牟其中案是不是冤案:精彩绝伦的许霆无罪辩护词

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尊敬的法官大人：
我认为许霆无罪，但他确实获得了17万不属于他的金钱，这行为究竟有没有罪？我们先考察一下彩票和股票。
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一个购买彩票的人，中大奖了，花2块钱就获得了500万，这500万原来是谁的？都是其他彩民的，但却被他纳入了腰包，而且他并没有付出劳动，在前落入他的腰包之前，彩民也不知道谁将拿走他们的钱，所以符合秘密窃取，这种行为是什么？是盗窃吗？从实体上说，这确实是盗窃罪，但从程序上说，他符合彩票发行方和彩民之间约定的程序，没有破坏程序，所以没有罪。
这里就有个概念，实体有罪，程序无罪，因为他不劳而获地占有了其他彩民的钱财，所以他实体有罪，但因为他的行为完全符合程序，所以他程序无罪，那么他究竟有罪还是无罪呢？从常识我们知道他无罪，可见程序无罪优先于实体有罪，只要程序无罪，即使实体有罪，法律上也认定无罪。
再用这个概念分析股票，炒股的人，投入100万，当他判断出股票要跌的时候，把股票卖给了一家国有金融机构，赚了17万，而因为购买他抛出的股票，国有金融机构损失了17万，那么他赚的钱从哪里来的？国有金融机构来的，在钱被他占有前，国有金融机构知道吗？显然并不知道，否则就不会购买他抛出的股票了，他知道吗？他知道，否则他不会出手抛售，那么他岂不是秘密窃取国有金融机构的钱？而且是恶意的？明知道会导致对方的巨额损失？对，从实体上是这样，所以他有实体罪，盗窃金融机构17万，应该判处无期徒刑。
但常识告诉我们，这是荒谬的，没有一个炒股赚钱的人获罪，为什么？因为他虽然占有了别人的钱，但他是用符合程序的办法获得的，完全符合游戏规则，他程序无罪，根据程序无罪优于实体有罪的原理所以他就无罪！
好了，我们明确了两个概念，程序无罪，实体有罪，现在回来看许霆的行为。
许霆卡上只有几百块，但他却从ATM机器上取得17万，显然他实体有罪，这无需否认。
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但他的行为完全符合客户和银行之间约定的程序，在合法的ATM机器上，插入合法的银行卡，输入密码，没有进行任何的黑客入侵，没有篡改ATM的控制程序，然后他输入取款金额，这一切行为都符合合同约定，最后出闭口吐出1000块钱，他取走这些钱，这也是符合合同的，没有任何有法律效率的规定禁止客户取走出币口吐出的钱，所以他程序无罪，他重复了上百次，仍然是程序无罪。
他占有了不属于自己的17万，实体有罪，但他没有破坏任何程序，是完全依照合同规定的程序进行的，所以他程序无罪，根据程序无罪优先于实体有罪的原理（我称为天涯八卦第一定律），他是无罪的。
如果各位法官揪住他占有了不属于自己的17万而认定他有罪，而不考虑他完全符合程序，程序无罪的事实，那么获奖彩民，炒股赚钱的股民，都是有罪的了，这显然是不合情理的。
许霆在本案中的行为确实不高尚，甚至可以说贪婪，但这不是定罪的理由，所有买彩票的，炒股的，都渴望发财，获得本来不属于自己的钱，多多益善，也可以说都很贪婪，但贪婪不是罪，只要“君子爱财，取之有道”，这个道，就是符合程序。
法官大人，法律不外乎人情，如果一个判决显著不合人情，那么它很难是合法，合理的，本案中许霆本来是守法良民，在进行正常取款过程中，遇到巨大的金钱诱惑，而他未能抵制这种诱惑，结果被判处重刑，这将导致广大顾客的取款行为成为高度危险的行为，稍有不慎就大祸临头，例如，如果一个顾客每次取款5000，但他很粗心，懒得去看卡内余额，当他卡内余额不足的时候，ATM机器仍然吐出5000，最后他取了10万仍不知情，直到被抓获，谁能证明他不知情？是否也判他重罪？那今后谁还敢去银行取钱？
如果某天银行行长醉酒，宣布中奖一个幸运储户20万，这个储户取走了20万，而银行行长醒酒后报案，这和ATM机器出错不是一样吗？那么储户是否要被判重刑呢？他为什么不拒绝不属于自己的20万？为什么贪心地领取因为银行内部出错而多给的20万？显然，不能判他有罪，他只是不当得利，追缴20万就可以了，还应该感谢他妥善保管这些钱，并对给客户造成得而复失的精神痛苦而进行安慰性补偿，因为这是银行的错误，责任在银行，顾客是无辜的。
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许霆的行为当然是不值得提倡的，我们社会提倡高尚的道德，提倡孟子的义，提倡志士不饮盗泉之水，但不高尚不等于犯罪，法律应该改保护公民不高尚的自由，这毕竟是社会道德现实，而不应该用定罪来惩治不高尚，那就模糊了罪和非罪的界限，把道德问题刑事犯罪化，必将引起人人自危。
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第2楼
如果别人忘记锁房门，我能不能进去拿东西？
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2008-1-20 21:17:47
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第3楼
不过判他无期确实有点重了
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第4楼
如果是银行柜台员工而不是ATM给许先生的，那么这个员工是不是共犯？如果不算共犯，则许先生无罪。
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人生在世不顺意，他朝散发弄扁舟。
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第5楼
如果在香港，情况最终可能不是这样。负责ATM维护的人员及领导是否也有责任呢？这么长的时间他们都能顺利取到钱……
本文内容为我个人原创作品，申请原创加分
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警-敬言，察-宝祭。
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第6楼
如果在香港，情况最终可能不是这样。负责ATM维护的人员及领导是否也有责任呢？这么长的时间他们都能顺利取到钱……
边警
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2008-1-20 22:45:15
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第7楼
同意楼上的观点..不知道发回重审之后会怎样
逍遥战虎
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2008-1-20 22:58:13
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第8楼
哈哈，确实是精彩，很符合辩护的基本要求——强词夺理。
要知道，刑法基本原则之一是罪刑法定原则，既然法有明文规定，那么就应该按法条办事，没有什么人情大于法理的说法。这个案子的问题不在于什么程序和实体，而在于法院所定的罪名，我个人觉得如果按照刑法第196条信用卡诈骗罪来定的话，可能就不会引起这么大的争议了，可法院却偏偏要以盗窃罪来定，难怪会被律师给揪住小辫子的。呵呵。
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最后附上相关法条：
刑法第 196 条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
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前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
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【军团军职】一师虎啸团战士
【军团军衔】少校
【军团军籍】军人证编号：CC-0129
雪剑三寸寒
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第9楼
楼主，我停放在路边的摩托车未锁，一会儿就被“许霆”式的人取走了。这是什么行为啊？是对方不当得利？锁不锁是我的事情，是我的自由。但不能因为我不锁就是对方可以获取的理由。他这样获得我的车是犯罪吗？
用你的理由来解释一下。我与车约定好用钥匙打开的，用普通的驾车方法开走的。这个“许霆”式的家伙也是按照我与车之间的约定来取走我的车的。
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我就是我！
wuxiangming
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第10楼
我是法官,听了这样的辩护,只会判的更重!
别忘了,强词夺理谁是都不喜欢的.
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石头疙瘩

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第11楼
楼主，你把你家的地址留给大伙，找个时间你外出不锁门，我们去你家“购物”哦，按照你的说法反正也是无罪……
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对待同志要像春天般的温暖
对待生活要用火一般的热情
红色警戒2001

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2008-1-21 9:13:00
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第12楼
为何客户在银行面前永远只能吃亏？
从银行中取出假钱——银行无责；
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真钱被银行诬为假钱没收——银行有权没收;
经申告由上级银行鉴定为真钱后——银行原数退还即可
网上银行被盗——储户责任；
ATM机出现故障少给钱——用户负责；
ATM机出现故障多给钱——用户盗窃，被判无期；
银行多给了钱——储户义务归还, 否则判刑坐牢；
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银行少给了钱——离开柜台概不负责。
zxldxx
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2008-1-21 15:26:25
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第13楼
 以下是引用红色警戒2001 在第2楼的发言：
如果别人忘记锁房门，我能不能进去拿东西？
当然不能,符合程序吗??未经房主同意,你就是擅闯民宅!!
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jxkx02
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2008-1-21 20:36:01
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第14楼
作为律师，此辩护词实在不敢恭维。作为作家，真是一篇扇情的好文章
人小言微
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2008-1-23 16:16:15
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第15楼
楼主说的很有道理,但是量刑这么重的关键依据之一是
巨款已经挥霍,无法追回!
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raynors
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2008-1-24 0:25:44
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第16楼
 以下是引用红色警戒2001 在第2楼的发言：
如果别人忘记锁房门，我能不能进去拿东西？
这个行为显然犯罪，但是我还是不认同许庭有罪，罪在银行，是银行在勾引许庭犯错误．
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swenyi2006
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2008-1-24 19:34:08
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第17楼
 以下是引用雪剑三寸寒 在第8楼的发言：
哈哈，确实是精彩，很符合辩护的基本要求——强词夺理。
要知道，刑法基本原则之一是罪刑法定原则，既然法有明文规定，那么就应该按法条办事，没有什么人情大于法理的说法。这个案子的问题不在于什么程序和实体，而在于法院所定的罪名，我个人觉得如果按照刑法第196条信用卡诈骗罪来定的话，可能就不会引起这么大的争议了，可法院却偏偏要以盗窃罪来定，难怪会被律师给揪住小辫子的。呵呵。
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最后附上相关法条：
刑法第 196 条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万......
他用的根本不是信用卡，所以你的说法无效。
konming
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2008-1-24 19:40:26
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第18楼
省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云在审议两院报告时如此表示。他指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。“不解放思想的话，很多事无从把握。”一府两院要成为解放思想、改革创新的实践者；特别在舆论影响比较纷繁复杂的时候，一府两院要落实好、引领好、规范好社会主义核心价值观，让社会发展更加健康，更加有序。
对主观恶意浅的人应尽量判得轻一点！昨日省人大代表朱列玉谈到“许霆案”，表示该案定为盗窃和诈骗都是不妥的，应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。
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一审判决时，许霆是按照盗窃罪来定罪的。朱列玉认为不妥，因为盗窃罪一般是在别人不知情的情况下把东西拿走，如果许霆把自动柜员机撬开了，定为盗窃是没有问题的，但许霆并没有撬柜员机。
“柜员机在法律上应该看成一个人，这个案件类似于一个人在柜台上数错了钱，柜员机把这个钱给他时是自愿的。”而盗窃应该是在对方非自愿、没有被盗人主观上的配合下完成的。许霆案中，柜员机主观上进行配合，在这里起到一个银行工作人员的作用。
那许霆的做法算不算诈骗？朱列玉认为也不算：“造假骗人，需要虚构情节；许霆案没有造假，卡也是真的。”否定了这两种性质，他认为此案应当算不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。
柜员机算不算银行，朱列玉认为必须从立法本意上进行考虑。只有主观恶意非常重的人才会被判重刑，他举了一个例子，上世纪80年代实行旧刑法时，3万块钱就可判处死刑，因为“当时盗窃3万块很吓人，算是主观恶意比较重；但后来这个规定就越来越不符合时代发展，到新刑法的时候3万块钱就杀头让人感觉很不可思议。”所以修改刑法时就把普通盗窃罪的死刑取消掉了，只有盗窃金融机构或者珍贵文物才会被判死刑。
盗窃金融机构判重罪同样是考虑到敢于盗窃金融机构的人主观恶意很重。但因为柜员机失灵多取了钱，这个主观恶意是很轻的。这里柜员机不是简单归为金融机构。他认为，司法的根本精神不是罪犯越多越好，而是越少越好，所以对于主观恶意浅的人应尽量判得少一点，显然这个案件没有体现这种精神。
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上来看看

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2008-1-24 20:29:36
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第19楼
 以下是引用红色警戒2001 在第2楼的发言：
如果别人忘记锁房门，我能不能进去拿东西？
如果你有个朋友，锁了房门，但给你一把钥匙，并跟你说，在房间里有属于你的一个盒子可以存你的钱，你存了几百进去。
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有一天你用朋友给的钥匙打开房门进去房间，找到你的盒子打开，拿那个几百元钱。但你一看，里面有17万或者更多，你不明白所以然，想想这是我自己独有的盒子啊，你就心存侥幸拿了17万去，你朋友回来了，说你盗窃，你怎么跟自己解释？
我想那个盒子，就是他先跟你说好只有你一个人用的盒子，这个时候在你心里不会不起任何作用吧？你们是有约定的啊？？！！他都不认了么？？
这个比喻我想比你的比喻更贴切些，更准确描述许案当时的状况吧？？
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不怕黑社会，只怕社会黑！
liutenent

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2008-2-2 12:37:53
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第20楼
如果盗窃17万，判无期不重
但。。。这个算是盗窃么？
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三辰焱
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2008-2-2 12:43:41
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第21楼
 以下是引用上来看看 在第18楼的发言：
省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云在审议两院报告时如此表示。他指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。“不解放思想的话，很多事无从把握。”一府两院要成为解放思想、改革创新的实践者；特别在舆论影响比较纷繁复杂的时候，一府两院要落实好、引领好、规范好社会主义核心价值观，让社会发展更加健康，更加有序。
对主观恶意浅的人应尽量判得轻一点！昨日省人大......
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多么希望听到改判的消息啊
liutenent
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2008-2-2 13:42:32
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第22楼
 以下是引用zxldxx 在第12楼的发言：
为何客户在银行面前永远只能吃亏？
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真钱被银行诬为假钱没收——银行有权没收;
经申告由上级银行鉴定为真钱后——银行原数退还即可
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银行少给了钱——离开柜台概不负责。
判盗窃是不对的
东方惊艳
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2008-2-2 15:20:03
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第23楼
许霆的行为仅仅是不当得利
佬腊肉
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2008-2-2 15:34:26
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第24楼
判有罪是不对的。
mai3198
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2008-2-2 18:12:34
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第25楼
判决无期确实重了点
ly2xss
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2008-2-2 20:07:15
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第26楼
 以下是引用雪剑三寸寒 在第8楼的发言：
哈哈，确实是精彩，很符合辩护的基本要求——强词夺理。
要知道，刑法基本原则之一是罪刑法定原则，既然法有明文规定，那么就应该按法条办事，没有什么人情大于法理的说法。这个案子的问题不在于什么程序和实体，而在于法院所定的罪名，我个人觉得如果按照刑法第196条信用卡诈骗罪来定的话，可能就不会引起这么大的争议了，可法院却偏偏要以盗窃罪来定，难怪会被律师给揪住小辫子的。呵呵。
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最后附上相关法条：
刑法第 196 条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万......
概念混淆，许霆所用的是普通的银行卡，并非信用卡，既然不是信用卡，那又何来恶意透支之说？难道你的借记卡能透支？
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bbenttingzj

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2008-2-2 20:59:26
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第27楼
 以下是引用wuxiangming 在第9楼的发言：
楼主，我停放在路边的摩托车未锁，一会儿就被“许霆”式的人取走了。这是什么行为啊？是对方不当得利？锁不锁是我的事情，是我的自由。但不能因为我不锁就是对方可以获取的理由。他这样获得我的车是犯罪吗？
用你的理由来解释一下。我与车约定好用钥匙打开的，用普通的驾车方法开走的。这个“许霆”式的家伙也是按照我与车之间的约定来取走我的车的。
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你和你的车之间难道也能订立合同关系？许霆在ATM机上取款，就与银行签订了一种合同关系，你开你的车也定合同？
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bbenttingzj

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2008-2-2 21:03:03
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第28楼
银行也有一定的过失,这是由于银行的过失导致他人犯罪,为什么没有有关单位追究他们的责任,判他无期确实有点重了!
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avart-china
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2008-2-2 21:14:09
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第29楼
 以下是引用bbenttingzj 在第27楼的发言：
 以下是引用wuxiangming 在第9楼的发言：
楼主，我停放在路边的摩托车未锁，一会儿就被“许霆”式的人取走了。这是什么行为啊？是对方不当得利？锁不锁是我的事情，是我的自由。但不能因为我不锁就是对方可以获取的理由。他这样获得我的车是犯罪吗？
用你的理由来解释一下。我与车约定好用钥匙打开的，用普通的驾车方法开走的。这个“许霆”式的家伙也是按照我与车之间的约定来取走我的车的。
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ]
你和你的车之间难道也能订立合同关系？许霆在ATM机上取款，就与银行签订了一种合同关系，你开你的车也定合同？
============
当然是，我在选择这架车的时候就仔细阅读了该车的技术说明，我认可这车的驾驶方式并采用。这就是我的约定。这是我的选择。
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我就是我！
wuxiangming
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第30楼
嗯，说的挺有道理的。咬文嚼字，就是厉害！
ggmmyjr
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对比汉军军衔>>
2008-2-3 3:09:33
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第31楼
法律俺也太懂，不过人家贪污过亿也就判１０多年，这样比起来许案真的很怨．
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吞下一颗春药 世界立刻变的性感起来
偶的所有转帖均不代表本人观点，请勿乱拍。
倔强小牛

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2008-2-3 4:02:54
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第32楼
 以下是引用wuxiangming 在第29楼的发言：
 以下是引用bbenttingzj 在第27楼的发言：
 以下是引用wuxiangming 在第9楼的发言：
楼主，我停放在路边的摩托车未锁，一会儿就被“许霆”式的人取走了。这是什么行为啊？是对方不当得利？锁不锁是我的事情，是我的自由。但不能因为我不锁就是对方可以获取的理由。他这样获得我的车是犯罪吗？
用你的理由来解释一下。我与车约定好用钥匙打开的，用普通的驾车方法开走的。这个“许霆”式的家伙也是按照我与车之间的约定来取走我的车的。
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ]
你和你的车之间难道也能订立合同关系？许霆在ATM机上取款，就与银行签订了一种合同关系，你开你的车也定合同？
============
当然是，我在选择这架车的时候就仔细阅读了该车的技术说明，我认可这车的驾驶方式并采用。这就是我的约定。这是我的选择。
强词夺理!你连谁和谁有合同关系都没有搞清!
金融机构(权且这么称呼ATM吧)作为受害人,其行为是有瑕疵的,而且这个瑕疵直接导致几乎是必然的受损害的后果.因此就降低了行为人的主观恶意.
仔细分析,注意他是在自己的帐户上取钱!开设帐户和取钱是民事合同行为吧,金融机构和行为人的民事地位是平等的我想不用多说.当ATM多吐钱的时候,我认为就应该是金融机构履行合同时其行为出现瑕疵,如同多付款,错在自身,这个错误导致行为人产生利用合同对方的这个瑕疵进行不当得利的侥幸心理,这才有了后几次取款,注意,每次在自己的帐户上取款,都还是合同行为,只不过是明知对方没有正常履行合同的能力的情况下进行的.因此,第一次多取款应该是不当得利,后面的多取款应该定性为合同欺诈,各位大侠觉得如何?
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ]
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不怕黑社会，只怕社会黑！
liutenent

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2008-2-4 23:56:59
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第33楼
怎么尽是一些书呆子呢
怎么看都晓得，银行PK许霆，一般不出以外绝对是银行赢啦
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ]
类似 个人PK领导一样啦。
这年头法律的武器不是那么好拿起来的
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wdh008
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2008-2-5 0:06:12
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第34楼
 以下是引用雪剑三寸寒 在第8楼的发言：
哈哈，确实是精彩，很符合辩护的基本要求——强词夺理。
要知道，刑法基本原则之一是罪刑法定原则，既然法有明文规定，那么就应该按法条办事，没有什么人情大于法理的说法。这个案子的问题不在于什么程序和实体，而在于法院所定的罪名，我个人觉得如果按照刑法第196条信用卡诈骗罪来定的话，可能就不会引起这么大的争议了，可法院却偏偏要以盗窃罪来定，难怪会被律师给揪住小辫子的。呵呵。
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ]
最后附上相关法条：
刑法第 196 条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万......
你要再细分析下你自己说的话;
你所说的刑法196条里信用卡诈骗的四条行为里,许占其中哪一条??是伪造信用卡?还是使用作废信用卡?还是冒用他人信用卡?就算是最后一条恶意透支,还有个发卡行催收而拒绝还款的前提咧?所以信用卡诈骗也不成立吧?!你说呢?
还是应该这样判:第一次取钱行为是不当得利,返还!发现ATM失去合理履行合同的能力后,以后的取款行为定性为合同诈骗.然后再是你说的什么罪刑法定之类的事
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不怕黑社会，只怕社会黑！
liutenent

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2008-2-5 0:15:57
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第35楼
说得好！不过机遇造人嘛！
wenzijun
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对比汉军军衔>>
2008-2-5 4:03:11
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第36楼
法官大人，不要理会社会舆论，特别是网上舆论，依法量刑，不要冤枉好人，更不要放过坏人。
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对待同志要像春天般的温暖
对待生活要用火一般的热情
红色警戒2001

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第37楼
这个应该要公平，公证滴说，嘿嘿
本人向楼主赠送金币200枚
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zcstmzcs
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2008-2-23 13:51:59
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第38楼
楼主的辩护词漏洞颇多，不像是专业律师所写。举例是辩护词的大忌，因为每一种行为都有其特性，在刑事犯罪中更是如此；例子也是乱七八糟，中彩票在实体上是盗窃？盗窃在主观上是非法占有为目的，秘密窃取的行为，中彩票的主观目的是非法占有吗？中彩票的行为是秘密窃取吗？另外，楼主常识性的知识也不懂。奖池里的钱并不是其他彩民的，而是国家的。买彩票并不是没有付出劳动，同样要付出成本，同样要有智力劳动付出。楼主后面的例子也是文不对题。