佃为永佃,是物权。这样划分物权与债权的界限,科学吗?
解决的办法,似可将交叉部分的用益物权剔除,即所有的用益物权,凡经民事合同产生的,均交由债权调整,用益物权只管经由纵向关系产生的对不动产的使用收益。例如,农民基于村民身分,通过行政的内部承包合同取得的人人有份的土地承包经营权、宅基地使用权是用益物权,单位通过划拨取得国有土地使用权是用益物权。通过纵横关系,划清用益物权与不动产承租、借用权各自的管辖范围。
这里特别要说一下债权的特性。传统理论认为,物权是对世权、绝对权,债权是对人权、相对权。这只说对了一半。有些债权确为对人权、相对权,但在租赁、借用、承揽、保管等物的合同中,债的关系人占有债的标的物,当事人基于对物的占有,就可以对抗第三人,乃至对抗所有权人。这时的债权,具有与物权同样的特性,也是对世权、绝对权。
(二)准物权与债权的交叉
准物权又称特许物权,是规定在传统民法物权编以外的用益物权。民法物权编草案将探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权规定为特许用益物权。这些权利许多是基于自然资源许可合同产生的,当属债权,而不是物权。
1. 关于探矿权、采矿权
矿产资源属于国家专有,国家是矿藏的所有人。国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度,有偿探矿、采矿,是探矿人、采矿人支付价金,国家许可其探矿、采矿,国家以所有权人身分与探矿人、采矿人构成民事合同关系。可见,探矿权、采矿权是债权,不是物权。
有偿探矿属承揽合同,探矿人支付金钱,国家许可探矿人探矿,探矿人取得矿产资源勘查权。矿产勘探报告及其它有价值的勘查资料,实行有偿使用。
有偿采矿,为承揽加买卖的混和合同。采矿人支付资源补偿费,国家许可采矿人采矿并由其取得矿产所有权。采矿人采矿是承揽,预先支付的资源补偿费是矿产的对价,对所采的矿取得所有权。采矿后,矿即枯竭,因此采矿不是对不动产的使用收益,采矿权不是用益物权。
2. 关于取水权
取水权是指从地下、江河、湖泊取水的权利。对城市中直接从地下取水的单位,征收水资源费,其它直接从地下或者江河、湖泊取水的,按照规定征收水资源费。这种取水权犹如采矿权,亦是一种承揽加买卖的民事合同。国家是水资源的所有权人,取水人缴纳水资源费,国家许可其取水并由取水人取得水的所有权。取水人通过承揽行为取得水,又通过预先缴纳的水资源费对所取的水享有所有权。之后取水人对所取得的水加以利用,如灌溉,利用后,水消灭。可见,取水也不是对不动产的使用收益,而是对水的处分。取水权不属用益物权,而是债权。
3. 关于渔业权
渔业权包括养殖权和捕捞权。养殖权不是单独的民事权利。在江河湖泊等水域、滩涂养殖水生动物、水生植物的养殖权同于土地承包经营权,属于渔村与渔民内部关系的,为用益物权;属于外部关系的,是租赁关系,为承租权。
在内水、滩涂、领海、专属经营区和其它海域捕捞水生动物、水生植物的捕捞权,犹如采矿权和取水权,有偿捕捞,亦为民事合同。国家享有野生的水生动物、水生植物的所有权,捕捞人支付渔业资源增值保护费,国家许可捕捞人捕捞,二者形成承揽加买卖债的关系。捕捞人通过承揽先占捕捞物,预先支付的渔业资源增值保护费相当于价金,向国家购买了这批捕捞物,捕捞人即对捕捞物享有所有权。捕捞权不仅属于债权,且捕捞物是动产,而用益物权调整不动产关系,将捕捞鱼、虾、蟹等水生动物的权利列为用益物权也未必吻合用益物权原理。
4. 关于驯养权、狩猎权
将野生动物的驯养权、狩猎权规定为用益物权更值得研究。首先,驯养、猎捕野生动物属于许可合同。其次,野生动物满世界跑,是动产,用益物权调整不动产的使用收益关系,把对动产的使用收益归入不动产的用益物权与物权法理不符。再次,在强调保护野生动物的今日,还在基本大法的物权法草案中规定猎捕非国家重点保护的野生动物的狩猎权,令人费解。
在自然资源的特许中,作为民事关系的许可合同与作为行政关系的许可往往是竞合的。许可合同是国家作为自然资源的权利主体,有偿许可单位、个人用益自然资源,被许可人取得自然资源的用益权或者物的所有权。被许可人支付的自然资源补偿费是用益自然资源的对价,是对自然资源所有权人的补偿,它的支付,是民事许可合同关系的重要体现。行政许可是国家从保护和管理自然资源角度,对用益自然资源的单位、个人资质的审查批准。符合条件的,发给许可证,它是用益自然资源的准入证。有了许可证,再通过许可合同,即可取得自然资源的用益权。这两种许可在现实中的交叉,随着法制的健全,有望逐步分离。
(三)担保物权与合同中担保方式的交叉
民法物权编草案的担保物权,含抵押、质、留置、让与担保,它们与合同法中的担保方式多有交叉。
1. 抵押与质的冲突
顺便先说说抵押与质的冲突。担保法将抵押与质的区分标准划在是否转移占有上,担保物不转移占有的叫抵押,转移占有的叫质。然而,担保物经抵押登记后,还可以再转移占有,这叫质,还叫抵押?没说清楚。疑划分标准不严谨。有人说,这叫抵押与质并用,如果算并用的话,也得规范二者的效力。有人说这不叫二者并用。究竟叫什么?民法通则规定了抵押而没有质,质含于抵押中。
2. 约定抵押权与法定抵押权应当同属优先债权
再转入约定抵押权与法定抵押权。抵押权可分为法定抵押权和约定抵押权。法定抵押权是法律有直接规定的抵押权。在工程建设中,定做人未给付建设费的,承建人对已建设的工程享有法定抵押权。法定抵押权产生后,建筑物为抵押物,承建人就此行使抵押权。约定抵押权是由当事人约定的抵押权,担保法中的抵押权即是约定抵押权。同是抵押,约定抵押权被写在民法物权编草案中,法定抵押权被写为合同法的第二百八十六条。这种分离实无必要。约定抵押权基于抵押合同,完全可放在债权中,性质属于优先债权,没有必要非称它为担保物权不可。
3. 留置权也属债权
留置权起源于罗马法,罗马法认为它是债中的恶意抗辩权,不认为是物权。法国民法典也不把留置当作物权,而把它看作同时履行抗辩权。德国民法典将留置权放在债编,认为是债权关系。我国民法通则把留置权写在债的担保条文中就挺好,没有必要照搬台湾民法,又在物权法中留笔墨。
4. 让与担保与债的交叉更为突出
让与担保有广义与狭义之分。广义的让与担保,指以保障债权实现为目的,转让特定财产,在债务人不履行债务时,债权人得就其标的优先受偿;债务人履行债务后,债权人得返还其标的的担保方法。广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。买卖式担保又称卖与担保、活卖,是以买卖形式转移财产并附有买回条款。信用受领人享有返还信用而取回财产的权利,信用授予人不保留请求返还信用的权利。买卖式担保在日本称卖渡担保,其转移占有于债权人的,称卖渡质,不转移占有的,称卖渡抵当。
买卖式担保方式有二:一为保留解除权的买卖,二为附停止条件的再买卖。
保留解除权的买卖,即出买人财产所有权转移于买受人,依价金的支付而受信用的授予,同时保留返还价金解除买卖的权利,而买受人无请求价金返还的权利。例如甲需一笔款,将一幅画卖与乙,乙支付价金与甲,同时双方约定,甲保留返还价金而解除买卖取回画的权利。甲返还价金,乙即应将画返还甲。乙不享有退还画请求返还价金的债权。甲在约定的期间不偿还价金,即丧失解除权。保留解除权的买卖与借贷不同。在保留解除权的买卖中,价金的返还非出卖人的义务,而为其行使买卖解除权的条件,买受人不享有请求返还价金的债权。在金钱借贷中,还钱是借款人的义务,必须履行,贷款人享有请求还贷的债权。
附停止条件的再买卖,通称买回买卖,这种买卖附有停止条件,一旦条件成就,出卖人即可行使买回权,以受领人的价金或约定的价金,买回买卖标的。例如,甲将房屋卖给乙,双方约定,乙若再卖时,甲享有买回的权利。
让与式担保,又称狭义的让与担保,方式有二:一是附条件的让与担保,二是信托的让与担保。
附条件的让与担保,又分为附停止条件的让与担保和附解除条件的让与担保。附停止条件的让与担保,即双方约定以债务不履行为停止条件,而转移财产所有权于债权人。附解除条件的让与担保,即双方约定以债务的履行为解除条件,而转移财产所有权于债权人。
信托的让与担保,指债务人以提供担保为目的,将财产所有权转移于债权人,债权人一旦取得财产所有权,就负有不违反信托约款的义务,此时被担保的债权依然存在,当债务人履行了债务,债权人就应当将财产所有权归回债务人,债务人不履行债务,债权人有权就该财产优先受偿。例如公民贷款买房,可以将房屋所有权转移于银行,银行不得擅自处分该所有权,公民还贷后,银行应当将房屋所有权归还,公民不还贷,银行有权就该房产优先受偿。
信托的让与担保,就是民法物权编草案中的让与担保。这种让与担保与融资租赁合同所反映的法律关系基本相同。法律术语不仅应当严谨,有准确的内涵与外延,且相同的法律关系还不能编造两个不同的名称,分置在两种不同的法律制度之中。马铃薯又叫土豆,土豆就是马铃薯,地瓜也称白薯,白薯就是地瓜,这在生活中是允许的,但放在法律中则是大忌,其结果是导致适用法律上的混乱。不能说用“按揭”方式买房子就是物权,而用融资租赁方式买飞机就是债权,因为二者的法律关系基本相同。让与担保源于德、瑞、日等大陆法系国家,融资租赁源于美国,叫法不同,实质却差不多。
所有权保留与让与担保的属性相同,只不过是用于不同场合。一个是说,虽然你占有了标的物,但你不给钱,我就不给你所有权;另一个说,虽然你占有了标的物,但你不还钱,我就收回标的物。合同法第一百三十四条规定了所有权保留,今又要在物权法中定让与担保,只能说二者的属性没有分清。
以上可以看出,民法物权编草案中的让与担保与合同中的让与担保存在多处交叉。将民法物权编草案中的让与担保说是物权,又将合同法中让与担保说是债权,还要将与信托式让与担保属性相同的所有权保留说是债权,实为难以自圆其说。我国已在合同法中写了融资租赁合同,又要在物权法中写让与担保,这在法理上是说不通的。民法物权编草案的让与担保也是一种担保合同,放在债编中满好。
(四)让典回归债权
典权被认为具有用益物权与担保物权双重性质,是否坚持这种学理,也值得研究。
典与当是我国古老的法律制度。封建法律把典与买并称,同列一门,大清律例有典买田宅条例。按现代民法分类,它们都属于债。清末沈家本起草大清民律,并未将典放入物权。将典权列入用益物权,是《中华民国民法》的事。国民党政府的这一做法是否合适,不能不思考。典的回赎,类似买回,把两个相近的法律关系,一个放在物权,一个放在债权,并不科学。典权基于典合同产生,完全可以用债权法调整,没有必要硬行划归物权。倘若典能回归债编,还可以扩大典的适用范围,不仅是不动产,动产也能出典。古时民间的典,动产、不动产均能设定,并不限于不动产。将典放入用益物权实为削减了典的范围。典回归债,还其原本面目,动产也能称为典物。典在债娘外漂泊了七十多年,该回归了。
七、其它技术性问题
除上述六大焦点问题外,民法物权编尚有许多技术性问题值得探讨,需要进一步研究。这里仅谈物和占有无需独立成篇、设法律责任专章三个问题。
(一) 物
制定物权法,首先要对物有所界定,可在第二条中就规定:“本法所称的物,是土地、建筑、林木、机器设备、生活物品、水、电、气、航道、频率、货币、作为物的凭证的有价证券等能够为人力所支配的有体物。”
(二)占有无需独立成篇
1. 占有
占有指对物事实上的占据、控制。占有是一种事实,是人与物间的事实。有占有事实存在,基于对占有的保护,就会演绎出相应的占有权。所谓占有权,是指占有人享有占据该物,并排除他人干涉的权利。多种法律关系都会发生占有现象,因此占有权是一种泛称,不是独立的民事权利。
物的法律关系有几种,就会发生几种占有事实,占有的情形大致如下:
第一,物权关系的占有。物权关系的占有,指物权人占有标的物。
物权关系的占有,可分为所有权关系的占有和用益物权关系的占有。所有权关系的占有,即所有权人占有所有物。占有是所有权的首项权能,所有权人对占有的所有物享有占有权,这种占有权是最完整的占有权。用益物权关系的占有,即用益权人占有用益物,如村民占有承包地、宅基地。用益权人对占有的用益物享有占有权。
第二,债关系的占有。债关系的占有,指因债的关系而发生的占有。
债发生的原因主要有四种,就形成以下四种占有:一是合同关系的占有。承租人、借用人、借贷人、受托人、承揽人、承运人、保管人、仓管人、质权人因合同占有租赁物、借用物、借贷物、委托物、承揽物、运输物、保管物、仓储物、出质物。二是无因管理关系的占有。无因管理人占有无因管理物,如拾得人占有遗失物。三是不当得利关系的占有。不当得利人占有不当得利物。四是侵权关系的占有。侵权行为人占有侵占物,如盗窃人占有盗窃物,抢劫人占有抢劫物,抢夺人占有抢夺物。以上四种占有人对占有物也享有相应的占有权,不容他人非法干涉。
第三,遗产关系的占有。遗产保管人占有遗产,遗产保管人对保管的遗产享有占有权。
上述三类占有,基于本权而产生的占有为有权占有,不基于任何权利而产生的占有为无权占有。无权占有虽无本权存在,但占有人仍有一定的占有权,其占有物不容他人任意侵夺。法律保护这种事实上的占有,不是纵容侵权,而是维护既存的社会秩序。
2. 关于占有篇
德国民法典的物权,将占有置所有权、用益物权、担保物权之外独立成章,日本民法袭之。我国台湾民法亦同,其民法物权编有十章,第一章通则,第二章所有权,第三章地上权,第四章永佃权,第五章地役权,第六章抵押权,第七章质权,第八章典权,第九章留置权,第十章占有。这种立法例在我国影响很大,物权法理论书籍和学者起草的物权法草稿都是画虎。然将占有独立成章的立法例是值得商榷的。
首先,占有是一种事实,而所有权、用益物权是物权权利,二者并列相排,逻辑上不顺。
其次,占有是所有权的一种权能,占有章对占有的规定多是阐述所有权占有权能,这完全可以在所有权中泼墨。例如,善意占有实为所有权的善意取得。又如,占有的自力防御、自力夺回,乃所有权及其它物权保护的自力救济。没有必要将所有权的内容割裂,一块在所有权章中规定,一块放置到占有章中。
第三,租赁、融资租赁、借用、委托、行纪、承揽、运输、保管、仓储、出质等关系发生的占有,可适用所有权占有的相关原理。如,对占有的保护,台湾民法物权在占有章中规定:“占有人,其占有有被侵夺者,得请求返还其占有物,占有被妨害者,得请求除去其妨害,占有有被妨害之虞者,得请求防止其妨害。”而所有权章规定:“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之,对于妨害其所有权者,得请求除去之,有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”二者的保护方式是相同的,没有必要这种重复规定。对占有的保护,可适用于所有权的保护方式。
第四,占有权不是独立的民事权利,多种法律关系都会发生占有的权利,属于哪种法律关系就应在哪里规定,而不是把各种占有堆凑在一章。对占有在非所有权关系中的特殊事宜,可以合同等法律中规定。
因此,无需在物权中置占有独立成篇。
(三)设立法律责任一章
我国许多法律都设有法律责任专章,物权法也不应例外。可删去民法物权编中“物权的保护”,增设法律责任一章。
法律责任中除规定物上请求权外,还应当增加规定物权保护的自力救济权。自力救济权指公民、法人以自己的力量对不法侵害实施救济的权利。物权人以自己的力量对正在进行的侵害其占有的行为实施救济的权利,可包括自力防御权和自力夺回权。自力防御权是指物权人对于正在进行的侵夺、妨害其占有的行为,可以以自己的力量实施防御的权利。自力夺回权又称自力取回权,是指物权人对于已被侵夺的占有物,可以以自己的力量当场夺回的权利。例如,提包被人抢夺,被抢人可以追贼夺回,并有权将抢夺人扭送公安机关。
占有正在被侵害时,完全靠公力救济有时难解近渴,使物权人蒙受难以挽回的损失,故允许物权人在危迫中私力防卫。自力防御、自力夺回应具备五个要件:第一,需有侵害占有的行为。该行为是非法的。若合法行为,如司法机关没收非法财物,则不允许当事人自力防御和自力夺回。第二,需是正在进行的侵害占有行为,这种行为包括已经发生和正在继续中的侵害。尚未发生或者实施完毕的侵害占有行为,不得为自力防御、自力夺回。第三,需是来不及请求公权力救济。第四,需是对侵害人实施防御或者夺回行为,不能殃及第三人。第五,救济行为需是适度的,以能够防治侵害占有为限度。超越此限度,行为则违法。
关于自力夺回的立法例,有的国家允许,有的国家不允许。这种争议反映在对侵害占有的行为实施自力取回的度掌握不好极易酿成危险。占有被侵害的自力救济,不同时期的适用方式有所不同。
物权人对于正在进行的危迫状态的侵害占有行为,实施自力防御、自力夺回,此时的自力防御、自力夺回与正当防卫是一致的。
侵害人对占有已经侵害,但侵害状态仍在继续之中的,正当防卫乃无能为力,此时可依自力夺回救济。若不动产被侵夺的,物权人可以自力即时撵走侵害人,夺回不动产。若动产被侵夺的,物权人可以就地或者追踪侵害人,自力夺回该动产。
侵害人已经完全完成对占有的侵害,在这种状态下,物权人则不能实施正当防卫和自力夺回,其可通过物上请求权救济。符合自助要件的,可以以自助行为救济。例如,物权人的自行车被小偷偷走,几天后,物权人在路边发现了被盗的自行车,其可以实施自助行为,撬开锁,将自行车及时取回。实施自助行为,重要一点也是自助行为人来不及请求公权力救助。
自力救济权不仅适用物权保护,也适用于物权人以外的其他占有人的保护。物权人以外的其他占有人的占有遭受侵害,占有人亦可行使自力防御权、自力夺回权,实施自助行为。
北京大学法学院法律硕士研究生导师 河山
2004年4月19日
第三节 孟勤国的《物权二元结构论》
国内物权书籍近年陆续发行,其中不乏史尚宽、王泽鉴等台湾学者作品的翻版,把繁体字演绎成简化字也是功劳,但谈不上创新。广西大学、武汉大学两校教授孟勤国不算前期研究、花费十二年心血写下《物权二元结构论》,这是充分掌握传统物权理论、又不羁于传统物权理论的崭新物权理论专著,是对史尚宽《物权法论》的突破。孟教授身居天涯一隅,竟创出如此惊天破石鼎力之作,堪称奇迹, “十年辛苦不寻常”。南国与孟教授相会,知音的话儿说不完。《物权二元结构论》初版后,孟教授又写下《公有制与中国物权立法》、《有体财产法还是财产的基本法》、《如何评估用益物权》、《论担保权的性质及其在民法典中的地位》四篇令人爱不释手的论文,也曾拟将这几篇深刻文章印出供物权立法有关人员参阅。2004年《物权二元结构论》第二版问世,该版又收录了作者的《中国物权法草案建议稿》和论文。本书写这几句话作为第三节, 是建议大家读读孟勤国的《物权二元结构论》。
孟勤国教授在他的大作《第二版后记》中还有这么一段话:
郑先生说他是因为何山先生的推荐才去书店买我的书。
我早听说何山先生是一位资深的立法专家,参加了改革开放以来几乎全部的民事法律的起草工作,但2003年11月以前,我们一直无缘相见。
何山先生几年前就在推敲传统物权理论,在不少场合提出不少问题和看法,但总得不到民商法学界的回应。前不久,我有幸与他共同探讨中国物权立法的方方面面,我们的观点是如此地相同或接近,以致于相互之间不需要过多的说明和解释。
何山先生和我,在互不了解的情况下,各自研究得出了传统物权理论不适合于现代中国的共同结论。这说明本书的研究确实触及到了一些中国物权法的内在与本质的东西。
能有这样一位学长与我“同道为朋”,何其幸也。
的确, 我们在一南一北, 互不相通的情况下, 他在先, 我在后, 都看到传统物权理论的不足, 观点又那样地相同或接近, 这绝非巧合。传统物权理论在许多方面确实要反思, 要重铸, 取其精华, 去其糟粕, 才能适合社会主义中国的实际。愿朋友们携手并进, 共同研究、创建新的物权理论, 搞好物权法。
第二章 物权与物
第一节 物权的概念和特征
一、 试给物权下定义
定义往往很难下,本文试给物权下个定义:物权是物权人支配有体物的一种财产权。此定义试图用四点揭示物权的内涵:一是说物权是物权人的权利,不是其他人的权利。二是说物权是支配权。三是说物权支配的客体是有体物,不是无体物。四是说物权属财产权,不是人身权。
关于物权的概念,我国台湾学者大致有三种表述。如梅仲协在《民法要义》中的定义是:“物权者,支配物的权利也。”郑玉波在《民法概要》中说:“物权乃直接支配其标的物,而可以对任何人主张之一种财产权。”史尚宽在《物权法论》中定义为:“直接支配一定之物,而享受利益之排他的权利。”这几种说法基本相同,没有质的差别。物权具有支配属性,自然就能产生利益,且权利也是排他的。我国内地民法书籍关于物权的定义大致也是如此。
然而法律定义是很难下的,之所以说物权定义难下,是因为物权定义的核心是支配二字,但支配不是物权独有的属性,知识产权也是支配权,某些债权也具有支配属性,人格权也属于支配权。知识产权不是对特定有体物的支配,物权定义可以将其排除。人格权属人身权,物权定义也可以将其排除。但某些债权如承租权则也是支配特定有体物的一种财产权利,物权定义不能将其排除。故本文说物权是物权人支配特定有体物的一种财产权,增加了“物权人”三字,从主体上进一步加以限定,只有物权人的支配权才是物权。
物权是有关有体物的权利,是财产所有制和财产占有、支配关系的法律表现。物权包括所有权和用益物权。民法传统理论认为物权尚含担保物权,本书前章已阐述担保物权可放入债中。
物权作为大陆法系国家通常的一个法律术语,然在物权法制定之前我国的法律文件上并不多见。1982年3月25日我国与瑞典签订的《中华人民共和国和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》中使用“其他物权”一词,并指明包括抵押权、留置权、质权、用益权及类似权利。1986年制定民法通则,也曾拟采用“物权”法语,但未能如愿,只好编出“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语。随着法制的进程,制定物权法时很少再为物权一词争议,物权法的通过会使物权术语在我国法律上正式启用。
二、物权与其它民事权利
物权与知识产权、债权、人身权、继承权等民事权利既有区别,又有关联、交叉。
(一) 物权与知识产权
物权与知识产权界限分明。物权与知识产权均是调整财产支配关系的权利,但二者客体不同,物权的客体是有体物,知识产权的客体是著作、专利、商标等与智力成果有关的无体财产。
物权是一个古老的法律概念,而知识产权产生于近代,由于二者都在反映静态财产关系,因此,物权创立的基本原理,许多亦适用于知识产权。
知识产权的载体许多都是有体物,该有体物的所有权人与知识产权人可以是同一人,但多不是同一人。知识产权载体的所有权人与知识产权人不是同一人时,知识产权载体的所有权人行使物权可与知识产权人行使知识产权交叉。例如,画家将一幅画赠与他人收藏,该画属于收藏人所有。若将画展出,收藏人对画的展览权即与画家对画的发表权相迭。画的展览,既要画的所有权人乐意,又要经画的著作权人许可,所有权人和著作权人有一人不同意,该画不能展出。
(二) 物权与债权
物权与债权的关系至今尚未捋顺。言物权支配、法定、对世、绝对、对抗、排它、优先、追及,债权请求、自由、对人、相对、非对抗、不排它、非优先、非追及,能这样说吗?
物权与债权均为财产权,二者多有显著不同,但亦有交叉之点。常见一些文章说:物权反映静态财产关系,具有支配性、法定性、对世性、绝对性、排它性、优先性、追及性,能够对抗第三人;债权反映动态财产关系,具有请求性、自由性、对人性、相对性、无排它性、非优先性、非追及性,不能对抗第三人。物权与债权所谓支配性与请求性、法定性与自由性、对世性与对人性、绝对性与相对性、排它性与无排它性、优先性与非优先性、追及性与非追及性、对抗性与非对抗性的对比,在某个狭小角度上讲是可以的,对于某些物权和某些债权从特定角度上还算说得过去,但不能扩展到整个物权、债权,不能绝对化、简单化。
物权反映对物的支配利用,但对物的支配利用不单为物权所独有,债权很宽泛,有些债反映物的流转关系,而有些债则反映物的支配利用关系,如物的使用合同所生之债权就反映物的支配利用,在此点,这种债权具有与物权相同的特性。在租赁合同中,承租权与用益物权性质同化,租赁不被买卖所破,能对抗第三人。在借用合同中,借用人对借用物有一定的支配权,能够占有、使用、收益借用物。在借贷合同中,借贷物的所有权转移为借贷人享有。在其它方面,物权与债亦有交融现象,如作为物的凭证的有价证券。下文在论述物权特性时再进一步解析物权与债权的其它交叉特征。
(三)物权与人身权
人身权分为人格权、身分权,与物权看起来经纬分明,一个是人身权,一个是财产权,但二者还是有交融之处。
物权与人格权中的某些权利如姓名权似乎没有瓜葛,与人格权中的另外些权利,如生命健康权、肖像权、隐私权应该说是有关联的。物权的客体是物,民法理论认为人是民事主体,不是物,然人体是复杂的,人体可以表现为作为民事主体的人,又可以表现为作为民事客体的标的物,人体成为生命健康权、肖像权、隐私权的标的物。
物权与身分权中的某些权利如荣誉权没有关联,与身分权中的另外些权利则有瓜葛,例如,谈扶养关系,说夫妻财产制,都少不了离不开物。
(四)物权与继承权
继承权是基于亲属关系而产生的财产权。就继承关系来说,物权属遗产,是继承权的客体。对于继承人来说,继承是取得物权的方式。
三、 物权特性的多样性
谈及物权特性,一些书常将此绝对化,言必称物权属支配权、绝对权、排它权、优先权、追及权,如果从所有权,或者物权人对第三人,或者物权的某个角度,还可以这样说,但物权还含用益物权,对于所有权人未占有所有物,或者用益物权,或者所有权人和用益物权人的关系上说,就不能说物权属完全的支配权,以及绝对权、排它权、优先权,二者之间则有相对、不排它、非优先的关系。
上文在论述物权与债权关系时,已谈到不能简单地说物权支配、法定、对世、绝对、对抗、排它、优先、追及,债权请求、自由、对人、相对、非对抗、非排它、非优先、非追及,本文再进一步分析物权与债权特征的交叉。
(一) 完全支配权与限定支配权
物权对物属支配权,支配权是直接支配权利客体的权利,物权人享有支配特定物的权利。物权人依自己的意愿支配特定物,可以直接对特定物行使权利,无待他人行为的介入。例如,所有权人对自己的房屋可以居住及翻修、改建,也可以将其出租、出借、抵押、出售。
物权人对物的支配权限因物权种类的不同而不同,所有权的支配性最完全,其它物权仅在一定限度支配特定物。说所有权是完全的支配权,是说所有权人在直接管领所有物状态下的支配权最完全。当所有权的部分权能与所有权分离时,所有权人对所有物的支配也受到限制,是限定支配权。所有权人将所有权的部分权能转移给相对人后,作为受让的用益权人对该有体物也享有一定的支配权,也是限定支配权。可见,支配概念中的“无待他人行为介入”是相对而言,故本文前述支配权时加有“可以”二字。所有权人直接管领所有物状态下的支配权完全无待他人行为介入。所有权人在未直接管领所有物时,其对所有物行使支配权则需他人行为介入。用益权人的支配权是以所有权人行为介在为前提,只是排斥第三人介入罢了。
债权有无支配性?债权属请求权,请求权是请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利,请求权的实现有待他人行为介入,债权人透过债务人履行债务实现债权。这是就债的一般原理来说。但债权也不都是请求权,当所有权人作为债权人将所有权的部分权能通过合同转移给债务人时,管领标的物的债务人对该有体物也享有限定支配权。史尚宽在《物权法论》中也谈及债中存有“直接支配物之点”,他说:“租赁权与使用借贷权,于直接支配物之点,与物权相类似,尤其基地利用权与地上权之关系为然。”“然民法上使租赁权人为使用收益或使使用借贷人为使用,须有出租人或贷与人行为之介在。故惟成立债权关系。然近时租赁权之物权化的倾向,渐次使基地租用权与地上权之差异,益为淡薄。” 有出租人、贷与人行为的介在,逐使承租人、借用人对租赁物、借用物得以直接支配。同理,有所有权人行为的介在,亦使用益物权人对用益物能够支配。物的使用合同对标的物的限定支配与用益物权对标的物的限定支配,二者属性相同。
本文不认为物权含担保物权。若照传统物权理论,物权是支配权,担保物权又为物权,那么逻辑推理,抵押权、质权、留置权就也属支配权。稍留意一下,就不难看出抵押权、质权、留置权哪有什么支配性,它们哪是支配权。
(二)绝对权与相对权
物权对第三人属绝对权,又称对世权,是对不特定世人皆可主张权利的权利。不特定的世人是物权的义务主体,物权人可以向其主张权利,径行排除他人的干涉。
物权含所有权和用益物权,所有权人与用益物权人之间非绝对权,乃相对权,所有权人与用益物权人之间互存权利义务,互有请求关系。
在所谓的担保物权中,抵押人与抵押权人、出质人与质权人、债务人与留置权人,更存在相对关系。
债权属相对权,又称对人权,是对特定相对人主张权利的权利。特定相对人是债权的义务主体,债权人只能向债务人主张债权。这是从债权人与债务人二者关系上说的。
在债的关系中,当债务人占有标的物时,债务人对第三人也享有对世权,有权排除他人的干涉。这时的债也是绝对权,具有对抗性。
(三) 排它权与容它权
物权属排它权,排它权是排斥其它权利的权利。物权的排它性指物权采一物一权主义,同一物上不容许内容相同的两个物权并存,也就是说,一个物上不能有两个所有权,也不能有两个相同的用益物权。例如,一套房子只能有一个所有权,不能存在两个所有权,一个国有企业只能有一个经营权,不能同时有两个经营权。
物权也不全是排它,也有容它的属性。容它权是同一物上容许两个内容不相同的物权并存。所有权与用益物权可在同一物上并存,如在同一块土地上,农民集体对土地的所有权与农户对土地的承包经营权可以并存。用益物权之间若不相斥,也可在同一物上并存,如宅基地使用权与征用物权可以并存。两个不同的用益物权若相斥,则不能并存,如土地承包经营权与宅基地使用权不能并存。
本文不认为担保属物权。按照担保物权理论,一个物若容量大,是允许设多个抵押权,这又谈何排它性,明明是容它性,同一物上容许内容相同的两个物权并存。
债权有无排它性?债权无排它性,责任财产上可以设置若干债,容它。这也是就债的一般原理来说。对于物的使用合同,债权同样具有排它性,同一物上不容许两个性质相同的债权并存。例如,一件出借物只能借给一个人或者几个人共同使用,不能同时借给两个人或者两拨人独自使用。
(四) 优先权与非优先权
常见有物权的排它性决定物权又属优先权的说法。优先权是优先行使的权利。二个权利竞合,效力强的权利较效力弱的权利优先行使。物权是不是优先权,物权与其它民事权利竞合时究竟谁优先,不能笼统概之,都得具体分析,另说。
1. 物权与知识产权
知识产权载体的物权与知识产权竞合时,物权时而优于知识产权,知识产权时而优于物权。
先看第一种情形,物权时而优于知识产权。例如,著作权人行使已发表的作品的展览权与作品所有人的所有权冲突时,所有权优于著作权,所有权人决定作品是否展出。仍举画的展览。某人从画店购得一幅画,画的所有权即归购画人。画家若展出此画,需求于购画人,购画人不同意,该画的展览无从谈起。购画人若展出此画,拿去展览就可以了,无需征求画家意见,画家即使不同意,也无济于事。但展览若有赢利,画家有权获得报酬。
再看第二种情形,知识产权时而优于物权。如物权人行使画的展览权,也不得侵犯画家的著作权。前述画家将未发表的作品赠与他人,受赠人若展出此画需经画家同意,画家不允许,该画不得展览。这时, 不是物权优于知识产权,而是知识产权能对抗物权,受赠人不能随意将画展出。
物权与债权
物权与债权都是民事权利,地位平等,谈不上谁优于谁,只是在特定场合哪个强硬, 谁的债权发生物权效果。例如,甲将一物卖给乙,尚未交付甲又将该物卖给丙且交付。在善意情况下,对于丙来说,通过交付发生物权效果,丙取得物的所有权,该物归丙。对于乙来说,乙的债权未产生物权效果,乙只能向甲主张债权,请求其承担违约责任。如果丙为恶意,不能取得物的所有权。
物权债权谁优先没有统一原则,有时债权强硬, 有时物权强硬。在海商中,作为债权的船舶优先权在清产还债中优于船舶的物权。在购买租赁物中,买卖不破租赁,承租权对抗了买受人的物权。
买卖不破租赁但可破借用, 这时物权强硬。例如,甲将汽车借给乙,甲又将汽车卖给丙,丙基于买卖合同取得的所有权,有权请求乙返还该汽车。在此间,承租权优先原理尚不能适用于借用权。借用属无偿行为,借用人没有支付使用的对价,故无需对其特殊保护,这与有偿的租赁不同。
用益物权的使用效力优于所有权
所有权与用益物权之间,用益物权基于对物的占有,使用效力优于所有权。例如,宅基地使用权人优于宅基地所有权人使用宅基地。
4. 其它权利间的优先问题
所有权之间没有优先问题。按照一物一权原则,两个所有权不能在同一物上并存,故不发生所有权之间优先问题,只是存有二人之间谁人取得所有权,乃是谁的债权导致物权变动。例如,甲将房屋卖给乙且交付,但未办理登记手续,甲又将房屋卖给丙并办理了产权变更手续,此时,乙丙间存在谁取得房屋所有权问题,而不发生所有权间的优先。在善意情况下,按照物权公示原则,丙取得房屋所有权,乙未取得所有权。丙基于所有权,可以向乙主张权利,乙将房屋交付于丙,可以追究甲的违约责任。倘若甲丙恶意串通,则应保护无过错的乙,丙不能取得房屋所有权,由乙办理产权登记,取得所有权。
同上理,二用益物权之间也只存在成立与否问题,不发生效力谁为优先。
债权之间则有优先问题。例如在破产还债中,破产费用债权、一定时间内拖欠的职工工资、社会保险费用等债权优于抵押债权清偿,所谓的“担保物权”不能别除于破产财产之外。抵押债权优于普通破产债权。普通债权之间则无优先权,例如,银行贷款同于一般债权,破产中为同一顺序。
物的担保债权之间的优先效力,可适用法定原则、次序原则和占有原则。法定原则指同是抵押权,法定优于约定,即法定抵押权优于约定抵押权。次序原则指二担保债权竞合时,按先来后到,先发生的权利优于后发生的权利。例如,先登记的抵押权优于后登记的抵押权。占有原则指二担保债权竞合时,占有人的权利优于非占有人的权利。例如,抵押权与留置权竞合时,留置权优于抵押权。如一辆已抵押的轿车因损坏而送修,车主欠交修理费,修理厂留置该轿车,此时抵押权人请求实现抵押权,在这种二权竞合的情况下,留置权较抵押权优先,修理厂应优先受偿。
(五) 追及权
物权是排它的支配权,基于此性,物权尚属追及权。即在特定情形下,物不论辗转到何人手中,物权人包括所有权人和用益物权人,均可追及其物主张权利。例如,甲的汽车被乙盗走,乙将汽车卖给明知的丙,丙又将汽车赠给丁,甲仍可追及至丁,向其主张该汽车的所有权。
在所有权中,追及权由所有权人行使。在用益物权中,追及权既可以由所有权人行使,也可以由用益物权人行使,或者由所有权人与用益物权人共同行使。共同行使时,所有权人追及物的所有权,用益物权人追及物的占有权,被追及的物的所有权与物的占有权在被追物上相迭。所有权人在追及物的所有权时,用益物权人在追及物的占有权时,追及权与返还原物请求权相迭。
在遇善意取得时,物权人的追及权受阻。例如,甲将汽车借给乙,乙把该车卖给丙,丙为善意取得时,甲不能向丙追及汽车的所有权,只能向乙主张债权。
追及权并非物权人的专利,也不能说债权没有追及性。在物的使用、保管合同中,债务人基于对物的占有,同样享有追及权,承租人、借用人、保管人、仓管人可以对租赁物、借用物、保管物、仓储物行使追及权,保障占有,维护债权。
四、 关于物权法定主义
物权法定是传统理论确认的一个物权原则, 这一原则究竟如何, 著者在《物权法制定之焦点》中已对物权法定主义做了评论。本节论述物权特性时提及物权的法定性与债权的自由性,故把《物权法制定之焦点》中的评述转录于此,以示阐述物权特性的完整性。
传统民法理论认为物权属法定权,法定权是法律直接规定的权利,物权的法定性指物权实行物权法定主义,物权的种类和内容由法律规定,当事人不能自由创设。对此,日本民法典规定:物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。我国台湾民法典亦规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。” 物权法定主义在某些方面具有一定意义,但从根本上说它颠倒了唯物主义的认识论。
马克思说:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”(《马克思恩格斯全集》第6卷,第291—292页)法律以社会为基础,社会决定法律,这是马克思主义的唯物论。按照实践论原理,实践与法律,应先有实践后有法律,实践是母亲,法律是儿子。物权的种类总是先由实践创造出来,后才被制定为法律,而不是先由法律创设。例如在改革开放中,安徽省凤阳县小岗村农民率先包产到户,吹响联产承包责任制的号角,中央将其经验推至全国,使亿万农户得有土地承包经营权,经过若干年的实践,民法通则才规定承包经营权受法律保护,即土地承包经营权产生于1978年,1986年才为法律创设。若不允许广大农民创立承包经营权,何有今日农村的欣欣向荣。国有企业的经营权也是如此,先有两权分离的理论和实践,后有民法通则规定的全民所有制企业经营权。还有些用益物权,至今也没有法律明确它是物权,例如渔民对渔村附近的海域的使用权、航空公司对航道的使用权、频率经营人对频率的使用权,但不能因此就说它们不是物权。
物权的内容都要由法律规定,物权人不得创设,这种说法也未免绝对。法律规定得再细,仍不可能穷尽物权的内容,总得允许当事人根据实际需要补充约定。例如,农村土地承包法规定了土地承包经营权的相关内容,这些内容是法定的,但承包经营权的许多具体内容仍需土地承包合同约定,合同约定的内容不是法定的,是约定的,合同约定的内容就属当事人创设物权内容。
当事人对物权的内容除做补充性创设外,如果当事人约定的物权内容与法律的规定相违,是从约定还是从法定,需看法律条款的性质。法律条款若属强行性规定,当事人的约定不能与之相抗。若法律条款是任意性规定,则可依当事人约定的物权内容从事。
债权实行契约自由原则,当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同。但债权也不都是自由主义,有些债也具有法定性,实行法定主义。
第二节 物权关系
一、 物权关系的概念
物权关系,有对人关系说、对物关系说和折衷说。对人关系说谓物权是人与人的关系,对物关系说谓物权是人与物的关系,折衷说谓物权既有对人关系又有对物关系。法律关系乃人与人之间的权利义务关系,物权关系亦不例外,是物权法确认和调整的物权主体之间的权利义务关系。
物权关系由主体、内容、客体三个要素构成。
二、 物权主体
物权关系的主体,亦称物权权利义务主体,简称物权主体。物权主体包括物权权利主体和物权义务主体。物权的权利主体是对物享有权利的特定人,包括所有权人和用益物权人。物权的义务主体是对物负有义务的人。对于所有权人来说,物权的义务主体是对物负有义务的不特定人,包括权利主体以外的一切人。对于用益物权人来说,物权的义务主体既包括相对的所有权人,又包括对物负有义务的不特定人。
物权主体可以是自然人、法人,也可以是国家、集体。法人的种类在通常情况下本可以囊括集体,即笔者在《民法通则概要》一书所说的村法人,但在人们观念中未认为农民集体所有制组织是法人,且集体也不都是法人,故本文强调集体也是物权主体。2004年,在一次研究物权法主要问题的会上,讨论民事主体有几个时,与会人议论物权主体是两个:自然人、法人?还是三个:自然人、法人、其它组织?会议主持人让著者谈看法,答曰:“物权主体有四个 --- 国家、集体、自然人、法人。”
所有权的义务主体与未占有特定物的债权的义务主体不同,前者是不特定人,后者是特定人,故所有权被称为对世权、绝对权,上述债权被称为对人权、相对权。用益物权的义务主体与占有特定物的债权的义务主体相同,既有特定人又有不特定人。
三、物权内容
物权关系的内容,简称物权内容,指物权主体享有的权利和承担的义务,即物权权利主体享有的权利和物权义务主体承担的义务。
四、物权客体
物权关系的客体,简称物权客体,指物权主体的权利、义务共同指向的对象。物权的客体是物,即有体物,是特定的有体物。物权是支配权,其客体若不特定就无从支配。
有人认为物权的客体除有体物外还包括某些权利,举例是权利质。此观点难以站住。且不说质不是物权,就算质属于“担保物权”,质的本源也是动产出质,著作权等权利质仅是无体权利在质权中的适用,无体财产可以准用于物权原理,而不是无体权利也属物。物唯指有体物,不包括权利。
第三节 物
一、 物的概念
物是民法中的重要内容。关于物的立法例有两种。罗马法中的物,范畴十分宽泛。法国民法典沿袭罗马法,将物分为有体物和无体物。德国民法典、日本民法典的物仅指有体物。我国理论界对物也多解释为有体物。所谓物,是指存在于一定空间,能为民事权利主体所支配的有体物。法律上的物与物理学上的物不是同一概念, 太阳、月亮、星星等人类不能控制的物质不认为是法律上的物。物是物权的基础,没有物,自然不会有物权。
物,有物权法中的物和民法中的物。物权法上的物,指能够为人力所支配的有体物。民法上的物较之宽泛,宇宙中的星辰不能为人力所支配,但可以成为发现权的客体。
法律上的物,物权理论强调此物必是能够为人力所支配的特定的有体物,非不能为人力支配的泛指之物。然而,在国家所有权中,大气层、地身都不是什么人们所说的能够为人力所支配的特定物,但它们也是国家所有权的客体。可见物的定义也难下。或者干脆将大气空间、地身解释为它们也是能够为人力所支配的物,物权理论在发展,要能解释现实,适应实践的需求。
民法中常遇财产一词。财产在不同的场合和不同的使用角度有不同的含义,有时与有体物是同一语,有时指积极财产,不包括消极财产,有时是财产权利和财产义务的总称。
二、物的种类
物品种繁多。汽车、飞机、房屋、土地等看得见摸得着的东西是有体物,能够被人力所控制的看不见摸不着的电、气、电波、射线也是有体物。人从权利主体上说不是有体物,但可以是权利客体的标的物,与人体分离的人的器官更是有体物,尸体也是有体物。知识产权的客体多不是有体物,但其载体可是有体物。债权等权利不是有体物,但作为物的凭证的有价证券则是有体物。货币也是有体物。
在物权立法中,可采取列举与概括相结合的技巧阐明物的范畴,使人们了然什么是物,如规定:“本法所称的物,是土地、建筑、林木、机器设备、生活物品、水、电、气、航道、频率、货币、作为物的凭证的有价证券等能够为人力所支配的有体物。”土地、树木、建筑、机器、日用品是常见的有体物,它们看得见摸得着。电、气虽然看不见摸不着,但在物权理论中早已承认它们属于物,只是有些学者认为是无体物。频率、航道、作为物的凭证的有价证券、货币是物权理论发展对有体物范围的扩张。
有价证券属债权,但有价证券又有多种属性,在作为物的凭证时,它不只是一片纸,还代表其所标示的有体物。例如《天下第一楼》中的鸭票,一张鸭票代表两只鸭子。有价证券未作为物的凭证时,该有价证券不属有体物,如飞机票、火车票、电影票;若说它是有体物,只是那张纸的有体物。
货币具有交换价值,从有体物上说,不仅是一张纸、一块币,它通过交换能换来相应物品,货币也是有体物。
知识产权的客体智力成果是无体物,不是有体物,权利也不是有体物。
二、 物的分类
物从不同角度可做多种分类。
不动产和动产
按照物能否移动位置和移动位置是否改变物的性质、形状,可分为不动产和动产。不动产在传统物权理论中是指土地及其定着物。房屋等建筑物、树木是固定、附着于土地的定着物。一物品固定于建筑物,成为建筑物的组成部分,该物亦属不动产。例如,镶嵌在墙壁上的灯具是房屋不可缺少的物件,成为不动产。临时搭建的工棚、帐篷、活动房不是土地的定着物,属动产。土地及其定着物之外的高空空间和深层地身, 按照传统物权理论不属于不动产范畴, 随着频率、空中航线、卫星轨道、地下管道的加盟,又使不动产的势力范围从土地及其定着物扩展到空间和地身。在土地之上的高空空间中,频率范围、空中航道、卫星轨道等都是其中的不动产。在土地之下的深层地身中,地铁、铺设的地下管道等也都是其中的不动产。因此,不动产除含土地及其定着物外, 还包括高层空间和深层地身。概括地说,土地和定着于土地的建筑物、树木等有体物,以及土地之外的空间、地身和定着于空间、地身的频道、航道、轨道、管道等是不动产。
动产是不动产以外的物,如图书、船舶、航空器等,电、气、射线也是动产。
不动产的通常定义是不能移动位置或者移动位置就会改变性质、形态的物,动产的通常定义是可以移动位置且不改变性质、形状的物,而今整体移动建筑物已不乏其例,草木更是可以移栽,它们是移动位置且不改变性质、形态的土地定着物,实践向不动产、动产定义发出了挑战。
不动产、动产是物的最主要的法律划分,它对于物的公示、诉讼管辖、准据法的确定等都具有重要意义。
(二) 生产资料和生活资料
按照物用于生产还是生活,可分为生产资料和生活资料。生产资料指人们从事物质生产所必需的物质条件,即人们在生产过程中所使用的劳动资料和劳动对象的总和。生产资料包括矿藏、厂房、机器、原材料等。生活资料也叫消费资料,是用来满足人们物质生活、文化生活的消费品。人们衣食住行文化娱乐的种种物品,都是生活资料。
生活资料、生产资料是经济学对物的重要划分,在法律上这种划分对消费者、经营者的确定等具有意义。
(三) 流通物和限制流通物、禁止流通物
按照物能否作为交易的标的物,可分为流通物和限制流通物、禁止流通物。流通物又称融通物,是能够作为交易的标的物,在民事流转中允许自由流通的物。限制流通物是在限定领域内允许流通的物,超出特定范围不能作为交易的标的物,如枪支、弹药。禁止流通物不能作为交易的标的物,禁止流通,如刑法中的毒品、淫秽制品、某些公有物。
流通物和限制流通物、禁止流通物的划分,对于物的流转、物的管理等具有意义。
(四) 原物和孳息
按照两物在产生上的关系,可分为原物和孳息。原物指产生孳息之物。孳息是由原物产生的物,包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是自然产生的孳息,如植物的果实、动物的产物。动物的产物如鸡蛋、牛奶、驼绒、马驹、蚕砂。法定孳息是依法律关系产生的孳息,如利息、租金。法定孳息由他人使用原物而产生,自己使用原物不产生法定孳息。出售所有物获得的价金,是出卖物的对价,不是物的孳息。
原物、孳息的划分,对于所有权的取得具有意义,法律在抵押权效力等处对孳息还有规定。
(五) 主物和从物
按照两物之间能否独立发挥效用,可分为主物和从物。主物是能够独立发挥效用之物。主物需要从物帮助,方能更好地发挥作用。从物是从属于主物的物,即非主物的成分,常助主物发挥效用,且同属于一人的物。例如自行车与打气筒,自行车是主物,打气筒是从物。又如分体空调机与空调机罩,分体空调机是主物,室外空调机的防尘罩是从物。
现实中区分主物和从物并非是件易事,时有争议。正确区分主物和从物,一是莫把物的成分当成从物。例如书桌与抽屉,抽屉是书桌的构成部分,不是从物。二是莫把两个独立之物当成主物和从物。例如,影碟机与《英雄》光盘均为独立之物,《英雄》光盘不是影碟机的从物。
主物、从物的划分意义,主要是在交易中从物往往随主物一并转移。
(六) 单一物和集合物
按照物单个或者聚合一体的形态,可分为单一物和集合物。单一物是形态上独立成一体的物,如一只猫、一袋米、一辆汽车、一套房子。集合物是数物聚合一体的物,如遗产、企业财产。
单一物、集合物的划分,不仅指明单一物是物权的客体,还明示集合物也可以成为交易的对象,如企业整体拍卖、抵押。
(七) 可分物和不可分物
按照物是否宜分割,可分为可分物和不可分物。可分物是因分割而不改变物的性质和减少价值的物,如金钱、柴、米、油、盐。不可分物是因分割而改变物的性质和减少价值的物,如单个机器、牲畜。
可分物、不可分物的划分,对于财产分割等具有意义。可分物可以分割。不可分物不可分割,可以采取作价补偿等方式处理。
(八) 特定物和种类物
按照是否着重物的个性,可分为特定物和种类物。特定物是注重物的个性的物。当事人在一类物中特别指定的物都是特定物,如选中某辆紫黑色奥拓轿车。种类物,又称不特定物,是不注重物的个性的物。当事人不做特别指定,能够以种类、品质、数量相同的物相互代替的物,如金钱,都是种类物。
特定物、种类物的划分,意义在于特定物是租赁、借用等合同的对象,种类物是借贷合同的对象,种类物在仓储合同中也有特别意义。
(九) 可替代物和不可替代物
按照物能否被替代,可分为可替代物和不可替代物。能够被它物代替的物,称为可替代物。种类物都是可替代物,绝大多数特定物也是可替代物。不能被它物代替的物,称为不可替代物。惟此一件、一旦灭失则无法再现的物,如李志敏的书法真迹、著者的著作手稿,都是不可替代物。
可替代物、不可替代物的划分,在承担民事责任中具有意义。可替代物常在代物赔偿中适用,不可替代物如果具有人格象征意义,损害后还需精神赔偿。
(十)一次性消费物和多次性消费物
按照物一次被消费还是可以反复使用,可分为一次性消费物和多次性消费物。一次性消费物是一次使用即被消灭的物,如食品、餐巾纸、一次性使用的筷子、种子、化肥、汽油、煤炭。多次性消费物是可以反复使用的物。可以长期反复使用的多次性消费物又称为耐久消费物,如电视、冰箱、洗衣机、衣服、汽车、房屋。
一次性消费物和多次性消费物被有人称为可消耗物和不可消耗物,从物理上说,物没有不可消耗的,不可消耗物都是可消耗物,故本文不采这种提法。
一次性消费物、多次性消费物是从物的使用性能上做的划分,它在法律上与特定物、种类物的划分意义有相迭之处。一次性消费物不能成为租赁、借用等合同的对象,一次性消费物大多可以是借贷合同的对象。多次性消费物可以成为租赁、借用等合同的对象,不能是借贷合同的对象。
(十一)有主物和无主物
按照物的所有人是否明确,可分为有主物和无主物。有主物是所有人明确的物,无主物是所有人不明的物。
有主物、无主物的划分,对于物的归属具有意义。
(十二)合法物和违法物
按照物的合法、违法,可分为合法物和违法物。合法物是指物的本身是合法的,或者物的取得是合法的。违法物是指物的本身是违法的,如刑法禁止的毒品、淫秽物品;或者物的取得是违法的,如盗窃物、抢劫物、抢夺物、贪污物、受贿物;或者物的生产经营是违法的,如假冒产品、走私物品、违章建筑。
合法物、违法物的划分,对于物的归属、物的处理、责任承担都具有意义。
三、 物在其它民事关系中的地位
物不仅是物权的客体,在其它民事权利诸如知识产权、债权、继承权中也居重要地位。
知识产权的客体为智力成果,是无体物。作为有体物的物,在知识产权中常表现为是知识产权客体的载体,如书稿是作品的载体。
知识产权中的发现权有例外,若发现的是有体物,该有体物则是发现权的客体。例如,科学家发现新的慧星,这一慧星是科学发现的客体。
发现权的出现,使物的概念和范畴有所扩展,宇宙间人类不能控制的星辰,可以成为发现权的客体,也属物,民法在不断发展。
物在债的关系中,可为债的?