怎样给远方的亲人写信:【缔约过失赔偿责任】陈勇敏诉正达公司取得预售许可证后不按事先签订的商品房认购书签订购销合同返还已付房款和赔偿损失案

不按事先签订的商品房认购书签订购销合同

返还已付房款和赔偿损失案

【案情】

　　原告：陈勇敏。

　　被告：厦门正达房地产开发公司（下称正达公司）。

1999年4月30日，陈勇敏与正达公司签订了一份认购书，约定陈勇敏购买正达公司开发的“富城花园”南楼一层G店面，单价每平方米16900元，面积86.15平方米。认购书签订后，陈勇敏交纳了定金2万元，并于同年8月份前分五次交纳了百分之五十的房款合计725935元。

1999年11月17日，正达公司取得了“富城花园”部分住宅、商场的商品房预售许可证。2000年3月10日，正达公司取得了“富城花园”全部住宅、商场的商品房预售许可证。

2000年4月，陈勇敏携带认购书及所交房款的收款收据到正达公司，要求签订该店面的《商品房购销合同》。正达公司办公室主任收回了认购书及收款收据后，却以陈勇敏无法按其总经理要求交回正达公司发给陈勇敏的一封信为由，未与陈勇敏签订该店面的《商品房合同》。

陈勇敏知悉2000年1月14日正达公司以每平方米23081元将讼争店面卖给案外人朱德清后，要求正达公司返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。2000年7月20日、25日，正达公司分别退还陈勇敏购房款4万元、10万元，尚欠585935元未返还给陈勇敏。

2001年1月3日，陈勇敏以正达公司诈骗其预付款为由向开元区公安分局刑警大队报案。开元区公安分局刑警大队调查后，认为该案属经济纠纷，建议移交法院受理。

　　原告陈勇敏向厦门市开元区人民法院起诉称：其于1999年4月30日与被告签订了《认购协议书》，约定购买被告“富城花园”南楼一层G店面，面积为86.15平方米，单价为每平方米人民币16900元，并按被告要求于1999年4月至8月间分5次向被告支付了全部购房款50%的首期款。2000年4月，其到被告处要求签订正式合同，被告工作人员以假意签合同为名骗取了原告所持的《认购协议书》及全部收款收据。但被告于2000年1月已将该房以每平方米人民币23081元出售给他人。之后被告退还给原告人民币14万元的购房款，余款未退还。故诉请被告退还购房款585935元，赔偿可得利润损失532493.15元，支付侵占上述款项的利息（自2000年1月14日按日万分之二点一计至被告支付上述款项之日）。

　　被告正达公司答辩称：原告确有购买店面的意向，但没有明确要购买哪个店面。后经双方协商达成了退还店面改买两套公寓楼的协议，被告也退还了部分房款及给予原告部分的让利。

　　故要求驳回原告诉讼请求及要求原告履行购买两套公寓楼的合同。

【审判】

厦门市开元区人民法院经审理认为：原、被告于1999年4月份签订一份《认购协议书》，双方曾约定原告向被告购买“富城花园”南楼一层G号店面。鉴于《订购协议书》签订时被告尚未取得讼争房的预售许可证，被告无权出售该房给原告，故原、被告签订的《认购协议书》无效。合同无效的主要过错责任在于被告，故原告要求被告赔偿其该部分的利息损失可予准许。但原告要求被告赔偿可得利润损失及利息没有依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项之规定，该院于2001年6月18日判决：

　　一、被告应支付原告尚欠的购房款人民币585935元及利息（自1999年4月至被告还清款项之日，以中国人民银行同期贷款利率计算）。

　　二、驳回原告其他的诉讼请求。

宣判后，陈勇敏不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，诉称：

一审判决混淆了商品房认购与商品房预售的性质。《认购协议书》是双方自愿、协商一致的情况下订立的，依法成立，具有法律约束力。而一审判决认定该协议无效，却适用合同有效为前提的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，是相互矛盾的。一审判决系袒护正达公司的过错行为，减轻甚至免除了正达公司应承担的民事责任，是显失公平的。请求二审改判，支持其诉求。

厦门市中级人民法院经审理认为：陈勇敏与正达公司在平等自愿的基础上，经过协商所签订的认购书，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。认购书签订后，陈勇敏依照约定如期交纳了订金和相关的款项。正达公司在陈勇敏完全履约的情况下，擅自将该店面于2000年1月销售给第三人，谋取高额利润，显然是违约行为。

2000年4月陈勇敏要求正达公司签订该店面的《商品房购销合同》时，正达公司不仅未能如实告知陈勇敏事实真相，还在收回陈勇敏持有的认购书和收款收据后，以其未能交回一封信为借口不与陈勇敏签订《商品房购销合同》，显然违背诚实信用的法律原则。

正达公司应将其转售陈勇敏认购的店面所获得的532493.15元，扣除其应交纳的5.875%的营业税及城建税、教育附加费等附加税31283.97和1.5%的企业所得税7987.4元后，赔偿陈勇敏因此而受得的损失493221.78元。正达公司辩称转售讼争店面时已取得陈勇敏的同意，无任何事实依据，其以两份陈勇敏均未签字的《商品房购销合同》主张陈勇敏已将店面换购成住宅，没有法律依据，与本案事实亦不符。正达公司的主张，不予采信。一审判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四、五、六条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，该院于2001年8月28日作出判决：

　　一、撤销一审法院判决。

　　二、解除陈勇敏与正达公司签订的《认购协议书》。

　　三、正达公司应返还尚欠陈勇敏购房款人民币585935元及利息（自2000年1月14日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；赔偿陈勇敏经济损失人民币493221.78元（上述款项逾期未付的按日万分之二点一计算）。

四、陈勇敏在收到正达公司支付的赔偿款493221.78元后应当依法向税务部门交纳相应的所得税。

二审判决后，正达公司申请再审。

理由是：二审判决认定正达公司在取得商品房预售许可前与陈勇敏签订的《认购协议书》有效与法相悖。二审在陈勇敏仅预交百分五十购房款情况下，判决正达公司应赔偿陈勇敏因转售该屋获得的金额利润493221.78元，并支付其预交购房款的利息有失公正。

厦门市中级人民法院经再审审理认为：

正达公司与陈勇敏签订的《认购书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，原二审判决认定有效是正确的。正达公司违背诚实信用原则，将陈勇敏认购的房屋转售第三人，造成陈勇敏无法实现签订《商品房购销合同》的目的，正达公司已构成缔约过失，对陈勇敏所遭受的因信其合同成立受到的信赖利益损失，应承担弥补性的赔偿责任。根据公平合理、等价有偿的原则，陈勇敏的信赖利益损失应以其实际交付的725935元占总房款的比例乘以493221.78元计算。

依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，该院于2002年6月18日判决：

　　一、撤销原一、二审判决。

　　二、解除正达公司与陈勇敏签订的《认购书》。

　　三、正达公司应于本判决生效后十日内返还陈勇敏认购款人民币585935元，并弥补陈勇敏信赖利益损失人民币245922.3元。

【评析】

　　本案的争议焦点在于：认购书是否能视为商品房购销合同或只是一种交易意向的确认；如何认定《认购书》的性质，如何认定陈勇敏预交房款的行为；本案的处理是以缔约过失定性，还是以违约责任处理更为合适。对于上述问题存在二种不同意见：

一种意见认为：《认购书》具备预售合同的基本特征，在不违反法律的情况下可视同预售合同。双方签订《认购书》后，陈勇敏不仅按《协议书》的约定交纳了定金2万元，还支付了约50%的房款，双方已实际履行了协议书的主要内容。正达公司将房屋转卖给第三人，目的是为了获得高额利润。

《福建省高级人民法院关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第三十三条规定，“预售方和预购方在签订商品房预售合同前签订的商品房认购书，如具备明确的预售标的、数量、价款、履行期限等条款，应认定符合合同成立条件。如该约定内容有效，一方不履行约定义务的，应当承担违约责任。”陈勇敏五次交纳房款的行为应视为对合同的履行，正达公司应承担违约的法律责任。根据《合同法》第一百一十三条和《民法通则》第一百一十二条的规定，正达公司应将违约所得扣税后如数赔偿陈勇敏。

另一种意见认为：正达公司与陈勇敏签订《认购书》时尚未取得商品房预售许可证，无法与陈勇敏签订《商品房购销合同》。因此，该《认购书》从表面上看是买卖双方交易前的一种意向，但从实质内容看，买卖双方只约定标的、数量、价款，对购销合同关键条款如履行期限、履行方式、违约责任等没有约定，不符合《商品房购销合同》成立的要件，系买卖双方订约前的一种交易意向，不属于《城市房地产管理法》第四十四条规定所禁止的情形，也不违反《福建省高级人民法院若干意见》第二十九条应认定合同无效的规定，可以认定《认购书》有效。

《若干意见》第二十九条规定：商品房预售方在预售商品房时，未同时具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的条件，一般应认定商品房预售合同无效。但属下情形之一，可认定合同有效。1预售方在预售时虽未办理商品房预售许可证明或建设工程规划许可证、土地使用权证，但一审诉讼期间已经补办，双方当事人均同意履行合同的……。正达公司违背诚实信用原则未与陈勇敏签订《商品房预售合同》，依照《合同法》第四十二条第（三）项及《若干意见》第三十三条第二款的规定，正达公司应承担缔约过失赔偿责任。

再审合议庭采纳了第二种观点。

　　一、关于《认购书》的性质及法律效力

首先，应根据合同的内容及合同的目的来判断合同的性质。本案《认购书》可视为一种合同，但只是一种预约合同而非商品房预售合同。所谓预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约合同”，而约定订立本约合同的合同称为“预约合同”。本案双方当事人之所以仅签订《认购书》，而没有签订《商品房预售合同》，原因在于签约时正达公司并未取得商品房预售许可证。

根据《城市房地产管理法》第四十四条之规定，未取得商品房预售许可证是不符合商品房预售条件的，因此双方当事人在《认购书》上第5条规定：“若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为放弃认购，其定金不予返还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议。”第7条规定：“买卖双方在签订《商品房购销合同》后，《房产认购书》即自行失效，双方买卖行为以《商品房购销合同》为依据，一切按《商品房购销合同》约定的具体条款履行各自应尽之责任，并享受其约定的权益”。

《认购书》专门约定了意向双方签订《商品房购销合同》的期限和买卖行为应以《商品房购销合同》的约定为依据的条款，根据这些条款，可以明确当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在正达公司符合售房条件时按认购书确认的条款签订合同。因此《认购书》应确认是确定签约意向的一种合同，其相对于尚未订立的《商品房预售合同》，是一种签约意向。

　　依预约合同，双方当事人负有订立本约合同的义务，如果预约合同的一方当事人不履行其承诺订立本约合同的义务，根据双方当事人在预约合同里设立的违约条款追究违约责任。《认购书》对违约责任的约定只有第五条“若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为自动放弃认购，其定金不予退还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议”。对于违反《认购书》的违约责任承担，合同仅约定了买方的违约责任即没收定金，而未约定卖方的违约责任。

　　二、如何认定陈勇敏预交房款的行为

　　再审合议庭认为陈勇敏预交房款的行为应认定为是促使签订商品房购销合同的订立而进行的行为即——“先合同行为”。首先，《认购书》并非《商品房购销合同》，其对于购房款如何缴纳并没有明确约定，认定陈勇敏的行为是履行行为没有合同依据。其次，陈勇敏是在签订《认购书》后缴纳了约一半的房款，且正达公司开具收据认可了该行为。由于该行为的依据在于《认购书》确立的签约意向，基于这种特殊的关系，陈勇敏基于对于合同能够预期成立产生的信赖实施的先合同行为，应当视为为促使合同订立的准备行为。

三、正达公司的行为已构成缔约过失行为

《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。该条款是对在合同订立过程中，当事人一方违背其依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失，应当承担的民事责任的规定，亦称缔约过失责任。

正达公司受高额利润的驱动，故意向陈勇敏隐瞒已将房屋转售他人的事实，骗取陈勇敏的《认购书》及交款收据，恶意促使双方合同不能订立，其行为已违反先合同义务（即根据《认购书》的约定将陈勇敏认购的商品房预留给陈勇敏，待取得预售许可证后签订合同），并给陈勇敏造成了经济损失，符合缔约过失的特征，构成缔约过失责任。根据《若干意见》第三十三条第二款的规定，如商品房认购书不符合合同成立条件，因一方过错导致商品房购销合同未能订立的，有过错一方应承担缔约过失赔偿责任。

一般认为，对于缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因一定事由发生，致使合同无效、被变更或被撤销、不成立等而造成的损失，一般包括直接损失和间接损失。其中直接损失主要有：（1）缔约费用；（2）准备履行所支出的合理费用；（3）上述两种费用的利息损失。间接损失则指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

本案中，陈勇敏所遭受的直接损失主要有其支出的订金、预付的房款及利息。同时，由于其信赖购房合同可以订立，未再与他人订立购买房产的合同，当房价上涨时，其预付房款当时的房产购买力与在现时情况下的房产购买力存在差价，这种差价损失可以构成间接损失。由于缔约过失责任旨在使当事人处于合同订立之前的状态，因而正达公司赔偿行为必须使陈勇敏所支出的房款恢复到在现时状态下能买到和当时一样的房产，因此判决返还购房款，并按支付房款占总价款的比例来分配转售房款与总价款之间差价，足以补偿陈勇敏因缔约不成立所遭受的损失，使陈勇敏达到合同订立之前的状态，符合公平合理原则。

　　四、本案不能以违约责任处理

　　本案不能以违约责任处理的原因，除了前已述及的双方当事人的行为符合缔约过失的特征外，另一重要原因亦是考虑到公平原则的适用。

缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，原则上不应超过缔约过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，也不能超过合同成立及履行所能获得的利益。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失。期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。在赔偿了期待利益后，受害人就达到了合同犹如如期履行一样的状态，赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用，赔偿范围大于缔约过失责任。

本案如果以违约责任要求正达公司赔偿全部履行利益，则不符合权利义务相一致原则，也有违公平原则。前已述及《认购书》对买方约定的违约责任是没收定金，如遇房价下跌，基于买方过错未能签订购房合同，则仅仅是没收定金，卖方不可能基于认购书追究其他损害赔偿责任。如果卖方违反协议书，如允许买方可按预售合同已订立状态要求对全部履行利益予以赔偿有违公平原则。

　　同时，追究正达公司的赔偿责任的依据主要在于陈勇敏预交房款的行为，陈该行为是基于信赖合同成立而支出的费用，而非基于预售合同。而追究违约责任的目的在于达到合同得以有效履行的结果，其实施的前提是预售合同的存在。因此，本案以缔约过失责任来处理，使陈勇敏因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使其财产回复到合同缔结时的状态已足矣。

　　研究本案的目的，在于让我们通过研究缔约过失责任赔偿与违约责任赔偿之不同，找出信赖利益与履行利益之区别，从而公平合理的处理类似案件。

（编写人：厦门市中级人民法院　李增祥　尤冰宁）

邱文武   李正文

 [裁判要旨]

    在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会先签订认购书、意向书、允诺书等；商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。

[案情]

    原告：刘亚鸣

    被告：天津经济技术开发区房地产开发公司（以下简称房地产开发公司）

    原告刘亚鸣诉称：原告于2004年9月10日与被告签订商品房认购书，认购被告开发建设的位于天津经济技术开发区顺达街8号泰达时代花园的一套商品房。该房建筑面积为118.65平方米，每平方米单价为3750元，预计2006年3月31日前交房。双方签订认购书后，原告向被告交纳了订金93000元。而后，被告既未按认购书约定的方式和期限通知原告签订正式的商品房买卖合同，也未通知原告办理房屋交付手续。原告多次向被告催询相关事宜未果。在商品房交付使用前期，原告才获知订购的房屋已由被告另卖他人，在原告提出换购申请时，被告告知该公司开发的泰达时代花园的房屋已经全部售出，无法满足原告的要求。因此原告提起诉讼，要求判令被告向原告交付诉争房屋；后原告又变更诉讼请求为要求判令被告返还原告购房款93000元，支付利息8135.64元；判令被告给付原告已付购房款一倍的赔偿金93000元；判令被告赔偿原告另行购买同等房屋而产生的差价损失266962.50元。

    被告房地产开发公司辩称：原、被告之间签订的商品房认购书，性质为预定协议，而非买卖合同。无论从内容和条款上，该认购书都难以被认定为买卖合同。签订认购书后双方没有签订正式的商品房买卖合同，责任不在被告，因为双方在认购书中虽然约定了被告以挂号信的方式通知原告来签订正式商品房买卖合同的时间和方式，但是由于原告没有写明通信的地址，被告只能以电话和口头方式通知了原告。由于原告的过错导致没有签订正式合同，被告已将诉争房屋另售给他人，由此而产生的一切后果应该由原告承担。另外，本案诉讼期间，被告已将93000元预付款返还原告，所以，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

    天津市经济技术开发区人民法院作为一审法院，通过采信双方提交的证据和依法调取的证据，并结合当事人双方庭审中无争议的陈述，查明如下事实：

    2004年9月10日，原告刘亚鸣与被告房地产开发公司就原告购买被告开发建设的位于天津经济技术开发区顺达街8号泰达时代花园房屋事宜签订商品房认购书，约定原告认购该楼盘的一套商品房。该房建筑面积为118.65平方米，每平方米单价为3750元，预计2006年3月31日前交房，建筑结构为框轻。原告在本认购书签订之日向被告支付认购订金93000元。双方还约定被告将自2004年10月1日起，至2004年10月15日止，以挂号信的方式通知原告签订正式商品房买卖合同，届时，本房屋的单价将执行前款的约定。但双方并没有在认购书中写明原告的通信地址。

    签订认购书后，原告于2004年9月10日向被告交纳了93000元，被告于同日给原告开具了“收到刘亚鸣房款93000元”的收据。本案诉讼期间，被告已将该93000元退还给了原告。

    关于签订认购书后被告是如何通知原告签订商品房购房合同以及双方为何没有正式签约，被告的主张是：在约定的期间内，被告多次以电话的方式通知了原告，但原告不与被告签约。但被告未能就自己的主张提供相应的证据。原告的主张是：自己交了93000元的预付款后，曾询问过被告正式签约的事，但被告总是没有明确的答复，因而双方没能签订正式的合同书。然而原告也未能就自己的主张提供相应的证据。

    另查，被告于2004年9月已经取得诉争房屋的销售许可证。2005年1月9日被告与案外人签订商品房买卖合同，将诉争房屋售予该案外人。对此行为，原告表示不知，被告也不能举证证明已通知了原告或取得原告的同意。2006年初，被告陆续将诉争楼盘的房屋交付给各买受人。原告熟悉的其他购买该楼盘的人也陆续住进诉争楼盘的房屋。原告对于被告陆续交付房屋的情况应当知道，但未举证证实自己采取了哪些措施。

[审判]

    一审法院经审理认为，双方当事人虽在认购书中明确写有“在规定的期间内签订正式合同”的约定，从表面形式上看，诉争的商品房认购书应是预约，但是，鉴于该认购书具备了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容，且被告作为出卖人也在签约当日收受了原告支付的部分购房款，由此具备了预约转化为本约的条件，因而该认购书是名为预约实为本约。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同。鉴于该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容符合我国法律和行政法规的规定，且在双方签订该合同时，被告已经取得了商品房预售许可证，也有真实的商品房可供交易，故该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。因此，法院判决被告房地产开发公司给付原告刘亚鸣经济损失130000元及2004年9月至2006年3月期间占用预收房款的利息8135.64元。

    本案宣判后，被告在上诉期间表示该判决辨法析理，结果公正，被告息讼服判。一审判决已生效。

[解析]

    在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会通过一些其他的销售形式，如签订认购书、意向书、允诺书等来确认双方的合意行为。该案原、被告的主要争议焦点即是关于双方签订的商品房认购书的性质认定。按照理论界和实务中的通常观点，商品房认购书一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约。

    （一）预约和本约的特征分析

    契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接据此要求相对方履行约定义务。预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议。本约是依照预约成立的合同。

    区分预约和本约，对于当事人之间的法律关系的性质、确定当事人的责任（缔约责任和违约责任）意义甚大。预约相较于本约有以下特征：一是订约时间不同。预约属前契约阶段订立的合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约，本约所定的义务是合同义务，直接具备履行内容。概而言之，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主契约时，约定将来订立合同。

    综上所述，对于符合预约性质的商品房认购书，在签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但未缴清土地出让金和取得商品房预售许可证，不具备商品房预售条件，因而不具备签订商品房预售合同的条件，当事人才签订了认购书。而商品房销售管理办法中的第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的内容，也即为本约应当具备的合同条款。换言之，具备商品房销售管理办法第十六条规定内容的商品房买卖合同就是本约，而非预约。如果商品房买卖合同具有商品房销售管理办法第十六条规定的内容，也不存在事实或法律上的障碍，就没有签订预约的必要。

    （二）对该案商品房认购书的性质分析：名为预约，实为本约

    笔者认为，具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书，在性质上不是预约而是本约，或名为预约实为本约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该条规定：商品房销售时，房地产企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。其中（1）、（2）、（4）、（5）按实务界的主流观点，应认定为合同必要条款，其他属相对重要的条款。缺失合同的主要条款，合同的基础便会动摇。二是出卖人已按约定收取了购房款。出卖人已按约定收取了购房款的内涵为：认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称的购房款既应包括全款，也应包括部分购房款（实务中首付款一般不低于房屋总价款的10％）。

    据此，该案中的商品房认购书具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，且房地产开发公司也已上受了原告的部分购房款，故应定性为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。

作者单位：天津市经济技术开发区人民法院

摘要：目前在我国大陆对违反房屋认购书应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界观点都并不统一，以致人民法院在处理具体案例时已经出现法律适用的混乱局面。本文认为，通常情况下，房屋认购书是房屋买卖合同的预约合同，该合同之义务人负有在约定时间按房屋认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的合同义务。房屋认购书义务人若无正当理由拒绝订立本约，则同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。按照我国现行法律的规定，房屋认购书权利人有权要求拒绝订立本约的义务人承担继续履行的违约责任。

    关键词：房屋认购书 预约 本约 违约责任 缔约过失责任 继续履行 强制缔约

    一、问题的提出

    在我国近些年的房屋交易实务中，无论是新房买卖或是二手房买卖，很多卖房人与买房人都会预先签订一份认购书〔1〕，约定双方在将来某个时间按认购书约定条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易机会。由于近年来我国房价大起大落，导致因认购书而产生的法律纠纷（特别是因一方故意违约产生的纠纷）大量涌现。

    （一）司法实务中法律适用的混乱局面

    由于不同法院对认购书的法律性质以及违反认购书应如何承担法律责任认识不一，实务中法院在处理认购书法律纠纷时已经出现法律适用的混乱局面。其中最为典型的案例如下：

    1、陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案〔案号：（2003）浙民一终字第271号〕

    陈小红与浙江福田房地产开发有限公司（以下简称福田公司）于2000年11月11日签订《福田花园预订单》一份，约定由陈小红向福田公司订购福田花园营业房：21号，81.39平方米，单价3120元/平方米；22号，91.896平方米，单价3140元/平方米；23号， 91.896平方米，单价3140元/平方米；24号，78.768平方米，单价3160元/平方米。预订金4万元，交货日期为2003年5月，陈小红应在接福田公司通知后十天内办理合约手续及交付款项，其他买卖条款以商品房预（销）售合同为准。若陈小红逾期未办理合约手续、支付款项的以违约论，订金不予退还，视为放弃购买。陈小红于当日交纳了该预订单中所约定的预订金。2001年11月30日福田公司取得了包括本案讼争房屋在内的福田花园1-5号楼的商品房预售证。福田公司于2003年3月20日向陈小红发出通知一份，以房屋拆迁难度大、开发成本增大为由，提出若要继续购买所预购的营业房则以现价9折优惠销售，若不愿意购买的则双倍返还订金。2003年3月27日，陈小红委托律师向福田公司发出公函一份，对福田公司提出的解决营业房问题的两种方案明确表示反对，并要求按照双方在《福田花园预订单》中约定的房屋面积及单价办理购房手续。因双方协商未果，陈小红于2003年7月23日向杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提起诉讼，请求判令福田公司全面履行与陈小红签订的营业房预订合同。

    杭州中院认为：陈小红与福田公司签订的《福田花园预订单》仅系双方当事人为日后签订商品房预（销）售合同的预约。现因福田公司已就陈小红所订购房屋的面积及单价进行单方变更，陈小红对此不予认可，双方已就讼争房屋的买卖合同内容无法达成一致意见，而该合同的成立应以双方当事人的真实意思表示一致为前提，即双方签订该预订单意欲签订商品房预（销）售合同的目的已无法实现，双方签订的上述预约已无法继续履行，遂判决驳回陈小红的诉讼请求。

    一审判决后，陈小红不服，向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）提出上诉。

    浙江高院认为：双方签订的《福田花园预订单》对陈小红向福田公司订购福田花园21-24号营业房的面积和单价均作了明确约定，并注明交房日期，已经具备商品房买卖合同的主要条款。此外，双方在预订条款中还明确约定：陈小红应在接福田公司通知后十天内，前来按（约）订立商品房预（销）售合同，如逾期未办理合约手续及支付款项，以违约论处，预付订金不予退还，并予以自动放弃论；购房订金可以冲房价款；其他买卖条款以商品房预（销）售合同为准。根据上述条款内容，签署商品房预（销）售合同，仅为双方需办理的合约手续，主要条款应以预订单中的约定为准，其他条款只需根据商品房预（销）售合同格式文本和交易习惯即可确定。双方当事人的上述约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。福田公司要求提高单价，陈小红不予同意，合同并未变更，双方仍应按照预订单的约定履行。本案亦不存在法律上或事实上不能履行的情形，只要福田公司按约履行，双方的合同目的就能实现。故依照合同法第一百零七条等撤销原审判决，改判福田公司与陈小红签订的《福田花园预订单》继续履行。

    2、张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购合同纠纷案〔案号：（2005）沪高民一（民）终字第122号〕

    2003年8月22日，张玮与上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称佘山公司）签订别墅认购协议，约定：张玮认购佘山公司的A5高尔夫别墅，价格为地上部分8000元/平方米，地下部分为3000元/平方米，土地部分为1656元/平方米；在签约当日张玮应向佘山公司支付人民币100万元认购费；佘山公司需在取得预售许可证后5个工作日内书面通知张玮；张玮认购权的有效期限为从认购协议签订日起至佘山公司取得预售许可证后的第15天，如超出有效期限张玮仍未就所挑选的物业签订商品房预售合同，则视为放弃认购权，佘山公司不计息退还认购费；如张玮在规定期限内与佘山公司签订商品房预售合同，则张玮签约时标的物业所处位置和户型及外立面风格将与张玮签订认购协议时的选择一致，认购款可抵购房款的一部分。在签约当日，张玮向佘山公司支付了认购费100万元，并选择了别墅户型。

    2004年9月7日，佘山公司通知张玮，其已经取得讼争别墅的预售许可证，要求张玮按总价1200余万元（比双方原约定价格高400多万元）的价格签订预售合同。张玮不同意该通知中的售价，要求按原约定价格签约，未果，遂向上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）提起诉讼，请求判令：1、佘山公司按双方认购协议约定价格与张玮签订A5别墅的买卖合同；2、若因佘山公司原因导致张玮无法与佘山公司签订买卖合同的，则判令佘山公司赔偿A5别墅现市场价（约2000万元）与双方原约定售价（约800万元）的差价。

    上海一中院认为：张玮与佘山公司签订的认购协议为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。认购协议签订后，张玮按约支付了认购款，但佘山公司在2004年9月7日发函通知张玮签订正式的商品房买卖合同时，所提出的价格大大超出了双方预约时约定的价格条件，违背了合同法所规定的诚实信用原则和公平原则。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，故张玮要求强制佘山公司缔约并将房屋销售给张玮的诉讼请求不予支持，但佘山公司对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担相应的法律责任。张玮主张的差价损失实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同之性质不同，张玮所支付的认购费亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，难以支持。但是，由于佘山公司不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致张玮缔约机会的丧失，佘山公司应对此承担责任并作出相应赔偿。遂依据合同法第四十二条等，参照佘山公司通知签约价与双方原认购价的差价400余万元，判令佘山公司除返还认购款外，另酌情赔偿张玮约200万元。

    一审判决后，张玮不服，向上海市高级人民法院（以下简称上海高院）提出上诉（在本案二审期间，佘山公司以约2000万元的价格将讼争别墅出售给他人）。

    上海高院认为：预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任。遂驳回张玮上诉，维持原判。

    上述两案同样是开发商因房价大幅上涨故意违反认购书拒绝订立房屋买卖合同，而浙江高院与上海高院的判决结论与判决理由却大相径庭。与法院处理“知假买假”案件相似，不同法院对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决，显然违背“相类似者，应为相同的处理” 〔2〕的法理，无疑会损及法律的权威性。

    （二）法律适用混乱局面产生的可能缘由

    依本文所见，各地法院在处理认购书纠纷时之所以出现法律适用的混乱局面，一方面在于我国大陆法学界对预约的研究尚不深入，至今未见理论与实务界高度认同的预约研究权威论著，另一方面则可能在很大程度上与我国最高人民法院（以下简称最高院）对违反预约应如何承担法律责任模棱两可的公开表态不无关系。

　　2003年4月28日，最高院公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。同年6月，人民法院出版社出版了由最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》），该书以较大篇幅对房屋认购书进行了阐述。由于编著者的权威身份，《理解与适用》自出版后即成为各级法院审理商品房买卖合同纠纷案件时必须参考的最具权威性的著作。

　　毋庸置疑，最高院编著并公开出版《理解与适用》的目的是希望统一法律的适用，避免不同法院就类似案件作出相互矛盾的判决，以致损害法律的权威性。然而，由于《理解与适用》对违反认购书应如何承担法律责任这一关键问题态度暧昧，未作出清晰、明确、有说服力的表态，由此导致不同下级法院在揣摩该书作者原意时产生了截然不同的理解。

    1、关于违反认购书（预约）应承担何种性质的法律责任

    《理解与适用》将认购书定性为房屋买卖合同的预约。但在讨论预约时，对于违反预约应承担缔约过失责任还是违约责任，该书作者观点却并不明了：

    该书一方面将合同法第四十二条作为预约在现行法上的依据〔3〕，并明确称违反预约“所承担的责任属缔约的过失责任范畴”〔4〕。由此《理解与适用》给读者的感觉是，该书作者似乎认为违反预约应承担的责任的性质为缔约过失责任。

    但另一方面，《理解与适用》又将预约定性为独立的合同。预约既为独立的合同，读者自然可得出违反预约应承担违约责任的结论。

    其次，该书第58页倒数第三行称“预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益”〔5〕。

    从《理解与适用》第224页最后一行及第225页第一、二行的说明可知，该书中使用的所谓“期待利益”，即为可得利益，“指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益”。

    依通常理解，信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围，而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。由此，“预约合同责任包括期待利益”，显然可以理解为违反预约应承担违约责任。因为如果违反预约不能承担违约责任，则根本不可能赔偿期待利益损失。

    再者，该书引用了刘俊臣著《合同预约若干法律问题初探》（以下简称刘俊臣文）中的大量内容，而刘俊臣文显然认为违反预约应承担违约责任。

    最后，《理解与适用》第61页称，“本条只规定违反认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是商品房销售实务中，绝大多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。”从此处表述看，《理解与适用》也并不认为违反预约不能承担违约责任。

    综上可知，对违反预约应承担何种性质的法律责任，《理解与适用》并无明确表态。

    2、关于违反认购书（预约）是否应当承担继续履行的违约责任〔6〕

    对此问题，《理解与适用》也没有作出明确表态，更未见法理分析，而只是引用了吴颂明著《预约合同研究》（以下简称吴颂明文）、谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》（以下简称谭蓉文）以及刘俊臣文的观点。但对违反预约是否应当承担继续履行的违约责任，吴颂明文、谭蓉文、刘俊臣文观点并不一致：吴颂明文认为，如果预约当事人违反“带未决条款的预约”，则“可能承担强制实际履行之责任”；而刘俊臣文、谭蓉文则显然反对违反预约应承担继续履行的违约责任。

    3、其他问题

    除上述问题外，《理解与适用》中与预约有关的其他可能会使读者产生误解的观点有：

    该书第66页倒数第一行起：“我们认为，预约与本约有下列差别：一是订约时间不同，‘预约是谈判期间对未来事项的预先规划’。属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。第三，签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。

    《理解与适用》上述观点有如下值得探讨之处：

    第一、关于“本约……双方应承担的义务是合同义务”。

    《理解与适用》此处既在讨论预约与本约之区别，其言外之意当然是指预约双方应承担的义务不是合同义务。如此，有疑问的是，预约既为符合合同法第二条所规定的独立的合同，则当事人因预约所负担的义务不是合同义务又是什么义务呢？

    第二，关于“预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容”。此处，《理解与适用》显然将合同的成立与合同的履行混为一谈。

    实质上，诺成与要物均是针对合同的成立而言〔7〕。而我国合同法所规定的要物合同只有极少数合同，其余均为诺成合同。由此可知，绝大多数情况下，是否受要物约束，并不是预约与本约成立的区别。对诺成合同而言，只要当事人意思表示一致，合同即告成立。因此，绝大多数情况下，无论预约或本约，当事人的主观意志都对合同的成立起到决定性作用，在这一点上，预约与本约没有区别。具体到房屋买卖，房屋买卖本约为诺成合同，其成立并不受要物约束，在双方就合同的必要之点意思表示一致时，合同即告成立，与其预约并无区别。至于此后的房屋交付，则为本约的履行，与本约的成立并无关系。

    第三，关于“由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。本文认为，预约既为设立民事权利义务关系的协议，在成立并生效后当然也直接具备履行内容（即签订本约），与本约亦无差别。

    本文认为，正是《理解与适用》这种模棱两可的表态，使下级法院在揣摩作者真意时产生了不同的理解。上述浙江高院与上海高院所作出的观点完全不同的判决，则是这种不同理解的最直接的体现，二者都能从《理解与适用》中找到判决依据。

    由此可知，《理解与适用》对认购书的阐述并不清晰，没有也无法起到统一法律适用的作用。违反认购书究竟应当如何承担法律责任，仍有待大陆法学理论与实务界作更深入的研究。笔者不揣冒昧，尝试在下文中对此问题作粗浅的探讨，以就教于众方家。

    二、违反认购书应如何承担法律责任

    （一）认购书的法律性质及认购书当事人所负担的法律义务

    1、认购书的法律性质

    认购书法律性质如何，大陆法学理论界曾有歧见，但目前大陆理论与实务界均取得共识：认购书是独立的合同，是房屋买卖合同的预约〔8〕。

    本文对认购书的法律性质亦采预约说。因为首先，认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购书是应该受合同法调整的合同；其次，认购书不是对房屋买卖合同债权的担保（详如下述），其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购书又是独立于房屋买卖合同的合同；最后，认购书是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义〔9〕，故认购书又为房屋买卖合同的预约。

    2、认购书当事人所负担的法律义务

    认购书既为合同，当事人因认购书而负担的义务为合同义务自无疑问。有疑问者乃认购书当事人所负担的合同义务的具体内容如何。

    对此问题，理论及实务界主要有两种观点：第一种观点为缔约义务说，认为认购书当事人负有按认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务〔10〕；第二种观点为磋商义务说，认为认购书当事人负担的合同义务是在约定的时间就房屋买卖合同的内容进行磋商〔11〕。

    本文从缔约义务说。理由有三：

    首先，从认购书的内容看，实务中认购书往往明文约定义务人应当在约定时间签订房屋买卖合同。当事人在合同中作出的约定是确定当事人所承担合同义务的最主要依据。既然认购书约定义务人应当在将来签订房屋买卖合同，依文义解释，义务人所承担的合同义务显然应当被理解为签订房屋买卖合同；再者，从订约目的看，“预约之目的在于成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的理由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。〔12〕”认购书作为一种预约合同，当事人订约的目的显然是要订立买卖合同，而非仅仅就买卖合同进行磋商；最后，认购书既被定性为预约，依通说，预约义务人所承担的合同义务是订立本约的缔约义务〔13〕。

    应补充说明的是，鉴于房屋交易的复杂性，而认购书通常较为简略，并不具备房屋买卖合同的全部主要内容，由此，在履行认购书（即订立本约）过程中，依诚实信用原则，当事人还应当就认购书未作约定事项进行公平协商，以方便买卖合同的顺利订立。换言之，在履行认购书过程中，当事人还负有对认购书未作约定事项进行公平协商的附随义务。

    磋商义务说显然是对认购书有所误解：对于房屋买卖合同的订立，所谓磋商，是指双方针对本约内容进行要约与反要约，即讨价还价。若认购书义务人负担的合同义务为磋商义务，即等于说预约义务人在订立本约时有义务就本约内容与对方讨价还价。而对于房屋认购交易，当事人在订立预约时已经对标的物及价格等本约核心内容作出了事先约定。依通说，对认购书已经作出约定的该部分内容，订立买卖合同时，双方当事人都应当接受〔14〕，并无讨价还价的余地。由此，认购书当事人只能对认购书未作约定的非核心事项进行磋商。既然对本约核心内容不能磋商，磋商义务从何谈起？

    本文认为，磋商义务说未能准确界定认购书当事人所负担的合同义务，把认购书之附随义务误认为认购书之主给付义务，由此直接导致在认定违反认购书应如何承担法律责任时出现偏差。

    （二）违反认购书（预约）拒绝订立房屋买卖合同（本约）应承担何种性质的法律责任

    对此问题，实务及理论界主要有如下几种观点：有人认为违反预约应承担缔约过失责任，而不应承担违约责任〔15〕；另有人认为违反预约应承担违约责任，不应承担缔约过失责任〔16〕；还有人认为，违反预约构成违约责任与缔约过失责任的竞合〔17〕。此外，更多人认为违反预约应承担违约责任，但对于是否应承担缔约过失责任则未见阐释〔18〕。

    本文观点同责任竞合说。理由如下：

    首先，从预约角度考察，预约是独立的合同，是与本约并存之另一种契约形态〔19〕。“预约既为契约之一种，除有特别规定时，自应适用关于一般契约之规定”〔20〕。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，预约义务人不履行订立本约的合同义务，即构成违约，依合同法第一百零七条之规定，应当承担违约责任。

    其次，从本约角度考察，预约义务人拒绝订立本约的行为违反诚实信用原则，该行为也产生于本约订立过程中，因此也符合合同法第四十二条缔约过失责任的构成要件，应当承担缔约过失责任。

    因此，本文认为，预约义务人拒绝订立本约，同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。

    （三）认购书（预约）与强制缔约

    1、拒绝订立本约是否应当承担继续履行的违约责任

    对此问题，即使是认同违反预约应承担违约责任者亦不无分歧。但依笔者阅读所见，无论赞成者或反对者均未见有说服力的阐释〔21〕。

    本文认为，依照我国现行合同法的规定，在预约债务人无正当理由拒绝订立本约的情况下，预约债权人有充分的法律依据要求其承担继续履行的违约责任：

    如前所述，预约是独立的合同，除有特别规定时，应适用关于一般合同的规定。

    从现行法考察，合同法第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

    依合同法上述规定，预约债权人有权要求拒绝订立本约之预约义务人履行订立本约的合同义务：

    第一，依预约，债务人承担的合同债务是与债权人订立本约，其债务性质属于非金钱债务。

    第二，债务人订立本约，不存在法律上或事实上不能履行的问题。

    第三，订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。

    依通说，所谓不适于强制履行的债务是指具有人身性质的债务，如委托合同中受托人所承担的处理委托事务的债务，演出合同中演员所承担的提供演出服务的债务。对于此类债务，若强制债务人履行，则必然需要限制其人身自由，因此不适于强制履行〔22〕。

    对于预约纠纷，债务人所承担的债务为缔约义务，确切的说，其义务是对债权人按事先约定条件提出的要约进行承诺（而非实施“在合同书上签字或盖章”这一行为）。若债务人拒绝对债权人要约进行承诺，则法院可通过裁判的方式代替债务人作出承诺，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式丝毫不影响债务人的人身自由。由此可知，预约债务人所承担的订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。

    第四，强制预约债务人履行缔约义务对其也不存在履行费用过高的问题。

    综上可知，若预约义务人拒绝订立本约，则预约权利人完全可依据合同法第一百一十条要求其承担继续履行的违约责任。

    本文以为，那种虽承认违反预约应承担违约责任，但否认违反预约应承担继续履行违约责任的观点，正是源于认为预约义务人所承担的合同义务是磋商义务而非缔约义务的错误认识。既然预约义务人负担的是磋商义务，则法院自然无法强制其磋商。

    需补充说明的是，虽预约义务人所承担的合同义务仅为按预约约定条件订立本约，任何一方不得强迫对方接受未事先约定的条件，但即使预约双方在订立本约过程中就预约未约定事项无法达成一致，当事人按预约约定条件订立本约的义务并不能免除，任何一方虽不得就预约未约定事项将自己的要求强加于人，但仍可要求对方按预约约定条件订立本约。

    2、强制订立本约与合同自由

    有人认为，强制订立本约有违合同自由原则〔23〕。实际上这也是为数众多的学者与法官反对违反预约应承担继续履行违约责任的最主要的理由。

    本文以为，上述观点是对合同自由的片面理解，持此观点者忽略了本约之缔约双方存在预约关系这一基本前提。自由是相对的，需受到法律限制，任何人在享受自由的同时，都必须承担相应的义务，合同自由亦不例外。

    合同自由是私法自治最主要的内容。“私法自治的精神在于‘个人自主’，而个人既能‘自主决定’，就其行为自应‘自我负责’，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾”〔24〕。

    由是可知，合同自由实质上包含两方面的内容，一为“自主决定”，一为“自我负责”，二者相辅相成，缺一不可。“自主决定”者，即在法律允许范围内，当事人享有自主决定是否与他人缔约及自主决定合同内容等自由；而“自我负责”的含义则是，合同既是“自主决定”的产物，一旦缔约后，当事人就受到该合同约束，应当严格按照约定履行合同义务。依合同自由之“自我负责”原则，对于订有预约的情形，因预约义务人必须履行订立本约的合同义务，故其对相对人按预约约定条件提出的要约必须进行承诺，并不享有缔约自由之承诺自由〔25〕。

    从法律依据看，合同法第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”是合同法关于合同自由（自愿）的具体规定。依合同法该条规定可知，合同自由仅为原则性规定，任何单位和个人只是不得“非法干预”他人合同自由，并非绝对不能干预，如果其干预有明确的法律依据，则并不违反合同自由原则。对于预约而言，订立本约是预约义务人必须履行的合同义务，法院干预其订立本约的合同自由有充分的法律依据，故并不违反合同法第四条。

    3、强制预约义务人订立本约之可操作性问题

    反对违反预约应承担继续履行违约责任者提出的另一主要理由是，“法院无法代替当事人订立本约”，“实际履行不现实”〔26〕。

    本文认为，此种观点亦不能成立。

    据我国合同法第六十一条、第六十二条可推知，任何合同只需具备必要之点即可成立，至于缺失其他内容，则可以通过合同漏洞补充的方法予以填补〔27〕。因此，只要预约双方在预约中对本约的必要之点进行了约定，则强制预约义务人订立本约就具有可行性。

    以房屋买卖合同为例，本文认为，房屋具体位置（即标的物）及价格条款为房屋买卖合同之必要之点，房屋买卖合同只需具备此两项条款即可成立。至于其他内容，在房屋买卖合同成立后，若双方在履行该合同过程中发生争议，法院自可依合同法第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》等相关法律、司法解释、行政规章或者依诚实信用原则、公平原则断之。

    由此，在房屋买卖双方已在认购书中就标的物及价格作出约定的情况下，若一方对相对方按认购书约定条件提出的要约拒绝作出承诺，则法院可通过判决或裁定的方式代替违约方作出承诺，宣告双方成立认购书约定内容的本约，即可实现强制实际履行的目的，完全具有可操作性。以代替违约方作出意思表示的方式强制缔约之所以具有可操作性，是因为违约方应当作出的意思表示的内容是确定的，因此法院可以代替违约方作出相同内容的意思表示。

    例如，开发商某甲与购房人某乙于2004年10月1日订立认购书，约定某甲在取得房屋预售许可证后，以总价人民币100万元的价格与某乙签订XX市XX路XX号XX室商品房预售合同。某甲取得该楼盘预售许可证后，某乙向某甲发出以总价人民币100万元的价格购买该房屋的要约，若某甲拒绝对某乙要约作出承诺，则法院可代替某甲作出“同意以人民币100万元的价格将该房屋出卖给某乙”的承诺，使双方买卖合同成立，从实际操作角度讲完全具有可行性，并非“不现实”。

    从我国大陆司法实践看，法院在执行过程中，以代替被执行人作出意思表示的方式强制被执行人作出意思表示的情形也并非没有实例。比如，若作为房屋出卖方的被执行人拒绝向房地产交易中心申请将房屋所有权移转给买方，则法院可通过裁定的方式，代替被执行人作出移转所有权的意思表示。再比如，法院强制拍卖或变卖被执行人财产，实质上也是法院代替被执行人作出了出卖其财产的意思表示，与买受人订立了一份买卖合同。

    从比较法角度看，以台湾地区为例，“预约义务人不履行订立本约之义务，债权人可诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同判决确定时已为意思表示。”〔28〕此亦足以佐证强制订立本约之可操作性。

    4、继续履行违约责任与缔约过失责任社会效果之差别

    鉴于通常情形下缔约过失责任与违约责任在责任范围上的显著差异，本文认为，判令拒绝订立本约的预约义务人承担继续履行的违约责任，显然更符合合同法的价值取向，有利于教育预约义务人恪守诚信，积极履行订立本约的合同义务，减少预约纠纷的发生，从而更好地实现维护市场经济秩序的合同法立法目的。上述浙江高院与上海高院不同判决所取得的不同实际效果即为前述论点的有力佐证。

    浙江高院该判决作出后，随即在浙江全省产生良好的社会效果，有效地遏制了开发商故意违反预约合同的不诚信行为。其中最为典型的案例为：

    2001年5月，朱某、杨某等17位消费者分别向浙江中江房地产开发有限公司（以下简称“中江公司”）订购中江大厦商品房。《认购协议书》明确约定所购楼房层次、面积、单价（每平方米价约为4992元）、总价，购房者按协议书交付了总房价10%-15%不等数额的认购金。然而至2004年签订买卖合同时，中江公司却要求按每平方米10988元签约，遭到消费者拒绝。为此，姚某向杭州市下城区人民法院提起诉讼，要求法院判决中江公司继续履行原认购协议，但其诉讼请求被下城法院驳回。在媒体的支持下，同年6月22日消费者到浙江省消协投诉，要求中江公司履行协议书的约定。在消协告知中江公司“浙江省高级人民法院最近判过一个相似的案例（即上述陈小红案），判决购房者胜诉，要求开发商履行认购协议的约定”之后，中江公司几天后即与认购人按原约定价格签订了买卖合同。〔29〕

    对于此案，众多媒体对中江公司“主动履约”的诚信行为给予了高度评价，但媒体显然没有注意到浙江高院的终审判决对中江公司所带来的巨大压力：对中江公司而言，与其被法院再审改判，还不如主动纠正错误，以博得一个好名声。

    与之相反，上海法院的上述判决则完全起到了鼓励开发商故意违约的效果：在该案一审判决后，佘山公司随即将张玮认购的别墅以2000万元的价格出售给他人。依笔者管见，佘山公司故意违约是该案一、二审判决必然导致的结果。因为在张玮提起诉讼之前，其认购的别墅已经大幅升值，佘山公司如依照认购协议的约定，以约800万元的价格与张玮签订买卖合同，则其无法获得该别墅超过800万元部分的升值利益；而佘山公司若故意违约，依法院判决只需赔偿约200万元，承担赔偿责任后还可额外获得约1000万元的利益，守约与违约存在天壤之别，佘山公司不故意违约反而有违常理。

    本文认为，上海高院的判决明显违背了“违约方不能通过故意违约谋取利益”这一合同法价值底线，必将引发道德风险，其不妥当性显而易见。以上海高院在上海地区的权威地位，此后上海地区类似情形下预约当事人的故意违约当不难预见。

    （四）认购书（预约）与违约损害赔偿

    与一般合同无异，在预约义务人拒绝订立本约，而权利人仍要求其缔约的情形下，预约的履行（即订立本约）往往对权利人有利益可言〔30〕。这是任何对预约不存偏见者都无法否认的客观事实。换言之，预约同样存在可得利益。

    由此，值得探讨的是，若预约义务人拒绝订立本约，预约权利人是否如一般合同一样，可自由选择要求义务人承担继续履行违约责任或赔偿损失违约责任？

    对此问题，台湾地区最高法院认为，“一方不依预约订立本约，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依预定的本约内容，请求赔偿其可预期的利益。”〔31〕

    本文认为，鉴于预约与本约性质与效力均有不同，上述台湾地区法院的做法可资借鉴。不过，本文同时认为，对台湾地区最高法院上述观点不宜做绝对理解。在预约义务人恶意制造障碍，致本约无法订立的情况下（如开发商与第三人签订房屋买卖合同并将该房屋所有权移转给该第三人），认可预约权利人享有要求义务人赔偿本约可得利益损失的请求权可能更为妥当。因为若预约义务人不恶意制造障碍，则本约的成立只不过是时间早晚的问题，权利人获得本约的可得利益完全具有现实可期待性。此外，若违约方恶意违约的目的在于追求额外利益（如上述佘山公司），则也应剥夺违约方所获得的额外利益归守约方所有，以实现制裁违约行为，维护合同正义的目的。

    对认购书而言，如上所述，在订立本约时，认购书义务人还负有就认购书未约定事项公平协商的附随义务。若义务人恶意协商，故意拖延本约的订立，则构成合同附随义务的违反，应赔偿对方因本约迟延订立所遭受的损失。义务人若有其他可归责事由，致本约迟延订立时，亦应依一般规定赔偿由此给对方造成的损失〔32〕。

    （五）认购书的定金问题

    1、认购书定金的性质

    实务中，绝大部分认购书皆有定金的约定。关于认购书定金的性质，理论及实务界众说纷纭，有认为认购书定金为立约定金者〔33〕，有认为属解约定金者〔34〕，还有人认为认购书中的定金具有立约定金与违约定金的双重特征和功能〔35〕。

本文采最后一种观点，认为认购书定金兼具立约定金与违约定金的属性。首先，从本约角度讲，认购书定金在于担保本约的订立，因此认购书定金具有立约定金的特征。而从预约角度看，认购书定金在于担保预约所约定的签约义务的履行，故认购书定金同时也符合违约定金的条件。

    至于认购书定金是否可理解为解约定金的问题，依最高院的立场，只有在当事人于合同中明确约定“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的情况下，定金才可以被理解为解约定金〔参见《担保法司法解释》第117条〕，而实务中绝大部分认购书并无类似“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的约定，因此将并无解约权约定的认购书中所约定的定金定性为解约定金并不符合相关司法解释。

    2、认购书定金罚则的适用

    依通说，只有在预约义务人拒绝按预约约定条件订立本约时，方适用定金罚则〔36〕。若预约双方在订立本约时就预约未约定事项进行协商时，因各持己见致本约不能订立，则对任何一方均不得适用定金罚则，即使一方恶意协商时亦不例外。因为就预约未约定事项恶意协商仅构成附随义务的违反，并不适用定金罚则。当然，此情形下不适用定金罚则，并不等于违约方不承担任何法律责任，权利人除了可以请求违约方依认购书预定条件订立买卖合同外，如因违约方恶意协商遭受其他损失时，并可请求其赔偿损失。

    需补充说明的是，将认购书定金定性为立约定金、违约定金，在义务人拒绝订立本约情形下，有如下问题值得探讨：

    第一，权利人在义务人承担定金责任后，是否有权要求义务人承担继续履行的违约责任？

    第二，权利人是否可不要求义务人承担定金责任，而直接要求义务人承担继续履行的违约责任？

    第三，在定金低于权利人遭受的实际损失的情况下，权利人是否可要求义务人赔偿超出定金部分的损失？

    3、关于认购书定金合同的主合同问题

    订有定金条款的认购书实际上包含了两种合同关系，即预约与定金合同。由此，认购书、买卖合同、认购书定金合同三者法律关系如何，有待明确。认购书与买卖合同系预约与本约关系当无疑问，有疑问者，乃认购书与买卖合同何为认购书定金合同的主合同。

    司法实务部门普遍认为，房屋买卖合同是认购书定金合同的主合同〔37〕。而陈耀东教授则认为，认购书才是认购书定金合同的主合同〔38〕。

    笔者赞同陈耀东教授的观点。理由如下：

    定金作为一种担保方式，需以某种债权作为其担保对象。若将买卖合同视为认购书定金合同的主合同，就等于说认购书定金担保的是买卖合同的债权。而买卖合同的债权分别为出卖人享有的请求买受人支付价款的债权，以及买受人享有的请求出卖人交付标的物及移转标的物所有权的债权。显而易见，认购书定金不可能是对买卖合同任何一种债权的担保。此外，在买卖合同订立之前，买卖合同之债权尚未产生，依担保从属性原理，定金担保权也不可能存在。定金担保权既不存在，何以起到担保买卖合同债权的作用？由此可知，将买卖合同认定为认购书定金合同的主合同“在逻辑上难以自圆其说”〔39〕，买卖合同不可能是该定金合同的主合同。

    而将认购书认定为认购书定金合同的主合同，则既符合当事人之真意，也完全符合担保法原理，不会产生“在逻辑上难以自圆其说”的问题。因为一般情况下，认购书均为双务预约，双方当事人都负有订立本约的合同义务。依认购书当事人之真意，双方在认购书中约定定金条款的目的，显然在于担保双方履行订立本约的预约合同义务。换言之，认购书定金的担保对象为认购书债权。既然认购书定金的担保对象为认购书债权，则显然应当将认购书认定为认购书定金合同的主合同。从逻辑上讲，正是因为认购书定金的目的在于担保认购书当事人履行缔约义务，若任何一方拒绝订立本约，则都是对预约合同义务的违反，都侵害了相对方的预约债权，故应当受到定金罚则的惩罚。如此推理完全符合担保法原理。从担保从属性角度看，实务中，若认购书债权不成立，则当事人即无权要求对方承担定金责任，认购书定金担保权附属于认购书债权，此与担保从属性原理亦相吻合。

    三、关于“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行”的理解

    《理解与适用》两次引用了台湾地区最高法院1972年台上字第964号判例中的观点“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行”。

    由于《理解与适用》在大陆法院系统的广泛传播，“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力”已被众多法官所接纳。但据笔者观察，由于《理解与适用》没有全面介绍台湾地区理论与实务界对预约的认识，导致大陆众多法官对“预约与本约异其性质与效力”多有误解，以致在实务处理中出现虽表面认可预约为独立的合同，但事实上否定预约的合同效力的现象（如上述上海高院的判决）。有鉴于此，笔者认为有必要对台湾地区法律界对预约的认识作略为详尽的介绍，如此或许有助于我们更为准确的理解“预约与本约异其性质与效力”的本意。

    对于预约与本约之异同，台湾学者谢铭洋明确指出，“预约也是当事人间在私法自治范围内，以自主之意思决定所形成的私的法律关系，其约定在当事人间亦有拘束力，因此预约亦为契约之一种。在此意义下，预约与本约并无任何差别。事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同”〔40〕。史尚宽先生亦指出，“因预约所生之债权，与普通之债权具有同一之效力”〔41〕。

    从实务界看，台湾地区司法院民事厅对预约的立场是：第一，民法虽未就预约特设其规定，惟预约系当事人约定将来订立某一契约之契约，本质上仍不失债权契约之一种，故因预约而生之权义关系，自应依一般债权契约之规定断之；第二，预约义务人不履行订立本约之义务，债权人可诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同判决确定时已为意思表示。基于诉讼经济原则，请求订立本约之诉与请求履行本约之诉可合并提起。至于所谓“‘预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行云云’，似仅指在请求订立本约之前，不得径行单独要求履行本约，但尚不禁止两者同时合并请求。”〔42〕据笔者阅读所见，台湾地区实务部门对预约的立场也得到了台湾地区主流民法学家的高度认同〔43〕。

    综据上述，台湾地区最高法院所谓“预约与本约异其性质与效力”，仅仅是指预约与本约“约定之内容有所不同”，法律效力的内容有别，并非是指预约是契约法王国的次等臣民，其法律效力比本约要低一等。此外，该法院显然认为预约应同样适用“契约必须严守”这一契约法基本原则。

    四、结语

    认购书在实务中得到广泛应用这一事实本身即充分证明了认购书的存在价值。再者，此类合同既不违背公序良俗，也无损于公共利益或第三人利益，亦未违反法律、行政法规之强制性规定〔44〕，理应受到法律界的充分尊重。抛却对预约的偏见，承认违反认购书主要应承担继续履行的违约责任，无疑会树立正确的审判导向，促使当事人更为主动地履行认购书所约定的订立本约的合同义务，实现最高院所追求的提高本约签约率的司法目标〔45〕。如此，对我国建设诚信社会或有助益。

注释：

〔1〕实践中使用的名称不一，也有称预订书、认购单等。另实务中认购书内容也详略不一，但绝大多数均包括如下内容：A、当事人；B、房屋基本情况；C、价格；D、签订房屋买卖合同的时间。为行文方便，除非另有说明，本文所称认购书皆指至少包含以上内容的此类房屋认购书。

〔2〕参阅：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第63页；

〔3〕合同法第四十二条是缔约过失责任的法律依据。“责任”与“合同”为截然不同的法律概念，合同法第四十二条何以会成为预约合同的法律依据？依笔者观点，与本约一样，预约合同在现行法上的依据同样是合同法第二条。

〔4〕该书作者所称“缔约的过失责任范畴”是否就是指缔约过失责任，或作者另有他意不得而知。

〔5〕责任对责任承担者而言无疑是一种不利益，由此，“责任包括利益”，在语法上即有待商榷。使用“违反预约合同应当赔偿信赖利益损失、期待利益损失”似乎更为清晰、明了。

〔6〕实际上，《理解与适用》在讨论违反预约应承担的责任的性质后，继续讨论继续履行责任问题，也证明了《理解与适用》并未明确否认违反违约应承担违约责任。因为从逻辑上讲，如果认为违反预约只能承担缔约过失责任，不能承担违约责任，则根本没有讨论违反预约是否应承担继续履行违约责任的余地。

〔7〕参阅：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年3月第3版，第27页；王利明、房绍坤、王轶著《合同法》，中国人民大学出版社，2002年3月第1版，第10页。

〔8〕参阅：《理解与适用》，第55页；符启林主编《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第94页；陈耀东著《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社，2003年10月第1版，第237－238页。

〔9〕参阅：王泽鉴著《债法原理(一)》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第147页；前揭王利明等著《合同法》，第12页。

〔10〕参阅：前揭陈耀东著《商品房买卖法律问题专论》，第236页。

〔11〕参阅：谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》，2002年8月6日《人民法院报》第三版。

〔12〕参阅：前揭王泽鉴著《债法原理(一)》，第147页。

〔13〕参阅：前揭王利明等著《合同法》，第12页；前揭王泽鉴著《债法原理(一)》，第150页；郑玉波著《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年3月修订2版，第30页；黄立著《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第277页。

〔14〕参阅：羊焕发著《当事人就主合同的订立不能协商一致，是否适用定金罚则－－评两起商品房买卖合同纠纷案》，检索自上海第一中级人民法院官方网站；薛文成、陆罡著《陈海燕诉上海京城房地产开发公司商品房预售合同案》，检索自上海高院官方网站《上海法院案例精选》；《理解与适用》，第56页。

〔15〕参见本文所引张玮诉佘山公司认购协议纠纷案上海高院判决理由。

〔16〕参阅：尹飞著《要约、要约邀请与预约的要约》，检索自中国民商法律网学者论坛。

〔17〕参阅：梁红玉著《缔约过失责任的适用》，检索自山西大学法学院网站。

〔18〕参阅：前揭王利明等著《合同法》，第12页；前揭陈耀东著《商品房买卖法律问题专论》，第236页；钱玉林著《预约合同初论》，检索自中国民商法律网学者论坛。认为违反认购书应承担违约责任的法官有：最高院韩延斌法官（参阅：2004年9月17日韩延斌在贵州省高级人民法院所作讲座《< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,检索自中国西部经济法律网(http://www.gylaw.net/）/房地产论坛）及上海高院薛文成、陆罡法官（参阅：上海高院官方网站《上海法院案例精选》栏目《陈海燕诉上海京城房地产开发公司商品房预售合同案》）。

〔19〕1997台上字第461号判决，转引自黄立著《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年4月第1版，第48－49页。

〔20〕参阅：前揭郑玉波著《民法债编总论》，第31页；史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第13页；台湾地区司法院民事厅研究意见，转引自前揭王泽鉴著《债法原理(一)》，第150页注释〔1〕。

〔21〕赞成者如：王利明（前揭王利明等著《合同法》第12页），韩世远（《合同法总论》，法律出版社，2004年4月第1版，第72－73页），尹飞（《要约、要约邀请与预约的

                                                作者：大连律师：李冬