qq三国奥义洗资质技巧:两虚、一抽

股东逾期不交付出资如何定性处罚

一 基本案情

当事人：徐某，女，35岁，系浙江A有限责任公司( 下称A公司)股东；当事人：金某，女，26岁，系A 公司股东；

徐某、金某曾是B有限责任公司（以下称B公司）股东，B 公司于2008年5月6日成立，注册资本3000万元，徐某认缴出资1530万元，实缴306万元，其余1224万元承诺于2010年5月5日前缴足；金某出资1470万元，实缴294万元，其余1176万元承诺于2010年5月5日前缴足。2009年10月21日, B公司被A公司合并吸收，A公司存续，B公司注销。A公司于1986年5月12日成立，在兼并吸收B公司前, 注册资本为5000万元，其中，徐某出资500万元，实缴500万元；张某出资4500万元，实缴4500万元，吸收B公司后，A公司注册资本为8000万元，其中，徐某出资2030万元，实缴806万元，其余1224万元于2010年5月5日前缴足；金某出资1470万元，实缴294万元，其余1176万元于2010年5月5日前缴足；张某出资4500万元，实缴4500万元。截至2010年6月20日，股东徐某尚未缴纳1224万元剩余出资，金某尚未缴纳1176万元剩余出资。

二、案件争议

    该案工商机关处罚后，当事人不服，致该案历经复议、一审、二审和重审。就案情看，当事人、处罚机关、复议机关及法院对两股东未按期缴足剩余出资的行为事实没有争议，但就该行为如何定性处罚存在不同意见：

   一种意见认为：本案为未按期交付出资，而非虚假出资。理由为，虚假出资是指公司发起人、股东并未交付货币、实物或者未转移财产所有权，而与代收股款银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通，由资产评估机构、验资机构出具财产所有权转移证明、出资证明，骗取公司登记的行为，是股东违反出资义务的一种完全不履行状态，其主观本质上存在欺诈，是一种故意违法行为，而且是一种直接故意，表现为公司发起人、股东有欺骗债权人和社会公众的目的和动机。本案中，两股东不存在有与收款单位或验资机构串通出具出资证明等骗取公司登记的行为。同时，《公司法》二百条是对虚假出资行政责任的规定，有责令改正和罚款两种。该条的适用应当以虚假出资定性为前提，在条文意义上“公司的发起人、股东虚假出资”是行为，“未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产”是结果。因此，本案应定性为两股东未按期出资，而非虚假出资。

另一种意见认为：本案应按照虚报注册资本定性处罚。理由为，《公司法》第二十六条规定股东应自公司成立之日起两年内缴足剩余出资，两年是股东分期交付出资的最长期限。B 公司于2008年5月6日成立，根据章程规定，两股东共计2400万的第二期出资应于2010年5月5日前缴足。现两股东既超出公司章程规定期限，也超出公司法规定的法定的最长期限，仍未缴足剩余出资，此后公司也未进行变更登记，直至被工商立案调查。《公司注册资本登记管理规定》第二十三条规定，公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照《公司登记管理条例》第六十八条处罚，即按照虚报注册资本定性处罚。因此，本案应依据《公司登记管理条例》第六十八条，对浙江A有限责任公司按虚报注册资本行为定性，违法主体为浙江A有限责任公司。

第三种意见认为：本案应按虚假出资定性处罚。理由为，公司注册资本，是公司经济实力和承担风险、债务能力的基本标志，是公司对外履行债务的唯一担保，按期足额缴纳注册资金，是公司股东的一项重要法定义务，徐某未缴足1224万元出资；金某未缴足1176万元出资，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，属虚假出资行为，应依据《公司法》二百条追究其行政责任。

  三、 评析：

笔者同意最后一种意见，依虚假出资定性处罚。理由：

第一、“资本充实原则”是公司法的基本原则，公司股东负有依法按照章程规定缴纳出资的义务，股东的出资有双重性质，一方面，出资是股东之间的合同义务，在有限责任公司，数人（自然人或法人）相约共同出资成立公司，作为合同一方当事人自当履行对其他当事人的承诺，按约向公司交纳出资；没有按约履行义务的，应当承担违约责任；另一方面，出资是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的一个主体，公司股东即应根据登记的内容履行出资义务，以保障公司资本之真实和充实；没有适当履行法定的出资义务的，应当承担相应的行政责任或刑事责任。公司法对违反出资义务的行为规定分为三类情况，即我们所说的“两虚一逃”，不存在第一种意见所说的未按期交付出资的说法，对未按期交付出资的行为，在实务中应将其归为虚假出资的范畴。否则，纵观公司法，对此种行为处罚便于法无据，那公司法二十八条的强制性规定也将形同虚设，显然违背公司法的立法本意。

第二， 就公司法二百条的适用来看，“虚假出资”并非是“未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币出资”的前提。因为，条文中的虚假出资是对若干中违法出资行为的抽象概括，而“未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币出资”是这一类行为所导致的结果。另外就公司法的修订逻辑来看，05年修订前的公司法二百零八条对虚假出资的表述是“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的……”，新公司法二百条对虚假出资表述是“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或未按期交付作为出资的货币或非货币财产的……”两相比较，不难发现有两点变化：其一，虚假出资这一条款中增加未按期交付出资这一新情况，其缘于允许股东分期出资，那股东不按期缴纳认缴股款即成为可能，出于监管规范的需要，必须扩大虚假出资的外延；其二，删除了欺骗债权人和社会公众这一限制条件，其缘于股东未交付或未按期交付出资，不管是通过开具虚假证明骗取公司登记，还是怠于缴纳分期出资，其性质要么是明知不能为而为，要么是明知应为而不为，均为故意违法，前者是积极作为的故意，后者是怠于作为的故意，而且在此期间其股东资格和权益并不受未履行出资义务的影响，因而其行为必然是对依法认足并缴足出资的公司其他股东、发起人、公司的债权人及社会公众的欺骗，因而勿需再重复说明欺骗债权人和社会公众这一要求。因此，本案属于公司法二百条规定的虚假出资的范畴。

第三，根据《公司注册资本登记管理规定》第二十三条，虚假出资存在转化为虚报注册资本的一种情况，这种情况是公司发起人或股东实行分期缴付出资，公司成立两年内，其中，投资公司成立五年内由公司章程确认分多少期，每期缴付多少出资额及缴付时间，此时公司的注册资本和实收资本是不一致的。在公司章程确定的期次内，公司股东或者发起人，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》第七十条（虚假出资）予以处罚。公司的股东或者发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，按照《公司登记管理条例》第七十三条（未办理变更登记）处罚。公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照《公司登记管理条例》第六十八条（虚报注册资本）处罚，此时，公司的行为己由虚假出资行为转化为虚报注册资本行为。笔者认为本案不宜直接转致为虚报注册资本的理由有：其一，股东或发起人违反了公司章程规定的出资义务，不按规定按期足额缴纳出资是对公司利益的损害和其他已履行缴纳出资义务股东的违约，责任主体应该是股东和发起人，且根据《公司法》二十八条规定，其他已履行出资义务的股东有权要求未出资股东或发起人承担违约责任。此时，如果直接转致为虚报注册资本，公司法人变成责任主体，承担行政责任，其实质是将这种违法后果转嫁到其他股东或发起人身上，显然，对其他股东或发起人是不公平的。其二，从法律角度讲，责任一般是不履行义务所要承担的不利后果。既然法律法规并未规定公司在股东出资过程中应承担相应的催缴或其它义务，那公司在收到公司登记机关的“责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记”前，也没有相应的法定义务，所以，在公司法人没有违反履行注册资本、出资期限变更登记的规定前，直接以虚报注册资本定性处罚并不合适。因此，笔者认为，公司成立两年或五年后、公司股东或者发起人经处罚仍不交付或足额交付出资付出资，公司经责令办理变更登记拒不办理”是转致到《公司登记管理条例》第六十八条处理的充要条件。对于股东或发起人虚假出资，不管是否在法定的两年或五年出资期限内，登记机关均应先按照虚假出资定性处罚；股东或发起人拒不改正的，责令公司期限内办理变更登记，期限满未办理变更登记，且股东或发起人仍未缴足出资的，应按公司成立是否达到两年或五年区别对待，未达到的按《公司登记管理条例》第七十三条（擅自变更登记事项）处罚，达到的按《公司登记管理条例》第六十八条（虚报注册资本）处罚。

 四、 处理结果

处罚机关按照虚假出资定性处罚，两股东收到处罚决定书后，认为虚假出资的前提条件是“公司的股东没有出资但存在假冒出资的行为”，两股东不存在以虚假的方法假冒已经出资2400万的行为，不构成虚假出资，遂提起行政复议。2011年2月24日，复议机关作出维持处罚的复议决定。后两股东以同一理由向法院提起诉讼。法院开庭审理后认为，两股东没有骗取公司登记和欺骗债权人或社会公众的直接违法故意，不属于虚假出资，以事实不清、证据不足、适用法律错误为由撤销行政处罚决定。我局不服，进行上诉，二审法院认为一审遗漏了必须参加诉讼的第三人A公司，裁定发回重审。一审法院重新开庭审理后提出和解建议，双方 接受，最终，本案以和解结案。