量刑情节的适用是量刑工作中的重点问题，可以说量刑的过程就是量刑情节的适用过程。量刑情节适用的恰当与否不仅关系到刑罚的目的能否实现，而且还反映了刑罚人道化原则、刑罚个别化原则和罪责刑相适应原则的要求。量刑情节的适用一直都是一个令刑法学界和司法实务部门十分头痛的问题。之所以如此其根本原因在于量刑不是一项简单的数学工作而是一项复杂的、有目的性的社会工作。纵观我国刑事立法与司法审判实践，我国量刑领域的现状并不乐观。比较我国刑法和其他国家刑法的内容，一个显著的不同就是前者充满了“情节严重”、“情节恶劣”和“情节特别严重”之类的模糊语。我国1979年颁布的刑法典中，出现“情节”这一术语的条款就有70多个。1997年刑法修订以后，各种“情节”规定随着刑法条文的扩张有增无减。虽然“两高”相继出台了一些司法解释，对一些模糊的立法规定予以清晰化，但同时又出现了“具有其他严重情节”等兜底条款造成了新的模糊性规定。而在外国的刑法中，此类模糊性的情节是不多见的。司法实践中，全国范围内量刑不平衡的现象非常严重。司法人员普遍存在重定罪、轻量刑的思想;对量刑情节的认定和适用，更没有一个统一的标准，导致凭经验甚至凭感觉断案的现象时有发生。基本相似的案件，不同法院、不同法官判处的刑罚有时相差悬殊，最终却以认识不同一言以蔽之。因此，立法上数量众多、功能复杂的情节和司法上对情节的适用存在不一致的现象已构成我国刑法适用的一大特点。近些年来，越来越多的法律工作者和法学研究者对量刑情节的适用进行了系统的研究和详细的论述，2001年吉林大学蒋明写作了博士论文《量刑情节研究》，武汉大学赵廷光教授开发了《辅助量刑系统》，并发表专著《量刑公正实证研究》和多篇论文，如《论量刑精确制导》、《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》、《论“电脑量刑”的基本原理》，详细阐释其适用理论。与此同时，从2002-2009年，根据中国知网的搜索，共有27篇硕士论文题目中含有量刑情节，并对各种量刑情节展开了讨论和总结。

第一章 单一情节的适用

一、法定量刑情节的适用

（一）从重、从轻处罚的界限

《刑法》第62条关于“犯罪分子具有本法所规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定，是量刑中经常使用的基本规范。但是，怎样适用从重从轻处罚情节？条文并未予以明示，于是，刑法学界出现两种不同的观点。

一、“基准点说”。

有学者认为，量刑基准是“针对抽象个罪行的”，与“具体案件中的从重、从轻情节无关”，它是法官“‘想象的’观念的东西”；“基准点的确定，应以对社会危害大小起主要作用的因素为依据”，这个“主要因素”应当“限定为危害行为”；量刑基准可能是一个“点”也“可能是一个幅度”，确定“量刑基准”是有定罪到量刑之间的“阶段”。 ^[1]另有学者主张：在“暂不考虑从严从宽处罚的各种情节”的前提下，“仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内”确定一个量刑的“基准点”；这个“基本刑存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上，上至最高刑，下至最低刑”，在这个“基准点”以上适用刑法是从重处罚，反之则为从轻处罚。 ^[2]例如某罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，行为人实施犯罪后，在不考虑其从轻或者从重处罚情节时，估计应判的刑是5年。那么，如果其有从轻处罚的情节，则可以判处低于5年的刑罚。如果其有从重处罚的情节，则可以判处高于5年的刑罚。 ^[3]

支持这种观点的学者认为“这种做法是有法可依的”。例如我国刑法规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”也就是说，对于未遂这个情节，应当比照没有未遂情节的既遂犯罪的刑罚，适当从轻或者减轻。 ^[4]但同时，在实际应用的过程中，要受两个方面的限制。第一，受到法定最高刑和法定最低刑的限制，即以估定应判的刑罚为标准适当增加以示从重时，最高只能判处法定最高刑，不能超过；以估定应判的刑罚为标准适当减少以示从轻时，最低只能判处法定最低刑，不能再低。第二，受估定的应判刑罚本身的情况限制，即如果估定应判的刑已达法定最高刑，则即使再从重也不能再增加了；如果估定应判的刑已属法定最低刑，再从轻也不能再减少了。 ^[5]

在如何确定量刑基准这个问题上，我国学者提出以下主张，认为除下面会叙述的“中间线”理论之外还有以下几种方法 ^[6]：

（1）分格论。即在法定刑幅度内再找出几个小格子，然后将具体案件分为轻轻、轻重、重轻、重重等若干等级，实行对号入座。

（2）形势论。即根据治安形势的好坏确定量刑基准点。在治安形势好或较好的时期，量刑基准点可以和法定刑下限重合，也可以中线为量刑基准点；在治安形势较差的时期，要依法从重从快，量刑基准点就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一个定点。 ^[7]

（3）主要因素论。该说主张法定刑的运用基准点的确定应当以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据。通过对一段时间的量刑进行统计分析，寻找具有某种情况的犯罪相对集中的量刑数据值。主要因素论又把量刑基准分为固定式与移动式两类。固定式量刑基准是指由于影响量刑轻重的主要因素比较稳定，相同具体罪的量刑基准是一致的；移动式量刑基准是指影响社会危害性的主要因素具有可变性，相同具体罪的量刑基准也是可变的。

（4）重心论。量刑的基准应当对应着该罪的“重心”上，“重心”即最高发案率。可以通过搜集同一罪名的大量判例，利用数据统计分析的方法寻找到该罪名的最高发案率所在，最高发案率对应的刑罚，即为该罪量刑的基准点。

（5）危害行为论。将起主要作用的因素限制在危害行为。要从“把危害行为换算成一定刑罚量”的思路寻找量刑基准，该主张要依赖大量的审判资料和司法机关的司法运作来最终确定量刑基准。 ^[8]

（6）个案判决推导论。认为量刑基准要通过法院同类个案判决来确定量刑的基准。即通过相同案例的推导来确立本案的量刑标准。

（7）分类确定论。即针对不同类型的犯罪，由法院制定量刑指导意见，这方面代表性文件为：以姜堰法院为代表的江苏省各级法院出台的《规范量刑指导意见》，以淄博中院、淄川法院为代表的山东各级法院出台的《量刑规范化实施细则》，以规范文件的形式明确量刑基准的确定方法。

对于以上几种方法的主要评价是 ^[9]：

（1）分格论，前提是必须分清楚哪些是轻罪，哪些是重罪，但轻罪、重罪是要在确定基准点后才清楚的，分格论混淆了逻辑关系。

（2）形势论受到刑法理论学界的一致批评，根据这种观点，量刑基准完全取决于外部治安环境的好坏和国家政策，与量刑基准的合理确定没有直接关系。

（3）主要因素论以及重心论和危害行为论，都面临一个共同的问题：不具有可操作性。基于不同的时间和地区，主要因素和重心的内涵也不尽相同。

（4）个案判决推导论，可保障对同类案件平等量刑，避免较大出入，但每位法官均有自己的逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，所得的结论可能不一样。再者，文本的选择也具有时间和地域的局限性。

（5）姜堰法院的分类确定方法虽有一定合理性，但也有值得商榷的地方。《量刑规则》对量刑基准采取如下确定方法：（1）一般典型犯罪，以法定刑中线为量刑基准，法定刑为单一有期徒刑的以该幅度的二分之一为量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准，但法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑仅有两种刑种的，则以两种刑种的结合点为量刑基准。（2）财产型犯罪，以犯罪数额折算确定量刑基准，即以数额的中间线确定相对应的法定刑的中间线为量刑基准。（3）以情节严重为犯罪构成条件和量刑标准的，则以法定刑的中间线为量刑标准。（4）故意杀人或者绝对确定的法定刑，以死刑或者绝对确定的法定刑为量刑基准。《量刑指导意见》则对量刑基准确定方法做了改动，将非数额型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准，将基准点的略微下调。

《量刑规则》、《量刑指导意见》不是采用简单的单一标准，而是针对不同类型的犯罪，采取不同量刑标准。即对非数额犯犯罪依据修正中线论（即比中线略低的刑罚）来确定基准，实质上还是中线论的观点，撇开罪责的轻重，采用简单的中线略下的标准；对数额犯则依据主要因素论确定一种移动的基准，实际上，这与主要因素论和重心论没有本质性区别。

不支持“基准点说”的学者的理由主要有以下五点 ^[10]：

第一，“基准点说”主张量刑标准多重性。量刑作为诉讼活动的基本环节应当针对具体犯罪进行。量刑标准应当公正和统一。然而“基准点说”则是“针对抽象个罪进行的”，它与“具体案件中的从重、从轻情节无关”，仅仅是法官“‘想象的’观念的东西”。所谓抽象的个罪，应当是指刑法分则条文关于个罪构成条件及其法定刑的配置，如果这种理解不错的话，那么“基准点说”实际上是主张法官“有权”按照自己的“想象”，在法定刑范围内任意确定一个“基准点”。可是，由于不同的法官具有不同的“想象”和“观念”，同一抽象的罪行岂不是出现了互不相同的量刑“基准点”吗？量刑标准的这种多元性必然导致量刑失衡，影响刑事法制的统一和公正。

第二，“基准点说”提倡主观臆断。要在法定刑范围内确定一个区分从重从轻处罚的所谓量刑“基准点”，必须有所根据，不能凭空设想。由于“基准点说”不是以量刑情节的特定性质、具体表现和数量多寡为根据来裁量刑罚，而是凭法官的主观“想象”在法定刑幅度的“任何一点上”确定量刑基准点——“上至最高刑，下至最低刑”，所以这不仅违反了刑法第62条的规定，而且对犯罪人来说也是极不公正的。例如，行为人犯刑法第360条第2款规定之“嫖宿幼女罪”，该罪法定刑为“出5年以上有期徒刑”，如果法官“想象”的量刑“基准点”是法定最高刑（15年有期徒刑），那就只能适用从轻处罚情节，从而违法地排斥了从重处罚情节的适用，反之亦然；当犯罪人既无从重处罚情节又无从轻处罚情节时，那就只能判处法定最高刑或者法定最低刑，这岂不是十分荒唐吗！

第三，“基准点说”与量刑公正背道而驰。我国现行刑法中的法定刑基本上是相对确定的，它表现为一定的刑罚（刑期）幅度。所谓幅度，是指“物体振动或摇摆所展开的宽度。引申事物发展所达到的最高点与最低点之间的距离，即使无变动的大小。” ^[11]由于不同的法定刑具有不同的上下限度和空间宽度，其“中间线”好比天平横梁上的支点，法定最低刑之至最高刑1/2的距离，便是处罚轻重的摇摆限度。这就是说，立法者在为特定罪行配置法定刑时，他所面对的是该罪行形形色色的表现和千差万别的行为人，因此，法定性的上下限度所展开的宽度应当刚好覆盖可能出现的各种情况，从而体现刑法第5条规定的“罪责刑”相适应原则。法定刑作为量刑公正的客观标尺，其“天平”横梁的支点是不可以擅自移动的；如果法官可以随心所欲地确定量刑“基准点”，从而使量刑操作人为地向一边倾斜的话，这还有什么量刑公正可言呢？

第四，“基准点说”矛盾百出。在我国刑法中，决定对犯罪分子处罚轻重的根据，只能是定罪情节和量刑情节；前者决定法定刑的轻重，后者决定宣告刑的轻重。试问，决定量刑“基准点”的根据是什么？理由何在呢？如果讲不出正当理由来，那就证明量刑“基准点”的设置是随心所欲、主观臆断的；如果讲得出正当理由来，这个理由要么是量刑情节，要么是定罪情节，二者必居其一。如果承认是量刑情节，岂不是同“先不考虑任何量刑情节”的前提自相矛盾吗？如果不承认是定罪情节，难道还有第三种影响处罚轻重的事由吗？如果既不承认是量刑情节又不承认是定罪情节，岂不是违反了逻辑上的排中律？

第五，“基准点说”主张重复评价。持这种观点的学者已经明确地告诉我们，确定量刑基准点的根据就是犯罪“构成事实所应当判处的刑罚量”，就是“犯罪行为本身的社会危害性程度”，就是“对社会危害大小起主要作用的因素——危害行为”。于是“犯罪构成”或者其中的某个构成要件（比如危害行为），既是决定“法定刑”轻重配置的根据，又是决定在法定刑范围内的“任何一点上”确定量刑“基准点”的根据，这难道不是对同一事实情况进行重复评价吗？

二、“中间线”说。

持这种观点的学者主张：“依照刑法有关规定，遇有刑法规定的从重处罚或者从轻处罚的情节时，究竟应当如何判刑呢……一般地讲，如果具有从重处罚的情节，在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚；如果具有从轻处罚的情节，在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚，但是都应当在法定刑的幅度内判刑。具有从重情节的，不能高于法定刑的最高刑而判刑；具有从轻情节的，不能低于法定刑的最低刑而判刑。”例如，“强奸罪的法定刑幅度是3年至10年”有期徒刑，“在具有从重处罚的情节时，则在6年6个月至10年之间考虑应当判处的刑罚，但不能高于10年；具有从轻处罚的情节，则在6年6个月以下至3年之间考虑应当判处的刑罚，但不能低于3年。” ^[12]

支持“中间线”说的学者的理由主要有以下三点 ^[13]：

第一，法定刑是对特定罪行适用刑法的范围和基础。出绝对确定死刑的法定刑以外，相对确定的法定刑均可设定为一定的量刑空间。即使是涵盖死刑、无期徒刑、有期徒刑或者拘役、管制以及单位附加刑的法定刑，都可用简单的数学方式将它们的刑种（或刑期）结构、数量关系和排列位置精确地计算出来，因此认为某些法定刑“无法划定‘中间线’”的观点， ^[14]是毫无根据的，至少是缺乏数学头脑的表现。

第二，“中间线”是从重从轻处罚范围的分水岭。将法定刑空间的“中间线”作为从重从轻处罚的参照系，不但是刑法第62条题中之义，而且在理论上也是无懈可击的，在司法实践中也得到广泛认同。例如，现代刑法大师菲利（Ferri.Enrico）指出：“若仅有一个表示高度危险性情事，法官应就法律所规定制裁最低度与最高度之中间以上范围内，定被告所犯罪行之制裁；若仅有一个表示低度危险性情状，法官应在最低度与最高度之中间以下范围内，定期制裁。” ^[15]又如，江苏省高级人民法院于2004年5月26日出台的《量刑指导规则》，“在量刑基准方面，提出了以法定刑中间线作为量刑基准的方法，使审判人员的量刑活动有了具体而又明确的参照物。” ^[16]这实际上是对量刑“基准点说”的否定，对量刑“中间线”说的支持。

第三，“中间线”具有客观性和公正性。当案件具有从重或者从轻处罚情节时，在法定刑“中间线”上下适用刑罚，对于任何犯罪人来说都是公平的；当案件没有任何从重或者从轻处罚情节时，在法定刑“中间线”适用刑罚，对任何犯罪人来说同样也是公平的。所以，把“中间线”作为区分从重从轻处罚的标志，不但能排除量刑的主观臆断、人为干扰和思想偏见，有利于避免对同一事实进行重复评价的不公正做法，而且简便易行且具有可操作性，因此，法定刑“中间线”是适用从重或者从轻处罚情节最客观最公正的尺度。

不支持“中间线”说的学者的主要理由有以下三点 ^[17]：

第一，我国刑法规定的各具体犯罪的法定刑幅度，有的是刑期长短不一的刑罚，如3年以上7年以下有期徒刑；有的则是几种刑罚，如10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；。如果法定刑是前者的话，中间线还可以划，但如果是后者，中间线划在哪儿呢？不同的刑罚是无法划中间线的。

第二，对犯罪人所处刑罚的轻重，归根到底决定于犯罪各种情况所决定的罪行的轻重，并不仅决定于是否有从轻处罚或从重处罚的情节。“中间线论”没有把量刑的从轻或从重情节与整个案件的罪行联系起来，而是孤立地机械看待并过高估计某一情节对量刑的根据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性(人身危险性)，这就意味着一个案件的量刑结果是高于法定刑的中间线，并不是将所有因素综合起来看其社会危害性和行为人的人身危险性大小。如果整个案件是严重的，足以判处法定刑中线以上的刑罚，决不能因为具有某个从轻情节而在中线以下量刑；同样，如果整个案件的罪行较轻，应当在法定刑中线以下量刑，也不能因为具有某个从重情节就必定在中线以上判处刑罚。

第三，从司法实践来看，如果某罪的犯罪人罪该处死，有从轻处罚的情节时判处了死缓，这无疑是从轻处罚的结果；如果某人的罪行轻微，应判法定最低刑，因由从重处罚情节而判处了高于法定最低刑的刑罚，无疑属于从重处罚。但这两种情况都不是在中间线以下或以上判处。

（二）法定减轻处罚量刑情节的适用

减轻处罚情节的适用，世界各国或地区刑法中的规定有两种情况：一是明确规定适用较轻的刑罚。如意大利1930年刑法典第65条规定，在只有一项减轻情节而法律未对减少刑罚作出规定时，死刑由24年有期徒刑替代；无期徒刑由20一24年有期徒刑替代。二是比例法。德国1998年刑法典第49条第1款第2项规定，在依法减轻刑罚时，有期自由刑可判处最高刑的四分之三。意大利1930年刑法典第65条规定，除死刑或无期徒刑外的其他刑罚在不超过三分之一的幅度内减少。

我国刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，这一条的规定被视为是我国法定减轻情节的适用原则，也有的学者将之称为一般减轻。

关于法定减轻情节的适用，有个问题应予明确：

一、如何理解法定最低刑

在刑法分则条文中，针对某一犯罪只规定了一种法定刑时，对最低法定刑的认识还不成问题，但在二个条文中同时规定了两档或三档量刑幅度时，法定最低刑如何确定呢？

关于这个问题，有两种观点：一是条文说，也有学者将之称为“罪名”说，即按罪名确定法定刑。 ^[18]认为某一个犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度，应把数个量刑幅度视为一个整体，看成是一个独立的法定刑。根据这个观点，所谓法定最低刑是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。二是幅度说，也有学者将之称为“构成类型说”，认为“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以分为普通的犯罪构成、严重的犯罪构成、较轻的犯罪构成。”普通犯罪构成是犯罪构成的基本形式，严重、较轻的犯罪构成是“派生”的犯罪构成，持这种观点的学者认为，法定刑只能有具体犯罪构成决定，《刑法》不可能为某个或某些量刑情节配置法定刑。所以，法定最低刑只能是《刑法》为具体犯罪构成配置的相应法定刑的下限。 ^[19]例如，故意杀人罪的法定最低刑，如果根据被告人的罪行和情节，对其量刑大致估计应在10年以上无期徒刑和死刑这一档上量刑。那么，该罪的法定最低刑应确定为10年，如果参照其罪行和情节应适用3年至10年这一档量刑幅度的其法定最低刑应当为3年。

如今我国的通说为第二种说法，即幅度说。理由如下：从理论上讲，似乎一个罪只应当有一个法定最低刑，这一原理在那些将同一种犯罪划分为各种等级，其犯罪分类很精细的国家，是能适用的。但是我国刑法具有自己的特色，条文规定比较抽象和原则，往往将一个犯罪都规定在一个条文中，未将一种犯罪的各种具体的差异分开来进行规定，在这种体例下，便采用了情节较轻、情节严重、情节特别严重等形式来规定同一罪名下各种不同的法定刑。即将一种罪分为几种情形规定不同的刑罚，在这种情况下，确定某一案件的法定最低刑就只能根据本案属于哪一类量刑幅度进行“对号入座”，然后再确定该种情况下的法定最低刑，即法定最低刑并非笼统地指某一特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人能实施的具体犯罪相适应的法定刑能包括的具体量刑幅度的最低刑。 ^[20]这是符合罪刑相适应原则的。而如果按照第一种说法，以罪名确定法定刑，像故意伤害罪的最低法定刑为管制，最高法定刑为死刑，及所有犯故意伤害罪的被告人，只要有减轻处罚的情节，均在最低法定刑管制以下判刑，显然违背了刑法的罪责刑相适应原则。所以，采用幅度说比较合理。

二、减轻处罚能否适用于附加刑

由于立法没有作出明确规定，在此问题上也存在着肯定说与否定说两种观点。

持肯定说观点的学者认为刑法中规定的刑罚种类包括主刑和附加刑，而减轻处罚是针对刑法适用的规定，应该也同样适用于附加刑。不过，由于刑法中对某些犯罪的附加行未规定幅度，导致实践中对这些犯罪适用减轻处罚存在困难。因此，对具备减轻情节的罪犯，如果刑法对该罪的附加刑规定了幅度，可以适用减轻处罚；如果刑法未对该罪的附加刑规定幅度，在裁量附加刑时也要考虑减轻处罚的情节，酌情从宽处理。 ^[21]

持否定说观点的学者认为附加刑只能是辅助刑，与主刑性质不同，刑法规定主刑的依据是社会危害性程度，规定附加刑的依据是客体的性质和这种犯罪的特点。 ^[22]在刑事立法没有打破主刑和附加刑界限的情况下，减轻处罚不宜减至附加刑，否则，就将犯罪的社会危害性与犯罪的特点混为一谈，同时，也会改变罪刑相适应原则在立法中的体现。如果随着财产刑、资格刑在刑罚体系中地位的提高，在刑罚体系中不分主刑、附加刑，那么，减轻情节适用财产刑、资格刑的障碍也将随之消失。 ^[23]

三、减轻处罚可以减轻到何种程度

减轻处罚可以减轻到何种程度，刑法学界有三种观点：第一种观点认为，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚。第二种观点认为，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但不能减到免除处罚。第三种观点认为减轻处罚只能是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻。大多数学者认为，第一种观点将减轻处罚和免除处罚重叠在一起，是将减轻处罚与免除处罚混为一谈，人为地消除二者之间的严格界限，因而是错误的。法律上的从重处罚和加重处罚，从轻处罚和减轻处罚以及免除处罚之间的含义是并列关系，它们的界限是很清楚而明确的，它们之间不容许重叠或交叉，否则，法律便失去了严密的逻辑性。第三种观点认为减轻处罚只是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻，这是没有法律根据和理论依据的。不仅法律上未作这样的解释和限制，而且从理论上讲，减轻处罚就是减轻刑罚的处罚，而刑罚就包括刑期和刑种这两项内容，所以，从理论上就可以推论出减轻处罚就是减轻刑种和刑期的结论。因而，第三种观点不妥当，而第二种观点是正确的。

还有一个问题是：减轻的幅度是否有限制？我国刑法未明确规定减轻处罚的具体幅度，刑法学界对此问题存在争议。

一种观点认为，刑法规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限制减轻的程度，而为了更有利于实现刑罚个别化和个案公正，不必对减轻处罚的幅度限制过死。如有人指出，必须从案件的实际情况出发，是减轻处罚所适用的刑期和刑种，达到案件所需要减轻的程度。对于一些减轻情节来说，需要在法定最低刑以下“两格”甚至“三格”判处刑罚，才可以达到案件所需要减轻的程度。 ^[24]减轻处罚不能毫无限制的减轻，应该有所节制，但也不能搞一刀切，限制过死。在一般情况下，对减轻处罚可掌握在“降一格”内处刑。但不能由此得出结论，减轻处罚只能“降一格”处刑。从立法上看，我国刑法并没有禁止更大幅度的减轻，只要未减轻到免除处罚的程度，从对立法没有疑义时应当作出有利于被告人的解释出发，更大幅度的减轻是不违反罪刑法定原则的。而从罪刑相适应的原则要求看，只有是减轻处罚和免除处罚形成相互衔接的阶梯，才能适应案件的各种具体情况。所以，应当允许在案情需要时降两格、甚至降三格。

另一种观点被称为“降一格”说。这种观点认为，为防止轻纵犯罪和限制法官自由裁量权，减轻处罚适用的刑期和刑种必须限制在法定最低刑以下“一格”以内。 ^[25]根据我国刑法分则规定的法定最低刑来看，共有12种规定，即死刑、无期徒刑、15年徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、1年徒刑、拘役、管制和附加刑。这12种法定最低刑形成了12个刑罚等级，每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。刑格包括刑种格和刑期格。“一格”，就相当于一个等级或一个阶梯。因此，减轻处罚，即在法定最低刑以下一格处刑。例如，法定最低刑是15年有期徒刑的，应在地狱15年，高于10年的幅度内处刑；法定最低刑是10年的，应在低于10年、高于7年的幅度内处刑，依此类推。另外，这种做法可以在我国刑事立法中找到法律渊源。根据原全国人大常委会法制委员会副主任王汉斌《关于三个有关法律的决议、决定（草案）的说明》，所谓的加重处罚，即是在法定最高刑以上一格内判处。虽然现行刑法废除了加重处罚情节，但减轻处罚同加重处罚都是突破法定刑限度处罚，因此对于减轻处罚幅度的限制，可参照原来对加重处罚的限制，“降一格”减轻处罚。

为了综合这两种观点，有学者提出了“有限制的减轻处罚空间”理论。该理论认为减轻处罚的底线应当根据法定最低刑的高低而分别确定不同的底线：（1）法定刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当；（2）法定最低刑为无期徒刑和15年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当；（3）法定最低刑为10年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以3年有期徒刑为当；（4）法定最低刑为7年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以6个月有期徒刑为当；（5）法定最低刑为5年和3年有期徒刑的，减轻处罚不受限制。 ^[26]

同时在具体运用时应注意：对于应当减轻的情节，其减轻的幅度可以大一些；对于可以减轻的情节，减轻的幅度可以小一些；对于具有多个减轻情节或减轻情节予从轻情节并存的，减轻的幅度应大一些。一些学者还认为，此外，对于法定最低刑为管制的案件，如有减轻情节，可以考虑直接使用免除处罚，因为此时实际上无法再适用减轻处罚。 ^[27]

从上面的论述可以发现，我国刑法中的有关减轻处罚情节的适用问题存在着严重的缺陷。对减轻的幅度和办法以及有关用语未作明确的规定，减轻处罚的情节究竟是能减一格还是无限制地减，在什么情况下减一格，以及减轻处罚的办法是什么，法律和司法解释都没有作出明确的解释，这就会给审判人员带来执法上的困难与麻烦。建议我国刑法在修改时，对减轻幅度与办法、条件都作出相应的比较详细而明确的规定。

（三）多功能从宽处罚情节的功能选择

所谓多功能量刑情节，一般是指一个情节具有两个或三个功能可以选择的量刑情节。法官在适用多功能量刑情节时，最终必须选择一个恰当的功能。在我国，多功能从宽处罚情节只能由刑法和司法解释规定，现行多功能从宽处罚情节共有28个；其中法定多功能从宽处罚情节21个，司法解释规定的从宽处罚情节7个。分为四种结构形式，即“减轻或者免除处罚情节”12个，“从轻、减轻或者免除处罚情节”7个，“从轻或者减轻处罚情节”7个，“从轻或者免除处罚情节”2个。

多功能量刑情节的优点就在于它的可选择性，法官可以根据案件的具体情况对量刑情节的功能做出选择。无论是从理论方面还是从实践方面来看，多功能量刑情节都优于单功能量刑情节。就量刑情节本身来说，在不同的案件中所处的地位，产生的影响力是不同的，它对法定刑的修改功能也不应该单一化，多功能量刑情节的出现正是基于这样的原因。有些学者指出，多功能量刑情节的缺点在于法律无法对它的适用方法作详细的规定。例如在具有从轻、减轻处罚功能的量刑情节中，何时适用从轻处罚、何时适用减轻处罚都只能够委之于法官的自由裁量。这样就无法避免法官自由选择量刑情节的功能却得不到法律的具体限制的困境。但这属于辩证法的问题，一方面量刑是一个有目的的创造性过程，在这个过程中法官并不是仅仅机械的执行法律，他必须全面深入地认识法律、认识犯罪人和其犯罪行为，为了实现刑罚的目的发挥其所拥有的自由裁量权；另一方面法官并非圣人，过度的、毫无限制的自由裁量权不仅无助于刑罚目的的实现，更有害于司法公正。此二者之间是矛盾的统一体，统一于为实现刑罚之目的这个大前提下。因此对于多功能从宽处罚情节我们更应该考虑的是既然一个量刑情节存在多种可供选择的从宽处罚功能，那么根据什么选择适用哪种从宽处罚功能呢？

最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条，曾就“自首”功能选择问题，作出如下解释：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情况。”按照这一司法解释，犯罪人所犯“罪行轻重”和量刑情节的“具体表现”，都是选择从宽处罚功能的根据。但是，在这两条根据中，“罪行轻重”应当起主导作用，而量刑情节在案件中的“具体表现”只能起辅助作用，因为对于许多较轻的犯罪来说，量刑情节的“具体表现”有时会与犯罪人所犯之罪的法定刑发生冲突。例如，行为人犯法定刑为“处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”之罪，如果他是中止犯并“造成损害”依法“应当减轻处罚”，但因其法定刑没有可供减轻处罚的空间，故只能选择“免除处罚”；如果他是未成年犯，依法“应当从轻或者减轻处罚”，也因法定刑已无减轻处罚空间，只能选择“从轻处罚”，否则该情节也就丧失了从宽处罚的意义。由此可见，量刑情节的“具体表现”不是功能选择的主要根据。所以，选择从宽处罚功能的基本原则应当是：对于重罪，一般应当选择从轻或者减轻处罚功能。对于轻罪，一般应当选择免除处罚功能。

关于重罪与轻罪的界限，我国刑法学界“一般认为以最低法定刑为三年以上有期徒刑划分标准，较为适当。凡是法定最低刑为三年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。” ^[28]按照这一标准，对不同的从宽处罚情节，可以分别适用不同的功能选择规则：

第一，“从轻、减轻或者免除处罚”情节的功能选择规则是：（1）犯法定最高刑为无期徒刑或者死刑之罪的（约占全部罪行的15.4%），一般选择适用从轻处罚；（2）犯法定最低刑为3年“以上”有期徒刑之罪的（约占全部罪行的37.6%），一般选择适用减轻处罚；（3）犯法定最低刑为3年、2年、1年有期徒刑和法定最高刑为5年“以下”有期徒刑之罪的（约占全部罪行的47%），由于减轻处罚空间较窄或者没有减轻处罚空间，一般选择适用免除处罚。

第二，“从轻或者减轻处罚情节”的功能选择规则是：（1）犯法定最高刑为无期徒刑或者死刑之罪的，一般选择适用从轻处罚；（2）凡是法定刑存在减轻处罚空间的，一般选择适用减轻处罚；（3）凡是法定刑没有减轻处罚空间的，应将减轻处罚转化为从轻处罚，否则本类情节将丧失其从宽处罚的意义。

第三，“减轻或者免除处罚”情节的功能选择规则是：犯重罪的一般选择减轻处罚，犯轻罪的一般选择免除处罚。因此：（1）犯法定最低刑为3年“以上”有期徒刑、无期徒刑和绝对确定的死刑之罪的，通常选择适用减轻处罚；（2）犯法定最低刑为3年、2年、1年有期徒刑和法定最高刑为5年“以下”有期徒刑之罪的，通常选择适用免除处罚。

第四，“从轻或者免除处罚”情节的功能选择规则是：此类情节是司法解释为少数轻罪所规定的 ^[29]应当根据特定情节在案件中的具体表现进行功能选择。其中，社会危害程度或者人身危险程度较轻的，选择从轻处罚；社会危害或者人身危险程度轻微的，选择免除处罚。 ^[30]

二、酌定量刑情节的适用

（一）酌定量刑情节的定义

关于酌定量刑情节，我国刑法学界长期以来缺乏应有的重视，国内部分刑法著述和教材甚至对其采取回避态度，而有关论著对其概念的界定更是众说纷纭，争议颇多。下面列举一些具有代表性的观点：

（一）酌定量刑情节是指审判机关灵活掌握的影响犯罪的社会危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节，它虽然不是法律明文规定的，但却是根据立法精神的和有关刑事政策，从审判实践中抽象概括出来的。 ^[31]

（二）酌定量刑情节是指法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑罚的各种情节。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定，但却含有合法根据。 ^[32]

（三）酌定量刑情节是指根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握，酌情适用的情节。 ^[33]

（四）酌定量刑情节是指法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑的时候应灵活掌握酌情适用的情节。 ^[34]

（五）酌定量刑情节指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。 ^[35]

（六）酌定量刑情节是刑法未明文规定但实际认可，而由审判机关具体掌握，酌情适用的量刑情节。 ^[36]

（七）酌定情节是与法定情节相对应的，法律对其具体内容及其功能没有做出明确规定，依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。 ^[37]

（八）以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者刑法未作明文规定，根据刑事立法精神和有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来，在量刑时需要酌情考虑的情节。 ^[38]

（九）所谓酌定量刑情节是指法律未明文规定，从审判实践中总结出来的，对决定行为的社会危害性和行为人的反社会性大小有一定影响，由审判机关酌情考虑的主客观情况。 ^[39]

（十）酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。酌定，斟酌决定的意思，亦即缺乏明确而具体的决定依据。顾名思义，酌定量刑情节是指法律没有作明确而具体规定的量刑情节。 ^[40]

（十一）酌定量刑情节是指法律虽然没有明文规定但予以认可的，由审判机关从犯罪事实和罪犯个人的事实情况中总结出来的反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性而作为量刑具体依据的各种事实情况。 ^[41]

以上关于酌定量刑情节的概念表述，从不同的侧面揭示了酌定量刑情节的特征，不难发现，上述定义在以下三个方面对酌定量刑情节形成了共识：（1）酌定量刑情节是刑法没有明文规定的；（2）酌定量刑情节是从审判实践中总结出来的；（3）酌定量刑情节是量刑时灵活掌握，酌情适用的情节。但对于以下问题存在一定的歧议：（1）对酌定量刑情节的本质特征理解并不一致。（2）对酌定量刑情节是否具有法定性的理解并不统一。

关于酌定量刑情节本质特征，学界普遍认为量刑情节的本质特征在于其反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度。 ^[42]酌定量刑情节的本质特征亦在于其能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度。但对于“社会危害性”和“人身危险性”这两个概念学界有着不同的理解。

关于社会危害性的内涵就一直存在争议，有所谓事实说，法益说，属性说之争。 ^[43]事实说认为，社会危害性是指行为在客观上实际或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指对于刑法所保护的一定社会关系的侵犯或破坏。属性说认为，社会危害性是指因为行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。这三种说法分别从事实特征与法律属性两方面来说明社会危害性的内容，但都有其弊端所在。事实说认为行为的社会危害性是一种事实，但决定这种客观事实能成为法律上的损害事实的原因何在？这不得不从法益说中寻找答案，但法益说也只是从刑事法的规定上解决了有哪些法益受到损害应被认定为犯罪，而没有说明为什么那些法益被法律认定为应受保护的法益，也未说明行为自身的无价值性。属性说从形式上来看是成立的，但其也并没有对哪些社会关系刑法应给以保护进行揭示。将社会危害性理解为主观恶性和客观危害性相统一的观点是目前理论界较为通行的观点。 ^[44]主观恶性，体现了行为人的反社会性格，是对行为人进行人格非难的原因所在。客观危害，它体现了行为对被害客体所造成的事实破坏。不管是主观危害还是客观危害，他们都是已然的范畴，是对己然之罪的主客观评价的统一。将社会危害性理解为主观恶性和客观危害性相统一的观点，回答了以往许多社会危害性理论所未能回答的社会危害性是对行为的否定性评价的实质，同时，由于它在社会危险性中加入了关于人本身的危害性的内容，从而完成了对于行为的完整评价。因此，社会危害性是行为的客观危害性和行为人主观恶性的统一。

何为人身危险性？对于人身危险性的概念，出于不同的理解，我国刑法学者对之作了不同的表述， ^[45]主要有两种代表性的观点。第一种观点认为，人身危险性是指已经实施犯罪的人在受到刑事处分后再次实施犯罪的可能性，即“再犯可能性”。持此观点的学者如：王晨“行为人的人身危险性，是指行为人再次实施犯罪行为的可能性。”；王勇“人身危险性，一般来说，就是指犯罪人再次实施犯罪的可能性(即再犯可能性)，它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”邱兴隆、许章润“所谓人身危险性，指的是犯罪人的在对社会所构成的威胁，既其再犯罪的可能性。”；曲新久“犯罪人的人身危险性，是指犯罪人再次犯罪的可能性。” ^[46]这种观点是目前刑法学界的通论。第二种观点认为，人身危险性是指犯罪可能性，这里的犯罪可能性既包括再犯可能性即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是潜在的犯罪人的犯罪可能性。持此种观点的学者有陈兴良教授、蒋明博士等。 ^[47]

关于酌定量刑情节是否具有法定性，理论界存在两种截然不同的观点，即：肯定说和否定说。

持肯定说的学者认为，酌定量刑情节具有法定性，其依据在于，《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的“情节”包括法定的量刑情节也包括酌定的量刑情节。同时，《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法所规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里的“案件的特殊情况”包括了这里所讲的酌定量刑情节。持该说的主要代表有陈兴良教授、赵秉志教授等。 ^[48]

持否定说的学者则认为，酌定量刑情节内容繁杂，实践中富于变化，因此难以由法律明确规定，而只能由法官在审判活动中总结出来，并在实践中灵活运用，同时他们还指出，虽然有《刑法》61条和63条第2款的相关规定，这仅仅是表明法律不将酌定量刑情节排除在量刑情节之外，如果就此认定酌定量刑情节具有法定性无疑是断章取义，是不科学的。持否定说的主要学者有马克昌教授，蒋明博士等。 ^[49]

近些年来也有一些人提出酌定量刑情节具有刑法上的依据，但是不具有内容上的法定性。首先，酌定量刑情节的存在并非空穴来风，《刑法》第61条、63条第2款以及37条、52条中的情节、犯罪情节、特殊情况，应当是指在犯罪过程中影响定罪量刑的所有客观事实情况，它不仅包括法定的量刑情节，也应当包括犯罪实施过程中影响量刑的酌定情节。其次，酌定量刑情节不具有内容上的法定性。我国刑法没有明确具体规定酌定量刑情节的内容，没有像我国台湾地区刑法第57条那样具体规定。该法57条的具体内容为：“科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑时轻重之标准：一、犯罪之动机。二、犯罪之目的。三、犯罪时所受之刺激。四、犯罪之手段。五、犯人之生活状况。六、犯人之品行。七、犯人之智识程度。八、犯人与被害人平日之关系。九、犯罪所生之危险或损害。十、犯罪后之态度。” ^{[50] [51]}

（二）酌定量刑情节司法适用存在的问题

一、对适用酌定量刑情节仍没有引起足够重视 ^[52]

在司法实践中，法官普遍重视法定量刑情节的适用而轻视酌定量刑情节的适用，甚至有不少法官对究竟什么是酌定量刑情节，在量刑时应该考虑哪些酌定量刑情节都不甚了解，以致于他们在量刑时随意性极大成为导致量刑偏差的主要原因之一。对待酌定量刑情节的轻视的态度在现实中是普遍存在的，造成这种现象的原因也是多方面的：

第一，很多法官在思想上仍然没有认识到酌定量刑情节的重要性，并没有真正为犯罪人考虑，认为办案时只考虑法定量刑情节即可，对酌定量刑情节的态度，要么根本就不去考虑，要么即使考虑了，也没有予以重视，对酌定量刑情节抱着一种漠不关心的心态。

第二，法官断案如果出现量刑不当而被视为错案，是要承担一定责任的，无论是在行政上的责任，还是社会舆论上的压力。由于法定量刑情节是法律予以明文规定的，在量刑时不考虑法定量刑情节而出现量刑不公是明显违法的，而酌定量刑情节不是法律明文规定的，如果对其不加考虑也不会违法，在司法实践中也多种量刑情节并存的适用从没有因为不考虑酌定量刑情节而被认为量刑不当的。

第三，刑法中对法定量刑情节详细规定了其种类，适用标准，有的还有相关的司法解释予以补充说明，因此，法定量刑情节适用起来比较简单，明白；而酌定量刑情节的适用要发挥法官们的主观能动性，需要对全案进行综合分析、判断，最终决定那些些酌定量刑情节和如何适用这些酌定量刑情节，因此，适用酌定量刑情节是一件很繁琐的事，有些法官并不愿意“计较”这些“琐事”的因素。

二、适用酌定量刑情节呈现较大的随意性 ^[53]

审判实践中，还存在这样一种现象，即使考虑到了应该适用酌定量刑情节，但是哪些情节是酌定量刑情节，酌定量刑情节可以在多大程度上影响量刑，各地司法机关的认识并不统一。同一个情节，在这个法院被认定为酌定量刑情节，在另一个法院则被认为不是；同一个情节，在这个法院可能是酌定从严情节，在那个法院则可能成为酌定从宽情节，酌定量刑情节的适用具有较大的随意性。

这种状况的出现有多方面的原因。一方面，从酌定量刑情节自身方面的原因来看，酌定量刑情节由于不具有法定性，其具体表现形式和内容具有不确定性，在具体案件中不易把握，需要法官具备较好的专业素质才能作出正确的判断；另一方面，从量刑主体方面的原因来看，法官是量刑的主体，有时法宫对刑事案件事实缺乏深入、细致的了解，对整个案件事实把握不足，对其中的酌定量刑情节有可能视而不见，也有可能见而不用，也有可能用而不准等等。酌定量刑情节适用的随意性损害了司法的统一，严重地影响了量刑的公正，不利于罪刑均衡的实现，刑罚的公正性、合理性和严肃性也就必然受到损害。

三、偏重于对酌定从重处罚情节的适用 ^[54]

理论界和司法实践中，以影响量刑是“轻”是“重”作为标准，把酌定量刑情节细分为酌定从轻情节和酌定从重情节两个对应的概念。理论界和实践界都存在一种观点，既然能够根据酌定从轻情节对罪犯从轻处罚，也当然能够根据酌定从重情节对罪犯从重处罚。从逻辑上来讲，这无可厚非，而且实践中也不乏这类型案件的出现。我国是一个有着重刑传统的国家，特别是在“严打”时期，由于要求“从重从快”，审判实践中经常对犯罪分子适用较重的刑种和较长的刑期，而这时，酌定从重情节就成为法官们手中最有利的武器。

但是，我们应当看到，这种做法于法无据。所谓的从重情节在法无明文规定的情况下，不能作为从重处罚的依据。“国家不得为了追求社会目的而不公正地损害个人权益，刑罚只能奠基于个人自由意志己经选择的犯罪之上，而不能奠基在个人自有可能选择的犯罪之上，否则就是不公正的刑罚，即把人当成实现社会目的的纯粹手段的惩罚。” ^[55]游伟、陆建红的《论刑罚的从重处罚》一文也对此进行了较为深入的探讨。他们认为酌定从重情节不能影响对犯罪人的刑罚裁量，理由包括：

(一)从量刑依据上看，法律并未允许在法无明文规定的情况下，将非犯罪情节作为从重处罚的依据。

(二)罪刑相适应原则涵盖了禁止违法将非犯罪情节作为从重处罚依据的内容。

(三)“适用刑法平等”原则要求不得在法无明文规定的情况下将非犯罪情节作为从重处罚的依据。

(四)禁止将非犯罪情节作为从重处罚的依据有助于制约法官自由裁量权的滥用。 ^[56]

司法实践中适用酌定量刑情节的做法不妥。这种做法违背了我国刑法的基本原则，容易导致量刑不公的出现，因此，应当予以制止。

四、酌定减轻处罚情节适用标准模糊 ^[57]

我国刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该条规定，在犯罪分子不具备法定减轻处罚情节时，人民法院可以根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚。“案件的特殊情况”到底指哪些？虽然有学者认为这里的“案件的特殊情况”主要是指涉及到外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面问题的案件，并且在法定刑以下处罚是为了维护国家权力。 ^[58]但这样的归纳一则太笼统，二则只是属于学者的概括，在司法实践中欠缺普遍的约束力。而对于该问题既无立法说明，也无司法解释，在司法实践中的适用肯定会面临难题。尽管酌定减轻情节的适用需要最高人民法院最后把关，但仍然有被滥用的危险。因此，对于“案件的特殊情况”的常见表现形式予以归纳是十分有必要的。

（三）宽严相济刑事政策指导下重视酌定量刑情节的适用

首先需要对宽严相济的刑事政策做简单分析。宽严相济，可以通过对“宽”、“严”、“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本内涵。

宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，具体有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而重。 ^[59]如何做到该轻的轻，该重的重，除了在考察法定的情节之外，酌定的量刑情节是必不可少的。往往在量刑时酌定量刑情节更能体现宽。

宽严相济的“严”是指严格、严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚；严厉是指刑罚苛厉，从严惩处；严肃是指司法活动循法而治，不询私情。 ^[60]理想的状态就是严而不厉。对于酌定量刑情节而言，体现“严”的就是从重、加重情节了。

宽严相济“济”，具有以下三层含义：一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡，宽不能宽大无边；严不能严厉无比。 ^[61]陈兴良教授认为，宽严审势应做到因时而宜、因地而宜、因罪而宜。三是结合，所谓宽中有严，严中有宽。落实到酌定量刑情节，主要就是在评价一个犯罪行为的时候必须全面考量，将所有的情节一一找出来，然后进行综合的评价，从而得出与罪行相适应的刑罚。

酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系。在刑事司法各项工作中，与犯罪人关系最为直接、人民群众最为关心的，便是量刑。因此，宽严相济能否得到实现，量刑是一个至为关键的环节。而根据《刑法》规定，在量刑中，协调刑罚轻重的，除个罪的法定刑幅度之外，最重要的当然就是法定量刑情节。然而，法定量刑情节的根本特征在于，它已经是法律明确规定的，不允许司法者进行任意取舍的量刑情节，因此，法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而与之相对，酌定量刑情节则是没有具体规定在《刑法》中，法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍的，因此，酌定量刑情节是掌握在法官手中，决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。不仅如此，与法定量刑情节相比，酌定量刑情节是广泛存在的，几乎所有的刑事案件中，都有酌定量刑情节的存在，因而，酌定量刑情节一旦受到充分重视，必然对宽严相济刑事政策的实现，起到不可小觑的作用。

正因为宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节具有天然的密切联系，因此，在宽严相济刑事政策的指导下，应当进一步重视酌定量刑情节在刑事司法中的地位和作用，当前，特别应当注意做好以下几个方面的工作 ^[62]：

1.重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用。死刑，是剥夺犯罪人生命的一种最为严厉的刑罚。死刑的适用，不可避免地会给国家、社会带来一系列负面效果、消极影响，因而，在保留死刑的国家，应当尽可能限制死刑的适用。2007年，国将由最高人民法院全面回收死刑复核权，在这种情况下，如何在刑事司法中，进一步限制死刑的适用，防止最高人民法院在死刑复核中不堪重负，已成为迫在眉睫的问题。重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。

重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，意味着某些死刑案件，如果出现了征表犯罪人社会危害性小、人身危险性轻的酌定量刑情节，就不应当适用死刑立即执行，而是可以酌情减轻为死缓或无期徒刑。由最高人民法院针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节细化，并且，通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后，就可以不适用死刑。以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。 ^[63]

2.重视酌定量刑情节对法定量刑情节的调节。法定量刑情节是法律明文规定的、必然对量刑结果产生影响的情节，因而，法定量刑情节是明确的、具体的。但是，法定量刑情节的明确、具体，并不等于法定量刑情节完全是绝对的、僵化的。许多法定量刑情节，仍体现了相当大的灵活性，如何适用，仍需要依赖法官的具体判断。如犯罪未遂，《刑法》规定的是可以从轻或减轻处罚。在这种情况下，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，甚至不从宽处罚，就要求司法人员以宽严相济的刑事政策为指导，结合酌定量刑情节进行具体考虑。如果在法定量刑情节出现的同时，还存在一些酌定从宽的情节，司法工作者就应当结合酌定量刑情节，尽可能在法定量刑情节允许的范围内从宽处罚。如对于未遂犯，法律规定的是可以从轻或减轻处罚，如果某一犯罪分子实施了盗窃行为，并且盗窃未遂，但是，完全是出于生活所迫而盗窃，犯罪动机不恶劣；或者一贯表现良好，完全是一时贪念使然，等等，那么，司法者就可以以这些酌定量刑情节为根据，结合法定量刑情节，尽可能对这样的盗窃犯减轻处罚，甚至不捕不诉。

3.重视酌定量刑情节在轻罪案件中的作用。轻罪案件，往往介于可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判之间。对轻罪案件中的犯罪人，如果一味地逮捕、起诉、判刑，很多情况下，不仅极大地浪费了国家宝贵的刑罚资源，极易在犯罪人身上留下刑罚的烙印，造成犯罪人狱中的交叉感染、出狱后再社会化困难；而且，还可能使犯罪人家属精神上蒙受巨大的阴影，不利于社会主义和谐社会的建设，也有悖于刑法的谦抑性精神。因此，对于轻罪案件，应当尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。而在这一过程中，酌定量刑情节可以发挥重要作用。司法者应当以宽严相济的刑事政策为指导，善于发现并充分重视轻罪案件中的酌定量刑情节。一旦存在酌定从宽情节，就尽可能在法定刑限度内判处较轻的刑罚，能判处管制、拘役的，就不要判处有期徒刑；符合缓刑法定条件的，就应当适用缓刑。某些情况下，甚至还可以以《刑法》第37条为根据，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免予刑事处罚，根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

4.重视酌定量刑情节在未成年人犯罪中的适用。基于未成年人特殊的生理、心理特征，我国对未成年人犯罪一贯采用“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。在当前社会形势下，未成年人犯罪呈高发态势，然而，刑罚措施对未成年人心理造成的负面影响远大于成年人。基于此，2005年12月，最高人民法院再次作出《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，指出：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”在这样的背景下，刑事司法工作者应当紧扣司法解释，重视未成年人犯罪中的酌定量刑情节，在未成年人犯罪的罪与非罪、重罪与轻罪界限不是特别明晰的情况下，以宽严相济的刑事政策为指导，尽可能借助犯罪中具体的酌定量刑情节，实现未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非重刑化。

第二章 量刑情节并存的适用

量刑情节并存，是指在同一罪名的案件中，存在两个以上的量刑情节这两个以上的量刑情节的功能或作用可以是相同相近或者是不同，甚至是相反的，但是，它们发挥或者可能发挥作用的对象是同一犯罪人的同一罪名的犯罪事实；影响或者可能影响的是对该犯罪的刑罚适用轻重或者是否适用。对于量刑情节的并存学界有不同的称谓，有的称之为量刑情节竞合 ^[64]，有的学者称之为“一罪数情节并存” ^[65]，也有的学者将该种情形称为“多种情节并存”。 ^[66]此外，还有的学者将之分为量刑情节竞合和量刑情节冲突，认为两个或者两个以上的趋重情节（从重情节）或者趋轻情节（从轻减轻和免除处罚情节）并存于一案的情况是量刑情节竞合；量刑情节冲突是指在同一案件中趋重情节和趋轻情节并存的情况。 ^[67]关于量刑情节并存的分类，学界现在一般认为量刑情节并存有两种情况，一是同向量刑情节并存，既都是从宽处罚情节，或都是从严处罚情节，二是逆向量刑情节并存，既有从宽处罚情节又有从严处罚情节。

一、同向量刑情节并存的适用

对同向量刑情节并存时的适用，世界上少数国家和地区的刑法作出了规定。就其具体规定而言，可分为两类：其一，多个量刑情节并存时，只适用其中之一。如意大利1930年刑法典第63条第4款规定，如果存在数个本条第3款列举的加重情节，仅适用其中最严重情节规定的刑罚；但是，法官可以增加该刑罚。该条第5款规定，如果存在数个本条第3款列举的减轻情节，仅适用上述情节规定的最轻刑罚；但是，法官可以减少该刑罚。这两款规定实际上是在适用其中之一的基础上，增大了刑罚加重或减轻的幅度。其二，多个同向量刑情节并存时，依次适用。如台湾地区现行刑法典第70条规定，同一犯罪之刑，有两种以上加重或减轻原则同时存在者，递加或递减之。所谓递加或递减，指法定刑加重或减轻后，在就加得或减得之刑，依分数予以加减而言。 ^[68]我国刑法对多个同向量刑情节并存的适用未作出明确规定，但在理论上形成了一定的原则，对司法实践具有指导意义。

（一）从宽情节并存时的适用

从宽处罚情节并存包括以下几种情况：多个从轻情节并存、多个减轻情节并存、多个免除情节并存、从轻情节与减轻情节并存、从轻情节与免除情节并存、减轻情节与免除情节并存、从轻、减轻情节与免除情节并存。显然，从轻或减轻情节与免除情节并存时，其他从宽处罚情节均失去意义，对被告人应免除处罚。因此，对于多个免除情节并存、从轻情节与免除情节并存、减轻情节与免除情节并存、从轻、减轻情节与免除情节并存的情形只需按法律规定免除处罚即可。 ^[69]下面分别谈谈其他几个从宽情节并存时的适用。

一、多个从轻情节并存的适用

在多个从轻情节并存时，一般情况下，应根据各个从轻情节的实际情况和犯罪的危害程度，在法定刑幅度内决定不同程度的从轻处罚。值得研究的是几个从轻情节可否变为一个减轻处罚情节。有的人持肯定态度，有的人持反对态度，还有人持折衷态度，认为应根据案件的具体情况而定，如果犯罪的社会危害性严重，在不考虑这些从轻情节时应判法定刑较重的刑，那么，有几个从轻情节也不能变为减轻情节，只能使从轻处罚的幅度有所变化，如果犯罪的社会危害性较轻或者一般，在不考虑从轻情节时应判较轻的刑，那么，几个从轻情节就可以变为一个减轻处罚的情节。 ^[70]并且认为刑法第63条第2款所规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”是法律对这种观点的认可。现今学术界通说为否定说，认为无论在什么情况下，多个从轻处罚情节都不能合并为减轻处罚。这是因为，我国刑法对大多数犯罪，都规定了几个量刑幅度和档次，如果行为的社会危害性较轻或一般，再加上具有一些从轻处罚情节，在司法实践中法官完全有理由将这种情况置于刑罚较轻的幅度或档次中，不会通过考虑较重的刑罚，然后再根据几个从轻情节去减轻行为人的刑罚以达到罪刑相适应。折衷说所设想的那种几个从轻处罚并合可以变为一个减轻处罚的情形是脱离司法实践的和有悖于法律有关从轻处罚的规定的，而且从相关的资料看，刑法第63第2款所规定的“特殊情况”立法的本意是特指“涉及国家利益”，只有是涉及国家利益的情况，如涉及外交问题或统一战线问题等，才能在法定刑以下减轻处罚，仅仅是根据案情本身是不能的。 ^[71]因此解决数个从轻情节的量刑问题的正确的方法是：当两个以上的情节均为从轻情节时，应当增大从轻的份量。如：某甲是未成年人犯杀人罪未遂，并且后果不严重，就具有两个从轻情节。一是未成年人，二是未遂。在量刑时就应正确选择其适用哪一个档次的法定刑，而不象折衷说所主张的应选择判处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑这一档的量刑幅度，可直接选择3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度，在此幅度内考虑从轻处罚。

二、多个减轻情节并存的适用

对多个减轻处罚情节并存的情形，应当在与全案相应的法定刑幅度最邻近的下一档法定刑幅度，根据各个减轻情节的具体情况，逐步减轻处罚的分量。如果适用该下一个法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的，可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚。但不得将数个减轻处罚情节合并为免除处罚。因为减轻处罚与免除处罚是两种不同的量刑制度，否则，可能造成量刑畸轻、放纵犯罪的结果。当然，如果法定刑很低，最低刑为拘役或管制，基本刑也为拘役或管制，而且是多个减轻处罚情节并存，这样的案件可以不判处刑罚，但根据不是多个减轻处罚情节合并免除处罚，而是依据刑法第37条之规定：对于犯罪情节轻微不需要处罚的，可以免予刑事处罚。

三、从轻情节与减轻情节并存的适用

从轻情节与减轻情节并存时，在这种情况下从轻、减轻情节如何适用，一种观点认为应采取吸收法，即减轻情节吸收从轻情节，仅考虑减轻情节的适用。另一种观点认为应采取逐一考量法，即从轻情节、减轻情节均须考量适用。从轻情节与减轻情节并存时，首先应考虑减轻情节，然后再考虑从轻情节。如果首先考虑从轻情节再考虑减轻情节，由于从轻情节只能在相应的法定性限度内从轻，即使做了从轻处罚，也不可能在减轻处罚的法定刑幅度内体现出来，将会使从轻处罚情节变得毫无意义。以此，从轻情节与减轻情节并存时，必须遵循先减轻处罚后从轻处罚的原则。当然减轻、从轻处罚的结果一法定刑幅度下限为限，不能予以免除处罚。

（二）从严处罚情节并存时的适用

由于我国现行刑法中已经没有了加重处罚的规定，因此一案中多个从严量刑情节并存的情形只有了一种，即多个从重处罚情节并存。多个从重处罚情节并存时，应根据各个从重情节对量刑的影响，适当增大从重的幅度。但适用的结果同样须受法定刑幅度限制，只能在法定刑幅度内增大从重处罚的分量，而不能将多个从重处罚情节合并加重处罚，从而超过法定刑幅度的最高刑。即不能升格为加重处罚，否则就违背了罪刑法定这一原则。

二、逆向量刑情节并存的适用

逆向量刑情节并存，又称情节冲突。指在同一刑案的数情节中，一个或数个情节是趋重的，另一个或数个情节是趋轻的，因而导致量刑情节适用法定刑发生相互抵触的情况。对于逆向量刑情节并存的适用，有些国家刑法典有明确规定，例如日本刑法第七十二条规定适用加重和减轻处罚的顺序为：“一、再犯加重；二、法律上的减轻；三、并合罪的加重；四、酌量减轻” ^[72]。意大利刑法第六十九条规定：“当加重情节和减轻情节一词出现并且法官认为前者占优势时，不考虑为减轻情节规定的减刑，只实行为加重情节规定的增刑。如果减轻情节被认为优于加重情节，不考虑为后者规定的增刑，只实行为减轻情节规定的减刑。如果法官认为加重情节和减轻情节相互均等，适用在不存在上述任何情节情况下本应科处的刑罚。……” ^[73]。我国刑法对逆向量刑情节竞合的适用无相应规定，理论界对此也存在较大分歧。

（一）逆向量刑情节并存的表现形式

逆向量刑情节并存的表现形式，学界观点林林总总，观点各异。

一种观点认为，逆向量刑情节并存大体可以化分为三种情况，即：1、法定情节与酌定情节的冲突；2、应当情节中多功能情节的冲突；3、酌定情节中趋重情节与趋轻情节的冲突。 ^[74]

第二种观点认为，逆向量刑情节并存有四种表现形式：1、法定情节与酌定情节的冲突；2、应当情节中多功能情节与单功能情节的冲突；3、法定情节中应当情节与可以情节的冲突；4、酌定情节中趋重情节与趋轻情节的冲突。 ^[75]

第三种观点，将逆向量刑情节并存分为五种表现形式：1、影响量刑作用大的情节与影响量刑作用小的情节的冲突；2、应当情节、可以情节、酌定情节的冲突；3、适应量刑公正性情节与适应量刑目的性情节的冲突。前者是基于刑罚的公正性的要求而确定的量刑情节，后者是以实现刑罚目的的需要为根据而确定的量刑情节；4、适应量刑个别预防目的情节与适应量刑一般预防目的情节的冲突。前者指反映犯罪人的人身危险性大小的情节，后者是指反映一般人犯罪可能性大小的情节；5、罪中情节与罪前情节、罪后情节的冲突。 ^[76]罪中情节指存在于犯罪过程中的对量刑轻重有影响的情节，如犯罪中止等；罪前情节是指犯罪行为实施前就客观地存在着的影响行为人的人身危险性状态，并进而影响处刑轻重的情节；罪后情节指犯罪行为实施之后，影响行为人的反社会性大小的情节。

（二）逆向量刑情节并存的处理方案

关于逆向量刑情节并存的处理方案的观点概括不同的学者也有不同的看法。

有的学者将量刑情节冲突的解决方案概括为整体综合判断说、绝对抵销说、抵销及排斥结合说、相对抵销说、优势情节适用说、分别综合判断说六种； ^[77]有的学者在此基础上进一步总结为综合判断说(包括整体综合判断说和分别综合判断说)、抵销说(包括绝对抵销说和相对抵销说)和优势情节适用说三种方案； ^[78]还有的学者将适用多种量刑情节的方法总结为抵销法、择一法、相加升格法、提高或降低幅度法四种。 ^[79]另外，晚近以来有学者提出量刑情节绝对冲突时应“必轻从优”，裁量刑罚时，先适用必重情节确定刑期，而后再适用必轻情节把先依必重情节确定的刑期在幅度内从轻或者突破幅度减轻下来。 ^[80]

首先介绍一下六种方法说：

1.整体综合判断说。此说认为，在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。

2.绝对抵销说。此说认为，趋重趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。系数相等时则相抵销，不增不减；系数不等时，则将相抵后剩余的部分作为适用结果。

3.抵销及排斥结合说。此说认为，当冲突的两个情节与量刑轻重系数对等时可互相抵销，非对等时将相抵后剩余部分作为适用结果；因某一情节存在而使另一形式上与之冲突的情节变得无甚实际意义时可采取排斥方法。

4.相对抵销说。此说认为，只有量刑情节功能完全对应并且无主从优劣之分时才能抵销。如从重对从轻、加重对减轻。如果有主从优劣之分时则按顺序进行，如先加重再在加重后的幅度内从轻，确然情节优于或然(可以)情节，法定情节优于酌定情节，适应量刑公正性情节优于适应量刑目的性情节，适应个别预防目的性情节优于适应一般预防目的性情节。

5．优势情节适用说。此说认为，轻重情节兼具时，应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前或罪后情节，应当从宽情节优于应当从严情节，法定情节优于酌定情节。

6.分别综合判断说。此说认为，应首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上，再综合考虑各种从宽处罚情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚。

然后是周光权教授在此基础上总结的三种方法说 ^[81]：

1．综合判断说

综合判断说又包括两类：(1)整体综合判断说。即传统意义亡的量刑“估堆法”：在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重，而不能一对一互相抵销。即“一般地说，对于既有从重情节又有从轻情节的犯罪分子，要综合分析案件的各种情节，全面考虑来决定刑罚的轻重，而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚……对于既有可以从轻，又可以减轻，甚至可以免除处罚情节的犯罪分子，究竟是从轻还是减轻或者免除处罚，也应当根据案件的具体情况，进行综合分析，全面考察，适当量刑。” ^[82](2)分别综合判断说。认为应先根据所有从严处罚的情节确定一个拟判的刑罚，然后再综合考虑从宽处罚的情况，将拟判的刑罚适当降低以求得宣告刑。 ^[83]还有的学者提出，在情节冲突的情况下，不能采用简单折抵的办法，而应当考虑不同情节的地位与作用分别适用各种量刑情节。具体的做法是：先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。 ^[84]

此说合理性在于强调应全面考虑各情节对案件量刑的影响程度，并综合整个案情处刑；欠缺在于并未提出具体的适用方法和考量标准，各情节最终如何作用于量刑或者说各情节对量刑的影响程度如何体现于量刑结果等问题无法回答，操作上仍要陷入一贯的“估堆”做法，难以使多个逆向情节并存时的量刑结果达致最佳。

2．抵销说。

抵销说认为可以用抵销的方法解决量刑情节的冲突，而反对用一种情节来排除另一种情节的适用。该说又可分为绝对抵销说和相对抵销说两种观点：(1)绝对抵销说认为，趋重情节和趋轻情节同时具备的应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。当冲突的两个情节所代表的量刑轻重的系数对等时，两冲突情节可互相抵销，刑罚总量不增不减；当冲突的两个情节与量刑轻重的系数非对等时，将两者相抵后剩余的部分作为适用的结果。(2)相对抵销说。认为如果各种冲突的量刑情节对量刑的作用有主从优劣之分时，首先应按先后顺序进行。如共存一个加重情节和从轻情节，应先加重，然后再在加重的刑罚幅度内再考虑从轻。所以，在司法实务中应当确立确然(应当)情节优先于或然(可以)情节、法定情节优先于酌定情节、适应量刑公正性的情节优先于适应量刑目的性的情节、适应个别预防目的性的情节优先于适应一般预防目的性的情节的处理方案的地位。至于冲突情节的抵销，则只有在量刑情节的功能完全对应且无明显的主从优劣之分(如从重与从轻、加重与减轻之间)时才能进行。 ^[85]

抵销说内部有绝对抵销说和相对抵销说之别，它们之间并无绝对的排斥关系。但绝对抵销说的涵括力似乎更大。所以，有的学者主张，在发生情节冲突的情况下，只按各冲突的量刑情节所反映的趋轻、趋纵系数来折抵，剩余的系数则为在基础刑或基本刑期(量刑基准)之上的增减幅度；只要在确定各情节的轻重系数时充分考虑其主从作用即可，而无须再按量刑情节的优劣主从排列先后次序适用。 ^[86]相比较而言，这种观点的合理成分较多，所以为理论界的多数人所赞成。但是，它们受到一些请难，对此，有必要从理论上进一步辩驳。

3．优势情节适用说

优势情节适用说认为，对冲突的情节简单地适用排除或抵销的方法都是不妥当的。当轻重情节兼具时，应按应当情节优于可以情节、罪中情节优于罪前情节或罪后情节、应当从宽情节优于应当从严情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。 ^[87]至于这种“优于”是指适用顺序上的优先(比如是否先适用应当情节，然后以此为基础再适用可以情节)，还是指适用上的排斥(比如仅适用应当情节、而不适用可以情节)，学者们末作进一步的分析。

首先，此说“优先”含义模糊，是指适用顺序的优先，即先适用应当、罪中、应当从宽、法定情节，再适用其他类型情节；还是指适用上具有排斥性，如适用了法定情节后，酌定情节便不再适用。其次，多个逆向情节并存指各情节均须对量刑产生影响的情况，此时无须区分类型，各情节的影响均应体现在量刑结果之中，所谓“优先”已无实际意义。

最后介绍一下四种方法说：

1.抵销法，即在一案中既有从宽处罚情节（包括从轻、减轻或免除处罚情节），又有从严处罚情节(包括从重和加重处罚情节)时，则将两种作用不同的情节相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是把这两种情节从量刑因素中撇开，不再作为量刑情节考虑。

2、择一法，即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，而对其他情节不予重视或斟酌，以致判处的刑罚中，某些量刑情节得不到任何的反映。

3、相加升格法，即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁理，而是加在一起作为另一种情节考虑。例如，把两个减轻处罚情节相加当作一个免除处罚情节等。

4、拔高或降低刑度法，即当一案中具有两个以上作用方向相同的量刑情节时，就是对罪犯适用的法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中的极端做法是，当犯罪分子具有两个以上同向量刑情节时，若都是从重处罚情节就判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若都是从宽处罚情节，就判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。

（三）新的量刑方法——数学量刑法

近年来我国刑法学者将数学、统计学、决策学等其他学科的方法引入量刑中，提出了不少新的观点，如层次分析量刑模式、分格式量刑法和量化积分量刑法。

1.层次分析量刑模式

层次分析量刑模式是作为一种崭新的量刑模式被提出的，它被认为是在量刑方面的一次革命性的突破。它舍弃了我国现行的量刑模式，它不区分定罪情节与量刑情节，而是统一考察与犯罪有关的所有情况。它的具体做法包括：第一步，建立影响量刑轻重因素的递阶层次结构并确定每个元素影响刑罚的系数；第二步，上述数据具有普遍的效力。要求得出具体犯罪中各元素的数量，还应结合各元素在具体犯罪中的得分，累计各元素分值之和。第三步，通过罪刑换算确定具体刑罚 ^[88]。

2二分格式量刑法

分格式量刑法的做法是：根据量刑情节，把罪行情节分为一至六等，即一等情节轻微，二等情节较轻，三等情节一般，四等情节较重，五等情节严重，六等情节特重。与罪行等级相对应，法定刑也应当分为一至六档。最后，按照罪刑相适应原则，与具体犯罪情节等级对号，再斟酌判处相应的档次刑。对量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节。基本量刑情节指决定刑罚轻重的情节，即犯罪构成的必要要件与选择要件。特别量刑情节指加重、减轻、从重、从轻处罚与免除处罚情节。在量刑中又可以将要判的刑罚分为基础刑和调整基础刑。基础刑是指根据犯罪的基本量刑情节和刑法规定的法定刑，运用数学方法，对罪犯判处的基本刑罚。如果案件没有任何从重、从轻的特别量刑情节，这个基础刑也就是判处的宣告刑。如果有从重、从轻的特别量刑情节则经过调整后，才能成为宣告刑，即调整基础刑 ^[89]。

3.量化积分量刑法

量化积分量刑法的具体做法是：第一步，准确定罪。准确定罪不仅可以提供相应的法定刑，还能够提供相应的量刑情节；第二步，对量刑情节逐个量化并分别积分。即首先正确评价每个量刑情节在整个量刑情节中影响处罚轻重的“份量等级”，其次正确评价每个量刑情节在同种情节中影响处罚轻重的“程度等级”，最后将一个情节的上述两次评价所计分值相加，获得出该情节的实际积分。第三步，明确法定刑的空间数量关系。具体包括明确规定一个刻度等于多少刑罚量，或者说特定的刑种或刑期占多少个空间刻度，以及情节的一个积分等于多少个空间刻度。在这一步骤中的关键问题是分配每个刑种在法定刑空间所占的刻度，在不同种类的刑种之间进行换算，例如管制两日折抵有期徒刑一日、拘役一日折抵有期徒刑一日、无期徒刑折抵十五年至二十年有期徒刑、死刑折抵二十年至二十五年有期徒刑。第四步，求解宣告刑的最佳适度 ^[90]。

第三章 赵廷光老师的“电脑量刑”原理

量刑偏差是全世界各地普遍存在的问题。且由于我国长期以来存在的“估堆法”使得量刑偏差在我国尤为严重。早在上世纪80年代，我国著名科学家钱学森就提出启动法制系统工程的建议和在法律事务中应用人工智能和专家系统的科学构想。在钱老的启迪下，武汉大学赵廷光教授者从1987年开始研究量刑公正与人工智能技术的结合问题，经过十多年的艰难探索，在部分博硕士研究生不同程度的参与下，在2004年成功地完成了人工智能软件《辅助量刑系统》的研制，较好地实现了量刑的公正性和透明性从而使宣告刑具有可预测和重复验证性。此后，赵廷光又发表了一系列专论和《量刑公正实证研究》一书详细的阐释了这套人工智能系统的理论依据和方法，从中体现出了赵廷光教授对与量刑情节的一些基本认识和看法。

一、           依法设置量刑空间，科学构造量刑标尺

（一）法定刑空间形式是裁量刑罚的公正标尺

现代刑法学鼻祖贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把……衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。” ^[91]

罪行与法定刑具有不可分割的联系。一种罪行配置一种相应的法定刑，是我国刑法关于个罪的立法模式。我国《刑法》共规定了37种法定刑模式（档次），分别配置给847种轻重不等的罪行，除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外，其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，刑种为单一有期徒刑（幅度）的有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金（或者剥夺政治权利）”。因此任何罪行都有其特定范围的量刑空间。在犯罪人没有减轻处罚情节的场合，量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑，这在理论上称为狭义的量刑空间，它由从重处罚空间和从轻处罚空间组成，两者的分水岭则是法定刑“中间线” ^[92]，绝非某些学者“想象的”的所谓量刑“基准点”；当犯罪人具有减轻处罚情节时，量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而向下扩展的刑罚空间，这在理论上称为广义的量刑空间，它由从重处罚空间、从轻处罚空间和减轻处罚空间三者组成。

量刑空间应当以一定的形式表现出来。所谓量刑空间形式，是指量刑空间的刑种（或刑期）结构及其相互之间的数量关系和排列位置。这里所说的刑种结构，包括法定的主刑和可以单处的附加刑。量刑空间形式是由刑法明文规定的，或者依照刑法关于减轻处罚的规定而向下扩展的。依法设置量刑空间形式，正确处理各刑种（或刑期）之间的数量关系，是量刑公正的客观标尺，也是求解量刑最佳适度的前提。

量刑空间不但内部存在刑种（或刑期）之间的数量关系，而且它还与案件确有的量刑情节发生数量关系，从而决定量刑的最佳适度，从这个意义上讲，量刑本身就是一个数学问题，而数学则是“研究现实世界的空间形式和数量关系的科学”。实践证明，科学研究只有成功地同数学结合起来，才能达到相当完备的程度。因此，阐明量刑空间形式与量刑情节（所反映的行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度）之间的数量关系，是实现量刑公正性、透明性和充分说理的理论基石。

（二）法定刑空间的表现形式

法定刑既然是衡量犯罪危害程度的标尺，它就应当划分为若干刻度，借以表示不同性质的刑罚量。其实，在法定刑幅度划一中线并非难事。为了构造科学公正的量刑标尺，应当将法定刑空间平均划分为200个刻度，并依一个刻度所体现的刑罚量确定有限制的减轻处罚空间的宽度。对于具有两个以上刑种的法定刑，首先应当平均分配各刑种所占的量刑空间，然后对有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，根据刑法第41条和第44条规定精神，重新分配各自应占的空间宽度；其次，根据刑法第50条、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项规定精神，将无期徒刑虚拟为15年～20年徒刑；然后按刑种平均分配量刑空间的原则，将死刑虚拟为20年～25年徒刑，再将可以单处的附加刑分别占据法定刑1/3或者1/4空间宽度 ^[93]，从而计算其一个刻度等于多少刑罚量。被换算为徒刑的其他主刑，在理论上称为虚拟徒刑。 ^[94]于是，量刑标尺中每个刻度所体现的不同性质的刑罚量，便能精确无误地计算出来；计算公式为：法定刑（徒刑与虚拟徒刑）总月数÷法定刑空间200个刻度=刻度月 ^[95]。这就是统计学上的“去量纲化”和数学上的“转换原理”。 ^[96]总之，依法设置量刑空间形式，不仅是量刑公正的客观标尺，同时也是求解量刑最佳适度的必要前提。关于法定刑空间的表现形式，现举三例图示如下：

（三）依法扩展减轻处罚的量刑空间

由于减轻处罚是在法定刑以下（不含本数）判处适当刑罚或者刑期，因而适用减轻处罚向下扩展量刑空间，必须以行为人所犯罪行的法定刑及其每刻度所体现的刑罚量为计算依据，从而保障同一罪行的量刑空间刻度刑罚量的一致性。现以刑法第225条后段规定的非法经营罪之重罪为例，其法定刑为“处五年以上有期徒刑”，该罪的广义量刑空间图示如下：

而在对于减轻处罚的幅度问题上，赵廷光教授认为应当根据法定刑的轻重，分别确定不同的减轻处罚底线，支持我在前文中已经终结到了的“有限制的减轻处罚空间”。（第9页）

二、完善量刑情节体系，详细描述具体案情

所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。同种罪行的不同危害危险程度，只能通过案件确有的量刑情节来加以描述。所以严格区分量刑情节与定罪情节的界限，禁止将定罪情节重复评价为量刑情节，是量刑公正的重要保障。因此，明确量刑情节的种类，弄清现有量刑情节的基本数量，从理论上建立起一个相对完备的量刑情节体系，对于实现量刑的公正性、透明性具有至关重要的意义。

根据现行刑法和司法解释规定，以及司法实践经验总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有319种（详见“量刑情节分类统计表”）。这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的量刑情节，初步形成了一个相对完备的量刑情节体系。将这些量刑情节按照一定的法则配置给现行刑法规定的436个罪名及其847种构成类型，基本上能够满足一切犯罪的量刑需要。这些量刑情节不仅可以根据法律渊源或者理论渊源不同，划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪剩余的构成要件事实转化而来的量刑情节四类，而且还可以根据它们的性质、作用、处罚功能单复和是否必须适用，划分为表明行为社会危害程度的情节与表明行为人人身危险性程度的情节、单功能情节与多功能情节、命令性情节与授权性情节、总则性情节与分则性情节等等。

其中，所谓表明行为社会危害程度的量刑情节，是指与犯罪行为具有密切关系的只能发生在犯罪过程中的能够描述罪行轻重程度的主客观事实情况。例如，预备犯、未遂犯、中止犯、教唆不满十八周岁的人犯罪，索贿，间接故意杀人，铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票等等，这类量刑情节共有221种，约占全部量刑情节的70%，它们与定罪情节一起共同揭示罪行的轻重程度，对量刑轻重起决定性作用。所谓表明行为人人身危险性程度的情节，是指与犯罪行为毫无关系的只能发生在罪前或者罪后的能够描述行为人人身危险性程度的主客观事实情况。例如，自首、立功、坦白、未成年人犯罪、累犯、善待被收买的妇女儿童、适用简易程序审理的公诉案件自愿认罪的被告人、适用普通程序审理的公诉案件自愿认罪的被告人等等，这类量刑情节共有98种，约占全部量刑情节的30%，它们对罪刑关系起调节作用，揭示行为人应当承担刑事责任的程度，所以，罪行轻重与刑事责任大小未必成正比。

所谓单功能情节，是指只具有一种从重或者从宽处罚功能的量刑情节，其中绝大多数是从重处罚情节和从轻处罚情节；所谓多功能情节，是指由刑法和司法解释规定的具有两种以上从宽处罚功能并允许择一适用的量刑情节根据最高人民法院有关司法解释规定精神，行为人所犯罪行的轻重，是选择适用从宽处罚功能的主要依据，因此对于多功能情节，应当按照如下原则进行处罚功能选择：(1)犯法定最高刑为无期徒刑或者死刑之罪的（共126种构成类型，约占15%），一般选择适用从轻处罚；（2）犯法定最低刑为3年“以上”有期徒刑之罪的（不含前者，共311种构成类型，约占38%），一般选择适用减轻处罚；（3）犯法定最低刑为2年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的（构成类型387种，约占47%），由于减轻处罚空间较窄或者没有减轻处罚空间，一般选择适用免除处罚。

所谓命令性情节，是指依法“应当”适用的情节；所谓授权性情节，是指依法“可以”酌情决定是否适用的情节所谓总则性量刑情节，是指由刑法总则和司法解释规定的适用于一切犯罪或者多数犯罪的量刑情节；所谓分则性量刑情节，是指刑法分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者某些罪行的量刑情节。

三、理性评价量刑情节，量化危害危险程度

不同性质的量刑情节在量刑中具有不同的重要性程度，同一性质的情节在不同案件中具有不同表现，从而表明行为的不同危害程度或者行为人不同的人身危险程度。因此，采取定性与定量相结合的分析方法，对案件确有的每个量刑情节进行理性评价，并用一定的积分表达出来，使其与量刑空间刻度按一比一发生对应关系，这不仅是揭示犯罪人刑事责任大小的科学方法，而且是对犯罪人处罚轻重的惟一根据。

（一）         从重或者从轻处罚情节的理性评价

对于一个从重或者从轻处罚情节，只要通过如下两个层面的等级评价，便能实现定性与定量分析的目的。分述如下：

1.通过外部比较，评价特定情节在量刑中的重要性程度

所谓外部比较，是指将犯罪人具有的某个量刑情节与其他不同性质的量刑情节进行比较，根据该量刑情节的“特定性质”，实事求是地评价其在本案量刑中的重要性程度，从而初步把握该情节对于处罚轻重的影响力。例如，立功、自首和坦白这3个量刑情节，前二者是刑法规定的从轻处罚情节，后者是司法解释规定的从轻处罚情节，它们在量刑中的重要性程度应当依次递减；又如，偶犯、初犯、再犯、重犯和累犯这五个量刑情节，其中偶犯和初犯是酌定从轻处罚情节，再犯和重犯是酌定从重处罚情节，累犯是法定从重处罚情节，它们在量刑中的重要性程度应当依次递升；再如，预备犯和未遂犯，虽然都是法定量刑情节，共同具有可以从轻处罚的功能，但它们在量刑中的重要性程度就各不相同。因此，为实现量刑的公正性，应当将特定量刑情节与其他不同属性的量刑情节进行比较之后，对其作出如下五个等级的选择评价，用以表示该情节不同的重要性程度：被评价为“特别次要情节”的，积0分 ^[97]；被评价为“次要情节”的，积5分；被评价为“一般情节”的，积10分；被评价为“重要情节”的，积15分；被评价为“特别重要情节”的，积20分。

2.通过内部比较，评价特定情节对处罚轻重的影响程度

所谓内部比较，是指将犯罪人具有的某个量刑情节与性质相同的其他量刑情节进行比较，根据该量刑情节在本案中的“具体表现”，实事求是地评价其影响处罚轻重的程度，从而在“重要性”程度评价的基础上，进一步把握该情节对处罚轻重的影响力。例如，同样都是“累犯”，刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪，累犯重罪与累犯轻罪等，各自反映的人身危险性程度就不相同；又如，同样都是“自首”，在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与被迫自首等，各自反映的人身危险性程度就不一样；再如，同样都是犯罪“未遂”，实行终了的未遂与未实行终了的未遂、能犯未遂与不能犯未遂等，各自所反映的社会危害程度就有所差别；复如，同样都是犯罪的未成年人，但因年龄大小、受教育状况和智力发展不同，其人身危险性程度是有所差别的；最后，“积极退赃”是酌定从轻处罚情节，但行为人退赃的数量与能力各不相同，表明不同的社会危害性程度或人身危害性程度，量刑时应当区别对待，等等。因此，为了实现量刑的准确性，应当将特定量刑情节与同种情节的不同表现进行比较之后，分别对从重从轻处罚情节进行如下五个等级的选择评价，用以表示该情节在案件中的具体表现情况：(1)对于从重处罚情节的五级选择评价：被评价为“危害危险轻微的”，积5分；被评价为“危害危险较轻的”，积10分；被评价为“危害危险一般的”，积15分；被评价为“危害危险严重的”，积20分；被评价为“危害危险特别严重的”，积25分。(2)对于从轻处罚情节的五级选择评价：被评价为“表现最好的”，积25分；被评价为“表现较好的”，积20分；被评价为“表现一般的”，积15分；被评价为“表现较差的”，积10分；被评价为“表现最差的”，积5分。

3.单个从重、从轻处罚情节的整体积分

对于特定量刑情节的上述两个层面的等级评价，各自的着重点是不相同的：第一次评价是将该情节置于全部量刑情节之中，着重比较量刑情节的“不同性质”，据以判断其影响处罚轻重的程度；第二次评价是将该情节置于同种量刑情节的小范围之中，着重比较量刑情节的“具体表现”，据以判断其影响处罚轻重的程度。将两次等级评价所得积分相加，便是一个量刑情节的整体积分（高积分为45分，最低积分为5分）。这种既定性又定量的评价方法，能够将每个从重或者从轻处罚情节按其“特定性质和“具体表现”的不同，分解成（公差为5的）九种不同的情形，从而比较精确地反映该情节对量刑轻重的影响力按照这种设计，当单个从重或者从轻处罚情节积满分时所体现的刑罚量不但要与法定最高刑或者最低刑保持一段较长的距离，而且其从重或者从轻处罚空间均能容纳积分为“25分”（中等积分）的四个同向竞合情节和积分为“45分”(积满分)的两个同向竞合情节，使那些具有多个同向竞合情节的犯罪分子受到更重、较重或者更轻、较轻的处罚，从而体现量刑的公正性和刑罚个别化原则。例如：

1.犯法定刑为“处十年以上有期刑、无期刑或者死刑”之罪的，单个量刑情节积为45分时，如果是从重处罚情节便可以适用死刑，反之则可适用14年零8个月有期徒刑；

2.犯法定刑为“处五年以上有期徒刑”之罪的（量刑幅度为10年徒刑），单个量刑情节积45分时满分时，如果是从重处罚情节便可适用12年零2个月有期徒刑，反之则可适用7年零10个月有期徒刑；

3.犯法定刑为“处三年以上十年以下有期徒刑”之罪的（其量刑幅度为7年徒刑），单个量刑情节积45分时（满分）时，如果是从重处罚情节便可适用8年零1个月有期徒刑，反之则可适用5年有期徒刑；

4.犯法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役”之罪的（其量刑幅度为虚拟徒刑3年），单个量刑情节积45分时（满分）时，如果是从重处罚情节便可适用2年零2个月有期徒刑，反之则可适用11个月有期徒刑；

5.犯法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者罚金”之罪的，单个量刑情节积45分时（满分）时，如果是从重处罚情节便可适用2年零11个月有期徒刑，反之则可处以较轻罚金；

6.犯法定刑为“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”之罪的，单个量刑情节积45分时（满分）时，如果是从重处罚情节便可适用1年零7个月有期徒刑，反之则可处以管制7个月。

至于从重从轻处罚情节积分的“公差系数”究竟以几为当，涉及量刑的整体偏轻偏重问题，可以通过讨论形成共识而调整参数。

(二)减轻处罚情节的理性评价

在现实生活中，一个犯罪人具有两个或者两个以上减轻处罚情节的案件十分罕见，但也不能绝对排除这种情形。无论犯罪人具有多少减轻处罚情节，均不能突破减轻处罚的底线。由于减轻处罚情节通常是“重要的”或者“特别重要的”情节，所以无须像从重从轻处罚情节那样分别进行两个层面的评价，只要根据该情节在案件中的具体表现，通过内部和外部的比较，进行“表现最差的”“表现较差的”、“表现一般的”、“表现较好的”和“表现最好的”五级选择评价，在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5直到减轻处罚的底线，便可达到定性与定量分析的目的。这就是说，减轻处罚情节积分=从轻处罚空间的100刻度+减轻处罚情节理性评价积分。现以抢劫罪(重罪)的法定刑为例，图示如下：

(三)免除处罚情节积分的前提和意义

免除处罚只能适用于法定最低刑为2年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节的前提下，适用免除处罚情节的结果，必定是对犯罪人作有罪宣告但免除刑罚处罚，所以, 不存在量刑情节的积分问题。但是，如果犯罪人还具有重要的从重处罚情节或者多个从重处罚情节的话，量刑的最终结果不一定是免除处罚，因此需要通过适用免除处罚情节所得出的积分，去对抗并抵消从重处罚情节积分，从而使犯罪人依法受到较轻的处罚，最大限度地保障量刑的公正性。免除处罚情节的积分=从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度，因为对于应当适用免除处罚的罪行来说，只有再加1个空间刻度才能达到免除处罚的效果。

四、积分刻度两相对应，求解量刑最佳适度

刑法第5条规定的“罪责刑相适应”原则，是求解量刑最佳适度的根本指导方针。法定刑与罪行轻重相适应，宣告刑与刑事责任大小相适应，是这项基本原则的必然要求。如果说量刑空间形式是一把衡量刑事责任程度的公正标尺的话，那么量刑情节积分便是这把标尺衡量的对象。因此，将量刑情节积分与量刑空间刻度挂钩，使量刑情节的一个积分对应量刑空间的一个刻度，借用温度计“水银柱”方式在量刑空间表达出来，便是求解量刑最佳适度的科学方法。分述如下：

(一)量刑最佳适度的求解方法

就一个具体案件而言，可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；案件仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；案件确有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节(称为量刑情节同向竞合)，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节(称为量刑情节逆向竞合)。因此，应当根据量刑情节的单复、性质、积分量、同向竞合或者逆向竞合，采取不同的操作方法，在量刑空间范围内求解量刑的最佳适度。

1.单个量刑情节的量刑最佳适度

单个量刑情节与量刑空间的数量关系，表现为如下四种情形：(1)如果犯罪人只有一个从重处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”（第101个刻度）开始向上读数，读数所指的空间刻度便是从重处罚的最佳适度；(2)如果犯罪人只有一个从轻处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”（第100个刻度）开始向下读数，读数所指的空间刻度便是从轻处罚的最佳适度；(3)如果犯罪人只有一个减轻处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”（第100个刻度）开始向下读数，读数所指的空间刻度便是减轻处罚的最佳适度；(4)如果犯罪人只有一个免除处罚情节，应当无条件地免除处罚。

2.数情节同向竞合的量刑最佳适度

在数个量刑情节同向竞合的场合求解量刑最佳适度，不但要严格遵守刑法第62条规定的限制从重和限制从轻原则，而且还应采纳刑法学界的通说实行限制减轻原则。同向竞合的数个量刑情节与量刑空间的数量关系，表现为如下四种情形：（1）如果犯罪人具有多个从重处罚情节，应当根据数个从重处罚情节积分之和，从法定刑“中间线”（第101个刻度）开始向上读数，读数所指的空间刻度便是从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少都只能判处法定最高刑，这在理论上称为限制从重。（2）如果犯罪人具有多个从轻处罚情节，应当根据数个从轻处罚情节的积分之和，从法定刑“中间线”（第100个刻度）开始向下读数，读数所指的空间刻度便是从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少都只能判处法定最低刑，这在理论上称为限制从轻。（3）如果犯罪人具有多个减轻处罚情节，或者既有减轻处罚情节又有从轻处罚情节，应当根据多个从宽处罚情节积分之和，从法定刑“中间线”（第100个刻度）开始向下读数，读数所指的空间刻度便是减轻处罚的最佳适度；假若多个从宽处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少都只能在减轻处罚底线处判处刑罚，这在理论上称为限制减轻。（4）如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节，免除处罚是不言而喻的。

3.数情节逆向竞合的量刑最佳适度

数个量刑情节的逆向竞合为司法实践的常见现象。除了采用轻重情节积分“等量抵消”外，再也找不出其他更好的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”，并非是用一个从宽处罚情节去抵消一个从重处罚情节，而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，根据最后剩下的或重或轻的积分，求解量刑的最佳适度。这种轻重积分“等量抵消法”不仅于法无悖，于理有据，而且透明公正，简便易行，能够使法官摆脱两难选择的困惑，因而是解决量刑情节逆向冲突的最佳方法。

（二）量刑最佳适度与宣告刑的推算

这里需要特别指出的是，量刑最佳适度不等于宣告刑；只有量刑最佳适度加上该刑种的起刑期或者法定刑起刑期，才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。量刑最佳适度与宣告刑的关系表现为如下十一种不同的情形：

1.当量刑“最佳适度线”处于无期徒刑或者死刑所占空间刻度范围内时，宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。　　

2.当量刑“最佳适度线”处于有期徒刑所占空间的某个刻度，而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+起刑期（法定最低刑或者减轻处罚底线刑期)。

3.当量刑“最佳适度线”处于有期徒刑所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时，其宣告刑=（量刑最佳适度的读数-拘役、管制、单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度）×刻度月+起刑期有期徒刑5个月。

4.当量刑“最佳适度线”处于拘役所占空间的某个刻度，而拘役为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×刻度月+拘役起刑期1个月。

5.当量刑“最佳适度线”处于拘役所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时，其宣告刑=（量刑最佳适度的读数-管制和附加刑所占空间刻度）×刻度月+拘役起刑期1个月。

6.当量刑“最佳适度线”处于管制所占空间的某个刻度，而管制为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×刻度月×2 ^[98]+管制起刑期2个月；

7.当量刑“最佳适度线”处于管制所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括单处附加刑时，其宣告刑=（量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度）×刻度月×2+管制起刑期2个月。

8.当量刑“最佳适度线”处于罚金刑所占空间中间线上侧时，其宣告刑为“处以相对较重的罚金”，反之则“处以相对较轻的罚金”。

9.当量刑“最佳适度线”处于剥夺政治权利所占空间的某个刻度时，其宣告刑=量刑最佳适度线在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占空间刻度+剥夺政治权利起刑期1年。 ^[99]

10.在案件具有免除处罚情节的前提下，当量刑“最佳适度线”突破法定最低刑时，量刑结论则是免除处罚。

11.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时，应当在法定刑“中间线”适用刑罚。

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^[34] 顾肖荣著：《量刑的原理与操作》，上海社会科学院出版1991年版，第33页。

^[35] 高铭暄主编：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第279页。

^[36] 樊风林著：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第402页。

^[37] 陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·.判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，140页。

^[38] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版，第443页。

^[39] 胡学相著：《量刑基本理论研究》，武汉人学出版社1998年版，第175页。

^[40] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第326页。

^[41] 蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第129页。

^[42] 陈兴良、莫开勤著：《论量刑情节》，《法律科学》1995年第2期。

^[43] 青峰著：《犯罪的社会危害性新论》，《法学季刊》1991年第3期。

^[44] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学2000年版，第157一158页。

^[45] 我国有学者对不同的表述归纳为十种不同的观点。详见李山河著：《人身危险性概念探讨》，马松建，史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》，中国检察出版社2001年版，第77一78页。

^[46] 王晨著：《试论量刑的人身危险性根据》，载《当代法学》1991年第2期；王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页；邱兴隆、许章润主编：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第259页；曲新久著：《试论刑法学的基本范畴》，《法学研究》1991年第1期。

^[47] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第173页；蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第59页。

^[48] 陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第159页；莫开勤著：《量刑公正的重要视角—酌定量刑情节新探》，载赵秉志主编《刑法评论》第5卷，法律出版社2004年版，第147页。

^[49] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第358页；蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第20、130页。

^[50] 刑事审判网http：//www.walaw.cn/law/ShowArticle.asp?ArticleID=236

^[51] 张瑜著：《酌定量刑情节之研究》，西南政法大学收拾论文，2009年4月，第4-5页。

^[52] 陈星宇著：《酌定量刑情节研究》，中国政法大学硕士论文，2007年4月，第21-22页。

^[53] 陈星宇著：《酌定量刑情节研究》，中国政法大学硕士论文，2007年4月，第22-23页。

^[54] 张弛著：《酌定量刑情节研究》，厦门大学硕士论文，2008年4月，第38-39页。

^[55] 邱兴隆著：《刑法理性导论—刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998版，第81页。

^[56] 游伟，陆建红著：《论刑罚的从重处罚》，法律科学2000年第6期。

^[57] 张弛著：《酌定量刑情节研究》，厦门大学硕士论文，2008年4月，第39页。

^[58] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第346页。

^[59] 陈兴良主编：《宽严相济的刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第399页。

^[60] 陈兴良主编：《宽严相济的刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第400-401页。

^[61] 陈兴良主编：《宽严相济的刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第400页。

^[62] 高铭暄著：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期，第2页。

^[63] 高铭暄著：《当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言》，赵秉志主编：《刑法评论》，2006年第2卷，法律出版社2006年版，第6-8页；卢建平、叶良芳著：《重罪轻罪的划分及其意义》，《法学杂志》2005年第5期。

^[64] 于志刚著：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第70页。

^[65] 樊风林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第422页。

^[66] 胡学相著：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第197页。

^[67] 李艳玲著：《量刑方法论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第126页。

^[68] 韩忠谟著：《刑法原理》，台湾1981年版，第447-448页。

^[69] 陈学勇著：《谈量刑情节的适用》，《法律适用》2007年第10期，第36页。

^[70] 周振想著：《形罚适用论》，法律出版社1990年版，第283页。

^[71] 国家法官学院编：《高级法官培训资料》第四辑，第131页。

^[72] 张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第28页。

^[73] 黄凤译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。

^[74] 苏蕙渔著：《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第130页。

^[75] 纪永福著：《谈量刑冲突情节的法律适用》，《审判研究》1997年第2期，第43页。

^[76] 马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第202页。

^[77] 陈航著：《量刑情节的冲突问题研究》，《法学研究》1995年第5期。

^[78] 周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第389一391页。

^[79] 黄祥青著：《略论多种量刑情节的适用原则与方法》，《上海政法管理干部学院学报》2000年第3期。

^[80] 汪立本著：《量刑情节绝对冲突时应“必轻从优”》，《法学研究》2001年第5期。

^[81] 周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第389一392页。

^[82] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第278页。

^[83] 周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第286页。

^[84] 张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第455页。

^[85] 邱兴隆著：《刑罚学》，第415页。

^[86] 陈航著：《量刑情节的冲突问题研究》，《法学研究》199, 5年第5期。

^[87] 马克昌主编：《刑法学全书》，第20页。

^[88] 段立文、陈殿福著：《近年来标准量刑概览》，《政法论坛》1991年第5期。

^[89] 高格著：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年版，第221页。

^[90] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第309-325页。

^[91] 【意】贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66-67页。

^[93] 根据现行刑法规定，可以单处的附加刑，有的是法定刑幅度的三个刑种之一，如“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”；有的是法定刑幅度的四个刑种之一，如“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。

^[94] 所谓“虚拟徒刑”，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，根据刑法有关规定暂时将法定刑中的主刑假定为徒刑的月数，例如管制虚拟徒刑为11个月，拘役虚拟徒刑为5个月，无期徒刑和死刑虚拟徒刑均为60个月，待得出量刑结论后再将它们还原为本来性质的刑罚或刑罚量。为了表述方便起见，本文使用“虚拟徒刑”一词有时也包括被换算为“月”的有期徒刑。

^[95] 所谓法定刑“刻度月”，一般是指将法定刑空间平均划分为200个刻度，每个刻度所表示的“徒刑或者虚拟徒刑”量；不同法定刑的“刻度月”所表示的徒刑量是不同的。

^[96] 白建军著：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第106-108页。

^[97] 只有将“特别次要情节”用“0”来表示，才能将每个情节分解成公差为5的九种不同情形。

^[98] 指将管制虚拟徒刑1个月还为管制2个月，下同。

^[99] 剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。