中财网虚竹和梦姑相遇的歌:当前工商行政执法办案需注意的问题一《关于管辖》(2010-04-06 00:55:35)
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/28 03:00:42
标签： 法律工商部门工商行政不正当竞争行为阜南县杂谈 分类： 办案经验与技巧
一、关于管辖。
衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。
当前，这八个方面标准尽管总的思路未变，但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的裂变。大家重点要注意以下五个标准的内涵变化：
<一>职能管辖方面的变化和需注意的问题
根据《工商行政管理暂行规定》第三章和相关法律法规的规定，当前工商机关可以查处的案件，概括起来，主管的有7类，非主管的27类，新增的21类，取消管辖权的15类。特别注意三点，一是已被取消管辖权的15类案件；二是工作中容易越权查处的6类案件；三是需拨乱反正的两个问题。
1、已取消管辖权的15类案件。
《反不正当竞争法》于
⑴低价倾销案件
1998年出台的《价格法》第四十条规定：有关法律对本法第十四条所列低价倾销行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。其言外之意就是说，没有规定的就由我物价部门管辖。然而，《反法》第十一条规定的低价倾销行为，恰恰没有相应的行政处罚条款。因此，对低价倾销行为的管辖权，物价部门未费吹灰之力就收入囊中。
⑵串通投标案件
⑶电信行业的不正当竞争案件
⑷保险行业的不正当竞争案件
关于这方面管辖权，最高人民法院先后作出两个意见截然相反的司法解释，一是国务院关于保监会的三定方案出台之前，在《关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》（法行[2000]1号）称：《保险法》未规定对保险公司的不正当竞争行为由金融监督管理部门实施监督检查，保险行业的不正当竞争行为由工商部门管辖；二是在保监会的三定方案出台后，态度来了个180度的大转弯，2003年在一个复函中明确指出：国务院三定方案规定中国保监会"依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚"。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以中国保监会作为有权进行调查、处罚的主体。
⑸银行业的不正当竞争案件
2004年修订的《商业银行法》第七十四条第三项、第八十四条和第八十七条规定，银行业的限制竞争、商业贿赂和侵犯商业秘密行为的，由国务院银行业监督管理机构管辖。
刚才列举的是已被取消管辖权的15类案件中的前5类，下面介绍第6至第15类案件：
(6) 制售假冒伪劣药品、药材案件
原来，国家局、国家局和卫生部多次发文，明确工商部门对此行为有管辖权。然而，去年情况有变。
国家工商总局专门发文指出：2001年修订的《药品管理法》第八十八条规定，对生产、销售假药、劣药的，由药品监督管理部门实施行政处罚。据此，工商行政管理部门今后不再处理涉及生产、销售假药、劣药的违法行为。
(7) 发事件发生期间的经营者哄抬物价案件
根据打投条例第三条第十项的规定，哄抬物价的投机倒把行为，工商部门有权管辖。 然而，2003年国务院法制办、国家发改委、国家工商总局联合发出《通知》（国法电〔2003〕8号）规定，在突发事件发生期间，经营者有哄抬物价行为的，由价格主管部门依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定，予以行政处罚。条例已经被国务院宣布失效
(8)违反商品交易市场登记管理规定的案件
根据《商品交易市场登记管理办法》的规定，违反商品交易市场登记管理规定的行为，由工商部门管辖。
2001年，国务院关于国家工商局三定方案规定：取消工商行政管理部门开展各类交易市场登记的管理职能。
(9)城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件
老《药品管理法》第五十四条规定，违反本法第十五条关于"城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品"行为，由工商部门管辖；新《药品管理法》将这一内容取消了。
(10)走私案件
根据打投条例第三条第一款和国务院新三定方案（2001年）第二项的规定，查处走私贩私行为是工商部门的主要职责。然而，2000年海关总署、公安部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局联合下发《通知》（署侦〔2000〕245号）规定，地方公安机关、工商行政管理、烟草专卖等执法机关在执法过程中查获的涉嫌走私案件，交由所在地的海关统一处理。
第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处罚中附带的四类民事赔偿的案件。
(11) 责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件；
(12) 责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件；
(13) 责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案件；
(14) 责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。
注：现行《烟草专卖法》第三十六条第二款规定的生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商部门责令赔偿被侵权人的损失的规定，既未修改更未作废，但因为新《商标法》为适应入世后我国知识产权保护与国际接轨的需要，已经彻底"摒弃"了工商部门对商标侵犯行为可以作出"责令侵权人赔偿被侵权人损失"这一具体行政行为的权力。《商标法》作为调整我国商标法律关系的"基本法"，它应毫无例外地对任何领域侵犯注册商标专有权的行为都适用。况且，《商标法》中并无"其他法律对侵犯注册商标专用权行为的处罚另有规定的，从其规定"的规定。恰恰相反，《商标法》第六十四条第一款规定，其他有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效。综上所述，对销售假冒他人注册商标的卷烟的违法行为，应当适用《商标法》及《商标法实施条例》来处理。
注：“根据现行法律法规和行政规章的规定，工商行政管理机关无权对欺诈消费者行为作出责令赔偿的决定，此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决”。
(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权
《禁止传销条例》第二十六条第二款规定：为传销行为提供互联网信息服务的，由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。
以上列举了已被取消管辖权的15类案件的名单。
2、执法中易越权查处的6类案件
我们每个同志必须明确，下面六类案件，工商部门不能查处：
⑴经销假劣饲料案件
根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定，这类案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。另外，根据安徽省〈饲料和饲料添加剂管理条例〉实施办法》第十九条规定，饲料、饲料添加剂的市场监督抽查，工商部门也无管辖权。
⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者自行拆解报废汽车的行为。
根据《报废汽车回收管理办法》第二十二条规定，这方面案件由公安机关管辖。
⑶医院擅自发布药品广告的行为
2001年修改的《药品管理法》的规定，工商部门不是上述条款规定的广告内容审查批准机关，这方面案件由药品监督管理部门管辖。
⑷在集贸市场外销售超过保质期食品的行为
根据《食品卫生法》第二十九条和第四十九条的规定，城乡集市贸易中销售超过保质期食品的行为由工商部门管辖，其它地域的由卫生行政部门管辖
⑸销售不符合质量标准电能的行为
根据今年5月1日实施的国务院《电力监管条例》第三十二条的规定，由电力监管机构管辖。
⑹工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转让协议为虚假证明文件
这类案件属平等主体之间的民事纠纷，已经超出工商部门管辖范围，登记机关不宜认定上述文件的真伪，此案应经人民法院对该公司股东资格确认之后，登记机关才能依法做出相应处理决定。
3、当前职能管辖权方面需澄清的两个问题：
⑴工商部门能否查处流通领域因生产环节引起的产品质量问题
现在这方面的争议较大，引起诉讼后，各法院判决的结果也不相同。2002年5月，阜南县城关个体工商户冷大荣等三经营户销售不合格钢材被阜南县工商局施以行政处罚，三经营户对阜南县工商局的行政处罚不服，以工商局对流通领域因生产环节引起的产品质量没有管辖权为由，于2002年5月31日将阜南县工商局告上法庭。
原告认为，根据国务院的三定方案，工商部门在实施流通领域产品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，应移交给省质监局处理。三经营户的经销钢材质量问题系生产环节所致，故工商部门应将案件移交给质监部门，工商部门没有处罚权。
对此，阜南县工商部门依据国家局的相关答复给予坚决回击。该答复指出："工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监管中，发现产品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如果质量问题属于生产的环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。"这就是说，工商部门在流通领域查售假，当"假商品"是由"假产品"引起时，仅由工商部门处罚销售者还不足制裁违法行为时，还需将线索移交质检部门，从源头上追究生产者的违法责任。最后，阜南县人民法院采信了工商部门的答辩理由，判阜南县工商局胜。原告不服判决，向二审法院提出上诉，二审法院认为上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。
⑵工商部门能否查处经销商标侵权或冒牌药品的行为
能。首先，因为商标侵权药品或厂名、厂址、质量标示等内容有虚假表示的药品，并非药品内在质量（质地）上的虚假，与《药品管理法》规定的"假药"有根本区别。工商部门根据厂家鉴定结论，对商标侵权或冒牌以及质量标示虚假的药品进行查处，是《产品质量法》、《反不正当竞争法》赋予工商部门的职权。因此，工商部门对这类案件有管辖权。
其次，国家工商总局《关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复》指出：“对于药品经营中发现的涉及商标、广告、不正当竞争等违法行为，工商行政管理部门可以依照相关法律规定处理”。
<二> 关于地域管辖权
注意两个问题：
1、三个变化
⑴商标注册人未按规定对商标使用许可予以备案的，原《商标法实施细则》规定许可人或被许可人所在地工商机关均可管辖。现《商标法实施条例》对由谁处罚和如何处罚均未作规定。
⑵使用注册商标的商品上未标明被许可人的名称和商品产地的，原《商标法实施细则》和58号令规定由被许可人所在地的工商机关管辖，现《商标法实施条例》改为由工商部门管辖。
⑶原《商标法实施细则》第二十七条规定，违反商标使用管理的行政处罚，由行为人所在地的县级以上工商机关管辖；原《商标法实施细则》第四十二条规定，商标侵权案件，由侵权人所在地或侵权行为所在地的县级以上工商行政管理机关管辖。现《商标法实施条例》无这方面的地域管辖规定。
2、当前地域管辖权需澄清的两个问题：
⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则？
原先有一种说法，违法行为发生地就是发现地。现在看来这种说法不准确。国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出，违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管理机关查处的原则。
⑵关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域管辖规定？
在这个问题上，目前存在两种不同的意见，一是认为法律和58号令均未规定工商机关可以异地扣押违法物品，因此在本辖区发现案件线索，不能追随到辖区外对涉案物资进行扣押；二是认为该行为未违反案件管辖规定。笔者同意第二种意见，因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案，但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处理。
<三>关于级别管辖权
当前要注意以下6个问题：
1、对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商行政管理机关管辖；
2、新《商标法》中的强制措施等职权，只赋予县级以上工商行政管理部门。
3、使用注册商标，《商标法》第四十四和四十五条禁止的五种违法行为，由国家商标局管辖
4、《禁止传销条例》取消了县、市局所办案件必须由省以上工商机关认定的规定。
5、对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为，由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。
6、关于《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》规定工商所可以查处食品经营方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个方面的违法行为问题，我认为，该授权是一种委托授权，工商所在下处罚决定书时，必须以派出机构的名义。
<四>关于案件追责时效
《行政处罚法》第二十九条规定，"违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"当前理解该条规定需注意以下三点：
1、"违法行为发生之日"是指违法行为完成或者停止之日。如运输违禁品，在路途上用了五天时间，应以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。
2、如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现，但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚，在两年后行政机关将其查获，仍应当依法给予行政处罚。
3、对"违法行为有连续或者继续状态的"的理解。这里的"连续"状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的米猪肉，这一出售米猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于"连续"状态的，对于这种违法行为追责时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的违法行为合并处罚。
<五>关于移送管辖，即达到经济犯罪案件追诉标准
应移送司法机关这个问题重点需把握三点：
1、移送公安机关案件的法定标准
共22种情形。需特别注意五个问题：
（1）制售假劣商品案件销售金额5万元以上的案件，应移交公安部门。
（2）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物（如磁带、光盘）五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
（3）关于虚假出资的移送标准
根据《追诉标准》的规定：有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的行为，只要涉嫌上述情形之一的，应予追诉。从字面理解，无论数字和后果，只要一个达标，就应移送。但是《刑法》第一百五十九条规定，"虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的"，才构成犯罪。这说明虚假出资，光数字达标不行，还要有严重危害后果。
（4）商业银行未经批准擅自设立分支机构是否构成犯罪？
根据《刑法》第一百七十四条的规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，构成犯罪。从字面理解，无论金融机构还是非金融机构和个人，只要擅自设立分支机构，就应移送。那么，商业银行和邮政局未经批准擅自设立金融分支机构真的构成犯罪？人民法院出版社出版的《新刑法条文释义》在对擅自设立金融机构罪的条文释义中指出，适用本罪应注意区分罪与非罪的界限。有些商业银行或者其他金融机构为了扩大业务，不向主管机关申报而擅自设立营业网点，增设分支机构，或者虽向主管机关申报，在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的，但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此，对商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。
（5）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行后，商标侵权案件移送标准发生了哪些变化？
①非法经营额和违法所得定罪起点数额大幅度减少，案件移送的"门槛"降低。一是把假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品在"非法经营数额"方面的定罪起点，由原来的10万降至5万；二是对侵犯商标权增加了一个规定，就是违法所得达到3万元的，也要定罪；三是把单位犯罪的定罪量刑标准，由原来是个人犯罪标准的5倍，降低到3倍。
②对驰名商标的特别保护规定未作保留，且定罪要件由一变两。《追诉标准》将"假冒他人驰名商标"专门列为移送标准，且没有规定经营额和违法所得必备的数额要件，只要假冒驰名商标，不论有无经营额和违法所得，都应移送；《解释》对此不但没有保留，而且规定假冒注册商标罪，不论是假冒普通商标还是驰名商标，都必须具备两个要件，即除了假冒外，经营额和违法所得必须达到一定数额，如果假冒一种注册商标，非法经营数额必须在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上。
③提供便利条件、帮助的，以共犯论处。以前，《追诉标准》对为商标侵权犯罪行为提供便利条件、帮助的，没有列入追诉范围，工商行政执法办案人员对此也未作为打击的重点。
④"非法经营数额"不按"真品价"计算，按销售价计算。
⑤明确了触犯不同犯罪时的处罚原则，可操作性增强。
2、移送检察机关的法定标准。
根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》五类案件须移送检察机关：
⑴受贿案。
⑵国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位受贿案。
⑶行贿案。
⑷对单位行贿案。⑸单位行贿案。
当前工商行政执法办案需注意的问题二<<关于违法主体>>(2010-04-06 00:56:44)
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二、关于违法主体
如果把违法主体搞错了，一切都无从谈起。从复议、诉讼和案件互审中发现的问题看，当前我们在在这方面要特别注意以下六点：
<一>、关于违法出资行为的主体
违法出资主要是虚假出资、虚报注册资本和抽逃注册资本。在办这类案件时，在违法主体的确定上，有个问题必须引起高度重视：即何种情况下才能把公司作为出资行为的违法主体？
必须明确，虚报注册资本违法行为的主体是公司；虚假出资违法行为的主体是股东。
把公司作为违法主体，必须同时具备三个条件：
首先，违法行为在主观上具有故意，即由于公司是集合体性质的经济组织，全体公司发起人、股东必须合谋。无合谋的证据，不能将公司确定为违法主体。
其次，当事人已经取得公司登记。根据国家局的《答复》（工商企字〔2001〕第254号）:"取得公司登记"，即取得法人或经营主体资格登记手续、程序。
再次，虚报注册资本违法行为发生在"办理公司登记时"。即虚报注册资本违法行为仅发生在设立登记和变更登记程序，在注销登记中不存在虚报注册资本的行为。
<二>、关于分支机构违法违章案件的违法主体
根据国家局的答复，企业法人设立的非独立核算的分支机构违法，应区别不同情况，可由有履行行政责任能力的分支机构承担责任，也可由法人承担责任。但当前有这么几个问题需要注意：
1、分公司擅自设立分支机构如何查处，《公司法》未涉及，怎么办？
根据国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号）对分公司违反规定设立分支机构的行为，应按照《公司登记管理若干问题的规定》（1998年国家工商行政管理局第83号令）第三十三条的规定对分公司予以处罚，分公司不能完全承担有关行政责任的，应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任.
(注:国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号已经作废)
2、分支机构的限制竞争行为是执行上级文件所致，如何确定违法主体？
根据国家工商行政管理局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字〔1999〕第176号）精神，应确定分支机构为违法主体。因为尽管分支机构从事限制竞争行为是依据其上级公司的文件所致，但该行为却是以其自己的名义独立实施的，不是以上级的名义实施的，因而是该限制竞争行为的行为人，应当由其作为受罚主体。
<三>、关于营业执照到期或被吊销的企业违法如何确定违法主体
目前，这方面的认识很不统一，也导致不少不当行政行为的产生。当前重点需明确：无论营业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营资格，这时的违法主体还应当确定该企业。对此，最高人民法院经济庭曾专门有过《答复》（法经〔2000〕24号），"企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动"。我们曾有这样一个案件，如某三人合伙企业的营业执照有效期截止至2003年3月28日。由于该企业经营走向低谷，2003年4月3日，三人共同商量决定，假冒同行业中某知名食醋厂特有的包装和装潢，后被工商局查获。在确定违法主体时，办案机关认为，既然营业执照上已注明了执照有效期限，一旦执照有效期届满就意味着食醋厂已丧失经营资格，应自行歇业终止。故李某等三人以已经终止了的食醋厂的名义仿冒他人知名商品特有的包装和装潢的行为，属三个自然人的共同行为。于是，县工商局依据《反不正当竞争法》等的有关规定，对三人进行了处罚，当事人不服，向人民法院提起行政诉讼。法院审理后，以工商局认定三原告为违法当事人的主要证据不足为由，作出以下判决：撤销县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后县工商局不服此判决，向市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉维持原判。
<四>、不正当竞争案件的违法主体
凭借行政管理职权限制竞争并超过规定标准收取他人手续费、奖励费的事业单位是否属《反不正当竞争法》中的经营者？《反法》第三十条规定，政府及其所属部门违反本法第七条规定，滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品……，由上级机关责令其改正。"工商部门能否对其进行查处？
属于。试举一例：1998年，浙江省绍兴县运输管理所利用运输征管权力，在征收养路费、公路建设基金等规费时，合并开具一张缴费单，为当地两家保险分（支）公司强制车主缴纳本应由车主自愿参加保险的货物运输保险费，并收取两家保险支（分）公司的手续费、奖励费。县工商局接到举报后，依据《反不正当竞争法》对其进行了查处。
绍兴县运管所不服行政处罚决定向法院提起行政诉讼，一审、二审均判工商局败诉。判工商局败诉的理由是：绍兴县运管所不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征，首先，该所系根据法律法规授权，依法征收运输规费的事业单位，其履行的是行政管理职能，不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征；其次，该所虽然为两家保险公司全权代办货物运输保险业务，但该代办行为性质并不改变被上诉人的行政管理职能，即不属于《反不正当竞争法》规定的"经营者"。绍兴县工商局不服，依法向浙江省高级人民法院提起申诉，请求依法改判。省高院再审后判工商局胜诉。其理由：
⑴绍兴县运输管理所虽然是法规授权履行交通运输管理职能的事业单位，但当其为中国太平洋保险公司代理业务时，其从事的不再是根据法律、法规授权的依法征收运输管理费等行政活动，而是以保险代理人身份实施以营利为目的、赚取佣金（保险代理手续费）的民事行为，与其履行行政职能的征收规费行政行为是两种不同性质的行为。《反不正当竞争法》第二条第三款规定："本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。"所以，属于《反不正当竞争法》所调整的"经营者"范围。
⑵根据《保险法》第一百二十七条规定，绍兴县运输管理所从事保险代理业务，并没有向工商行政管理机关办理登记手续，其不具有合法的经营资格，不能从事保险代理业务，更不能收取佣金。太平洋保险公司绍兴分公司、中保财产保险公司绍兴县支公司为了销售其商品（即货物运输险），以佣金（代理手续费）的名义给予无合法经营资格，不能收取佣金的绍兴县运输管理所以财物，符合商业贿赂的特征。故本案中绍兴县运输管理所收取保险代理手续费的行为系商业贿赂行为。
<五>、承租人违章违法，如何确定违法主体？
租赁分为财产租赁和租赁经营两种方式。财产租赁是指通过订立租赁合同，约定出租人将租赁物交付承租人占有、使用、收益，承租人向出租人交付租金并在租赁关系终止时返还租赁物的一种财产使用方式。根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条的规定，租赁经营是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。
综上所述，承租人违法违章，确定违法主体应具体情况具体分析，区别对待。 首先，财产租赁人违章违法，应确定承租人为违法主体。因为企业财产租赁的承租人只租得企业的有形财产，并未获得企业经营权，同时也不影响出租企业本身作为权利主体的继续存在。因此，他不能以出租企业的名义进行经营，而必须另行申请企业登记以取得经营权。即使企业财产租赁的承租人是企业法人，由于他使用别人的场所经营，超出了自身原登记的经营地点范围，甚至超出了自身原登记机关管辖的地域范围，也只有重新办理登记才能开展经营；另外，对于企业财产租赁的双方，出租企业的一切违法行为与承租人无关。承租人在使用租赁物期间的一切责任亦与出租人无关。
其次，租赁经营者违章违法，应确定被租赁的企业为违法主体。因为租赁经营的承租人租赁的就是企业的经营权，包括企业的生产销售权、管理权和与企业经营权有关的商誉、商标、专利等无形资产等。因此，根据《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》第十三条"国有企业依照国家有关规定实行承包、租赁经营的，企业的经济性质不变，法定代表人或负责人以及其他登记注册事项发生变化的应进行变更登记"的规定，无须重新办理企业登记即可以所租赁企业的名义开展经营活动。但由于承租人委派的负责人应当担任所租赁企业的法定代表人，以取代该企业的原法定代表人，因此应当办理法定代表人变更登记手续。另外，租赁经营的双方承担的违法责任，内外有别。对于外部来说，只要是以企业名义产生的责任，均由企业承担，这是企业作为民事主体、市场主体所必然享有的法律权利和承担的法律义务。对于租赁经营的合同双方内部，则可以对企业在租赁期间违法责任的承担，按照公平原则、诚实信用原则作出事先约定，这种约定对租赁经营合同的双方均有约束力，但不得对抗企业的外部债权人。
当前，还有一个问题需要引起大家注意：即企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前，清算组将该企业租赁给个人经营。承租人在经营期间，以个人名义与他人签订协议，从事违法经营活动，如何确定违法主体？
我认为，应将承租人作为违法主体。因为最高人民法院对此曾专门作过《批复》："如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定无效。"根据这一司法解释精神，承租人对外签订协议，并非以清算组而是以个人名义，并从事违法经营活动，由此而产生的违法责任，由承租人承担。
<六>、有字号名称的个体户，确定违法主体称谓时是字号名称还是业主姓名？
该问题当前有两种截然不同的观点：
⑴认为违法主体的称谓应是业主姓名。
持这种观点的同志的主要理由是最高人民法院有司法解释。该司法解释是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。该《意见》第四十六条规定："在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。"因此，个体工商户的"字号"，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。
⑵应以依法核准的字号作为违法主体称谓。
持这种观点的同志认为，个体工商户是特殊的自然人，字号名称是其法定称谓，具有法律上的人格，根据法定要求，个体户在银行存、支、贷活动以及由此而产生的法律责任都必须以字号而不是业主姓名的名义进行和承担，因此有字号的个体户的违法主体称谓必须是依法核准的字号。其具体理由：
首先，国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第十五条规定："国家行政机关和企业事业单位、社会团体印章所刊名称，应为法定名称。"《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条第一项的规定，个体户对外使用的公章，必须按核准登记的字号名称而不是业主姓名刻制，只要盖了公章，个体户所签文件和开具的发票即可生效。这表明，个体户的法定名称是个体户印章所刊名称--字号名称而不是业主姓名；
其次，根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令〔2003〕第5号）第二十四条规定，"有字号的个体工商户开立银行结算账户的名称应与其营业执照的字号相一致。"这表明，个体户只有以字号名义才享有业主投资形成的全部个体户财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。只有以字号名称的名义，个体户才能对银行存款具有处置权；
再次，税务部门依据营业执照上的字号名称，作为税务登记证上的纳税主体称谓的依据，个体户只有以字号名称的名义纳税，所履行的义务才能得到税务部门的认可；
第四，有字号名称的个体户对外签订合同，以字号名称并加盖公章效率更高；
第五，根据《票据法》第七十六条规定，有字号名称的个体户到税务部门领取发票和对消费者开具发票，领具人和开具人的称谓，都必须是经工商部门核准登记的字号名称，并加盖公章；
第六，如果以业主的姓名作为违法主体的称谓，办案中就无法到银行采取冻结、划拨其银行存款的强制措施。所有这一切，清楚地表明，字号名称尽管从表面上看无主观意识，但一经核准登记，法律法规和规章就赋予它特殊的权利和作用，就成了有主观意识业主的化身，就能代表个体户处置民事财产处分。而业主，对内负责组织生产经营活动，对外，一般不是以自己的姓名而是以个体户字号名称的名义处理一切民事活动，其法律后果只能由拥有字号的个体户这一特殊自然人承担，而不是以业主姓名去承担。由此可见，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条虽然规定，"在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号"。但是，这是针对个体工商户有的有字号名称、有的无字号名称这一客观情况，在民事诉讼中为了统一所作的规定，并不必然意味着在属于行政法律关系的行政处罚中，确定当事人也必然遵守这一规定。
工商行政执法办案需注意的问题三(关于调查取证)(2010-04-06 00:58:42)
标签： 法律鉴定结论农药棚膜询问笔录山东杂谈 分类： 办案经验与技巧
三、调查取证
调查取证既是办案的重点，又是最大的难点，从某种意义上说，办案的过程实际上就是收集、审查和运用证据的过程，办案的成败，关键在取证。当前这方面的问题不少。当前，要注意以下问题：
1、注意证据的有效性
①未经当事人签名的询问笔录是否有效？
目前有两种看法：
⑴认为无效。持这种观点的同志认为：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第四项规定："被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。"由此可见，虽然58号令对未经当事人签名的询问笔录有特殊规定，但为了防止行政机关滥用行政权力，保护当事人的合法权益不受侵害，最高人民法院对此特殊规定未予认定，也就是说，当事人拒绝签名的询问笔录不能作证据使用。2004年，江西省乐安县工商局在一起查处"黑网吧"案引发的行政诉讼案中，原告对该局庭审时出示的当事人拒绝签名的笔录提出质疑。后来虽有其它证据能确认当事人的违法事实，法院也认定整个案件事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，程序合法，一审维持了被告对原告的处罚决定，但对未经当事人签名的笔录，则认定不具合法性，判定该证据为无效证据。
⑵被询问人拒绝签名或者盖章的，只要按58号令第十九条的规定，"在笔录上注明"即有效。因为上述最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第二款规定："法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。"《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》是部门规章，它对询问笔录的制作方式作了"被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明"的规定，根据上述司法解释"从其规定"的内涵，说其否定了工商部门办案程序规章的这一规定，并认为未经当事人签名的询问笔录即无效的观点缺乏依据。
②鉴定结论的可采用性原则有哪些？对鉴定结论应如何进行审查？
纵观《行政处罚法》及58号令，都未对此作详细规定。但是，最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》专设第六十二条，对在行政程序中的鉴定结论是否采用，规定了应当遵循的规则：只要在鉴定人鉴定资格、鉴定程序和鉴定结论三者中的某一方面存在问题，鉴定结论就不能作为定案依据使用。
试举一例，福建省某县工商局执法人员在成品油市场监测中，在当事人开设的加油站内，使用加油枪从油罐中抽取样品，用矿泉水瓶盛装（每瓶0.5L），经当事人签字确认后，将样品送至省石油质量检验所检验。检验报告显示，该样品不符合GB252－2000《轻柴油标准要求》。为此，执法人员当即立案查处，并在调查终结后，将案件调查材料送法制机构核审。案件核审机构经过全面审查，认为办案机构拟作出的行政处罚的主要证据即鉴定结论来源于执法人员不规范的抽检，缺乏证明力，不具有可采用性，且证据材料已不复存在，难以补证，根据有关规定，建议撤销本案。核审机构所以认定执法人员的抽检不规范，首先在于办案人员从油罐中随机抽取样品时，未按照《石油液体手工取样法》规定，分别从罐中取上部样、中部样、下部样合并混合后确定组合样，而是用加油枪简单抽取样品；其次，样品数量明显不足。所以，福建省石油质检所出具的鉴定结论虽然符合法定形式，但是由于取样程序的不规范，导致鉴定结论所依据的证据材料不确实，不能代表当事人所销售的0＃柴油的真实质量状况。因此，案件核审机构经审查不予采用该鉴定结论的意见是正确的。
2、关于商品质量监测和个案抽检。这里需注意这么几个问题：
①企业拒绝监督抽查怎么办？
根据《国务院关于进一步加强产品质量若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十五条规定，"凡拒绝监督抽查的企业其产品按不合格论处，并对其实施强制监督抽查，所需一切费用由拒检企业承担"。
②能否直接抽查免检产品？
不能。根据国务院《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十六条的规定，免检产品"在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。免检产品一旦出现质量问题，即取消其免检资格，并依法从严处罚。"
③商品质量监测怎样做到准确？
首先，适用的监测标准一要准。重点针对产品及适用标准多样且易混淆出差错的实际，强化对抽检方案、检测报告的复核审查，防止在品名和适用标准上出错。2000年，和县某批发商从山东梁山水泊塑料厂购进50吨长寿棚膜，进货合同上写明：此批棚膜使用寿命不少于十二个月。然而，棚膜售出49吨后，不少农民反映用了不到10个月即老化破损，不能再用，有假劣嫌疑，纷纷向零售商索赔。2001年，一零售商将该批发商告上法庭。法庭受理后，委托技术监督部门检测，结果仍为合格产品，原告败诉，被告以此拒绝赔偿损失。2002年3月，27户农民向县工商局投诉，再次以这批棚膜质劣为由，要求查处。和县工商局办案人员在广泛调研的基础上，对检测报告进行了审查，发现检测报告上的物品名称和适用检验标准有误：实物名称是三层共挤EVA长寿棚膜，而检测报告上的名称则是普通聚乙烯薄膜；受检单位不是按长寿棚膜的企业标准进行检测，而是按普通聚乙烯薄膜国标进行检测，从而导致检测报告错误。此后，和县工商局就索赔问题找双方当事人进行调解，为农民挽回损失七万元。
其次，当事人对检验结论有异议的，不怕麻烦认真复检，直至取得最高级别的鉴定结论。如无为县农资公司某年销售的阜阳新华农药厂生产的889农药，使4个乡424户棉农的1169亩棉花受到严重损失，部分棉田绝收，直接损失35.61万元。为查清原因，有关单位和人员三次取样送省质检部门化验，结论都是合格。生产经销部门以此推论，药害是农民使用不当所致。农民不服，提出不可能这么多农民都用错了，执法人员也认为疑点较多。为此，该县工商局执法人员与有关部门一道再次取样赴京送国家级质检部门化验，终于查明药害的真正原因是农药中含有除草剂成份，从而为正确查处此案提供了确凿的依据。其次，对经销假劣商品行为的处罚依据的适用，区别情况准确选择相关条款，不滥用自由裁量权。其中，监测中发现产品质量不合格的，适用《产品质量法》第十七条的规定处罚：即责令销售者限期改正。愈期不改正的，予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监测中，发现产品有严重质量问题，按《产品质量法》第五章的有关规定处罚。
④在农药的选购和使用主要凭商品标示的情况下，如何及时识别和查处包装上的虚假标示行为？
对此，无为县工商局城东工商所从两个方面入手，积极进行研究探索，取得了明显成效。一是建立公告农药信息库，掌握判断虚假标示的依据。以往，进行农药市场打假，多数单位主要开展两个方面工作,一是检查生产日期和有效期,看有无过期变质;二是进行商品质量监测，看成分、含量是否达标，很少对包装上的标示产生过怀疑和质证检查。随着打假的深入，该所在实践中越来越深刻地感到，不法分子的作案手段，除在质量上搞"鬼"，还越来越多地在商品标示上搞假，如将"蚜螨斩尽"、"红黑螨杀绝"等含有不科学表示功效的绝对化语言作为商品名称，使不知情者上当；在适用范围上无限延伸，将仅限用于苹果树的农药，擅自扩大到棉花、油菜、水稻、小麦等农作物；将只限用于特定农作物治虫的高毒残留药品的使用范围，延伸至水果、蔬菜的治虫上，使人食用后危害身体健康；张冠李戴，将本来杀虫效果并不理想的药品，公然以打杀多种病虫的药品进行宣传。由于多数执法人员对农药的真实功效和适用范围等缺乏了解，导致不少案件的查处出现"反复送检，查不出任何问题；一查商品标示，症结即刻浮出水面"现象，既造成大量无效劳动，又使很多假劣商品从眼皮底下白白放过，致使不少坑农害农案件最终不得不"无罪释放"。实践使该所深刻地体会到，农药市场打假中，商品质量抽检和商品标示检查都很重要，但首先要从商品标示查起，只有先表后里，才能取得事半功倍的效果。
针对上述情况，该所把快速判断和查处虚假标示作为开展农药打假工作的突破口，重点做了三个方面的工作，一是主动向农业、技术监督等行政执法部门和法定检测机构的同志请教，搞清了识假的主要依据是各种农药在国家农业部相关部门登记并确认且公告的内容；二是建立公告农药信息库，提供快捷的对证资料。该所以农业部农药检定所于2004年主编的《农药管理信息汇编》为依据，将本地经销的各种农药相关资料输入电脑，建立农药户口；三是将《汇编》发表后国家明令禁用或淘汰的17种农药，不得在蔬菜、果树、茶叶、中药材上使用的19种农药，不得在茶树上使用的2种农药，从2004年6月30日起禁止销售和使用的含有5种高毒农药110个品种的457个复配产品，从2005年1月1日起使用范围缩减为4种农作物的5种高毒农药，从2007年1月1日起全面禁止销售和使用的5种高毒农药目录，输入电脑，为判断各种农药标示是否虚假提供了科学依据。四是索证六查六看，严把市场准入关。建立公告农药信息库后，该所针对全县农村所用农药，几乎都来自其辖区19户农药批发企业的实际，在狠抓批发商和执法人员的培训的基础上，重点在经销商进货和执法人员进行市场检查时，组织索证检查，即索取"三证一贴"，即农药登记证、生产许可证、执行标准证和商品标贴，对照输入电脑的各种农药信息进行六查六看：一查农药登记号，看生产是否合法；二查生产企业名称、地址、电话，看经营主体资格是否得到法定认可；三查有效成份和含量，看质量是否达标；四查毒性分析、登记作物和防治对象，看适用范围是否恶意延伸；五查功效用语，看有无绝对化表示；六查生产日期和有效期，看是否过期变质，凡与输入电脑的农药户口内容不符的，坚决不进。购进后发现问题的，立即下架；已售出的，迅速通知各农村网点追回，及时退回厂家。与此同时，在辖区实行严格的农药进货备案制度，要求各批发户每进一批货，都要将商品标示上的上述六个方面内容如实填入《农药备案记录表》，连同相关凭证上报工商所备案。该所接表后，立即打开电脑进行质证检查，并将结果和处理意见及时告知批发商，从而使假劣农药有效地从包装标示查出，及时地从批发源头防止坑农害农事件的发生。一次，该所收到"无为县长江农药服务中心"的《农药备案登记表》后，发现其从山东购进的价值2万多元的11个品种农药疑点不少，当即送检，结果均为不合格产品。于是，立即将结果和处理意见告知批发商，及时地从批发源头制止了坑农害农事件的发生。
⑤当前，商品质量监测工作中存在的主要问题有哪些？
目前，这方面存在的问题主要有：
⑴不同批次的同类商品，只取其中的一批送检，然后将检测结果，作为查处所有批次的依据；
⑵不填写取样单，或取样人只一个；
⑶不到法定单位检测，检测报告不具备法律效力；
⑷自己感到质量有问题就不送检；
⑸鉴定结论不规范。有的鉴定书没有写明鉴定的最后结论及其依据。有的鉴定单位未在鉴定书上签名盖章；
⑹有的样品没加封、未备样，或封条上的内容填写不规范，使不法行为不仅得不到有力制裁，反而使工商行政管理机关被反咬一口当被告遭败诉。
河南省某地工商局在抽取复合肥样品时，没有当场加贴封条，也没有进行备样，检测结论是劣质复合肥并作了销毁处理。在诉讼中，当事人突然向法庭提出工商局抽样送检的程序有问题，样品没有加封条，不能保证送检的复合肥就是当时抽取的复合肥样品。意思是说工商局把样品给换了。对此，工商局无法举证证明自己抽样程序合法，检测单位也无法出具收样时封样完好的证明。最后，法院认定检测结论无效，工商局败诉。
特别需要指出的是，对有假劣嫌疑的商品，无论凭感官识别还是靠土法鉴定，只能作为发现线索的手段，真正作为办案的依据，一定要是法定部门的鉴定报告，否则后果不堪设想。2002年，某办案单位接到一个举报，说某村一老人卖的巨毒农药呋喃丹是假的，不信可以做个试验：将农药倒在碗里，并掺进水，如果下面有沙子沉淀，就是假药。办案人员信以为真，来到办案现场，照着做了试验，果真下面有沙。于是，严肃地对当事人说，这农药有沉淀，是假药。老人见办案人员当场定案，说什么也不服：明明是从正规商家进的货，怎么是假的呢？于是，口中自言自语地问：这药是假的，这药是假的？说着说着，当着办案人员的面，将碗中的药一口气倒入口中，没过一会便倒地不起。办案人员急忙架起老人送到医院，经过一星期的治疗，才使老人转危为安。这说明公平交易执法队伍，既要是威武之师，更要是文明之师，一言一行必须依法办事，决不能信口开河。