519697的申购费:农村基层组织人员的职务犯罪之法律适用探析

全国的村级组织有84万之多，农村基层组织人员队伍十分庞大，他们是国家庞大行政机器的“末梢神经”，其一言一行关乎党和政府的形象。而近几年来，农村基层组织人员职务犯罪现象屡屡发生，严重破坏了国家法令和政策在农村的实施，侵害到了农民的切身利益，极大地损害了党和政府在人民群众中的形象，造成党群、干群关系紧张，群体性上访、越级访事件频频发生，严重影响了农村的社会稳定。本文试从农村基层组织人员职务犯罪的特征入手，阐释法律适用问题，以期能做到抛砖引玉之用。

一、引子

随着经济生活水平的提高，科技手段信息的普及化，现在全国各地查处的“村官”犯罪经常是查处一案，带出一窝、牵出一串，甚至正副手之间、领导和会计、经手人之间相互勾结，合伙作案，形成“利益共同体”、“攻守同盟”，窝案串案越来越多，同时犯罪金额数额呈上升趋势，大案不在少数。此外还发现一个严重的立法缺陷和司法不足，就是对农村基层组织概念、范畴的界定不明晰，从而导致对农村基层组织的工作人员范围的不确定化，对农村基层组织人员依法从事公务的内容不确定化，致使在司法实践中如何对个案进行具体的法律适用带来了难题！如某县查办的一村委会报帐员高某贪污、受贿、挪用公款案就是一典型例子。在此案中，高某既掌管村委会的帐，又掌管着下属村小组的帐，他擅自将村委会的公款出借他人，致使公款流失无法收回，又因用村委会的公款赌博、打六合彩欠下巨额债务，便私自将自己掌管村小组帐上的钱拿来填平村委会的帐。还有，正值该村委会搞新农村建设，开展地基土石方平整工程，高某又收受他人贿赂为本无资格在该村购买地基的外村人购买地基。[1]在高某这一连串的犯罪行为中，高某的犯罪主体身份该如何确定？他是否属于其他依法从事公务的人员之列？他有没有利用依法从事公务的职务之便？他的罪名是否成立，贪污还是职务侵占？是否符合受贿罪的主体？这些在目前的法律框架内都存有一定的疑问，都值得探讨、研究。因此下文将展开对农村基层组织人员职务犯罪的法律适用的探析。

二、农村基层组织人员职务犯罪的法律适用

刑法中农村基层组织人员利用职权可能触及的罪名，共有120多个，按刑诉法管辖权的规定，由检察机关受理的涉及45个罪名，由公安机关受理的涉及50余个罪名。由于立法的不明晰对公安司法机关依法查处此类职务犯罪形成障碍，工作中对一些有争议的案件，往往是“公安机关不愿管，检察机关不好管，最后没人管”的局面，刑事司法出现严重缺位。为此，很有必要对农村基层组织职务犯罪的法律适用进行明确。在实践中我们发现主要在以下方面需要在法律上进行界定。

（一）从犯罪客观要件分析

农村基层组织首先是个基层群众性自治组织，农村基层组织人员所从事的职务工作则必然存有两种性质交织在一起，一种是集体事务或自治事务，一种是国家公务。如《村委会组织法》第二条规定：“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映居民、村民的意见和建议。”第四条第二款规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”该法还规定村级党组织的主要工作是领导本村的工作，支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权。因此，若农村基层组织人员利用职务之便进行犯罪的话，其犯罪主体就存在双重性，就存有受不同司法机关管辖的可能性。

农村基层组织人员依法从事公务是判断是否成为刑法中的国家工作人员的主要标准。从事公务是行使国家管理职能的一种体现，集中反映出立法机关将国家工作人员与一般人员加以区分的立法原意。[2]全国人大常委会颁布的《关于刑法第九十三条第二款的解释》是多年来立法机关首次以立法解释的形式对刑法规范的含义进行解释，它对农村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”进行了进一步明确的界定。依照刑法第九十三条第二款的立法解释的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助村自治事物款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村委会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

这里需要注意的是：刑法第九十三条第二款的立法解释在明确规定了6项行政管理职能，以第7项“协助人民政府从事的其他其他行政管理工作”作为兜底条款，是因为有些具体行政管理工作不便列举，也无法详尽列举。这就要求我们检察机关在司法实践中既不能以此为法律的模糊依据扩大打击面，也不能对村基层组织人员在协助政府从事的其他未列举公务中的犯罪一推了之。村基层组织人员协助政府从事公务还包括如协助政府组织县、乡人大代表选举等等。对发现村基层组织人员在6项管理工作之外涉嫌经济犯罪的，则要加强对具体个案的分析研究。

由此，我们对农村基层组织人员作案时“利用职务之便”的行为事实特征即职务性质可以分为三种形式：

1、依法从事公务的行为。全国人大对刑法第九十三条第二款的解释明确了村基层组织协助政府从事行政管理工作的七项范围。在这范围之内，农村基层组织人员作为准国家工作人员，成立贪污贿赂犯罪。在司法实践中，也曾出现这样的问题：对“协助人民政府”的认识有争议。比如某县反贪部门查处的村委会会计程某贪污国家公益林补助资金一案。侦监部门就一开始认为，程某作为村基层组织村委会的成员只是受乡镇林业工作站的委托发放国家公益林补助资金，对是否是属于“协助人民政府从事公务”存在异议。后反贪部门从县林业局调取了文件，证实要求下属乡镇林业工作站委托村委会发放国家公益林补助资金。因此，侦监部门采纳反贪部门的意见，认定程某符合“协助人民政府从事公务”的村基层组织人员的主体。由此个案看出，司法实践中首先对全国人大对刑法第九十三条第二款的解释中的理解“政府”有所不同：一种意见认为应当是协助基层乡镇一级的人民政府；另一种意见认为范围远远大于基层乡镇人民政府，还应当包括各级政府以及政府的职能部门、受政府委托的单位。笔者同意第二种意见。对于“协助人民政府从事公务”的理解不应当割裂“人民政府”和“从事公务”的联系，只有结合一起认识才符合立法本意。

2、经营性活动。即村经济组织从事以营利为目的的经营性行为。村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中。利用管理或者从事经营活动的便利而犯罪的，成立职务侵占罪、挪用资金罪和公司企业人员受贿罪。村党支部人员兼任村集体经济组织职务的以其行使的职务作为确定行为性质的标准。党支部人员利用兼任村集体经济组织的职务从事经营活动时，视同集体经济组织人员，可以成立公司企业人员的犯罪。

3、村民自治范围内的事务。是指人大立法解释的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，如在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施以及提供安全保卫、法律服务等活动。这既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村公益事业和公益服务活动。[3]村基层组织工作人员利用办理本村非经营性自治事务的职务之便发生的权钱交易行为，不属于协助政府从事行政管理工作的范围，不能认定为受贿罪；而且该行为不是在企业经营活动中发生的，并且公司企业人员受贿罪（第163条）犯罪主体中不包括“其他单位人员”，因此也构不成公司企业人员受贿罪，此种行为属于法无明文规定，只能认定无罪。但基层组织人员在办理村自治事务过程中，非法占有或挪用单位资金的行为，可以认定职务侵占罪或挪用资金罪，因为这两个罪名（第271条和272条）分别有明文规定犯罪主体包括“其他单位人员”、“其他单位工作人员”。行政村整体当然可以视为一个单位，其工作人员自然属于“其他单位人员”或“其他单位人员”，这点并无疑义。

（二）从犯罪主观要件分析

我们在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时，要对农村基层组织人员利用职务实施的行为准确定性，前提是正确把握我国有关法律对农村基层组织的界定。目前关于这类的规范性文件包括：宪法关于农村村民委员会的规定（宪法一百一十条）、村民委员会组织法的规定、刑法和全国人大常委会立法解释的规定、地方人大及其常委会实施村民委员会组织法的地方立法、地方性法规中关于村经济合作社等农村社区性集体经济组织的规定[4]、高法司法解释中关于村民小组长案件适用法律的解释、全国人大常委会法制工作委员会关于村民委员会和村经济合作社相互关系的批复以及最高检关于贯彻前述立法解释的通知等规范性文件。

依照宪法、村民委员会组织法及相关法律法规、立法解释，我国农村基层组织及工作人员主要涵盖三个方面：

1、村民委员会。人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》中明确将村民委员会列举为村基层组织，在这点上均无异议。但村民委员会下设的村民小组和下属委员会是否属于基层组织？这存有不同的观点。同意说认为它们本是村委会的派生机构，在语义上应当包括在基层组织范围之内，而且依据村委会组织法第十条、第二十五条规定，村委会下属委员会的人员可由村委会工作人员兼任，故应当按基层组织对待。否定说则认为最高法有司法解释规定村民小组长利用职务侵吞财产的行为，按职务侵占罪定性，而且能够协助人民政府的基层组织是村级基层组织，村分设的村民小组和下属委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。不同的观点将对这类群体在协助人民政府实行行政管理工作中所实施的职务犯罪行为的定罪定性产生不同的判断，按同意说，则可定性为贪污贿赂犯罪，反之，则不能认定。[5]笔者认为，以上两个解释中第一个解释只解决了村民委员会等基层组织在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，并未将村民小组长排除在“其他依照法律从事公务人员” 之外；而第二个解释只明确了村民小组长利用职务之利，非法占有村民小组数额较大的集体财产的行为如何定性，并未否定村民小组长利用职务之便实施其他的犯罪行为可能构成检察机关管辖的贪污、受贿及挪用公款等罪。

2、村党支部。村委会组织法对党支部有明确的规定，党支部完全属于立法解释的“村基层组织”。村委会组织法第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接形式民主权利。”这里的“基层组织”和立法解释中的“基层组织”应属于同一个法律概念。并且，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村委会组织法更是明确规定党的基层组织即村支部，因此，如果说村委会是基层组织，其工作人员利用职务犯罪可以构成贪污受贿犯罪，但是对其实施领导的党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是不通的。

3、村经济合作社等农村基层社区性集体经济合作组织。按照民法通则、土地管理法和地方性法规的规定，我国农村除了党支部和村民委员会，还设有社区性的集体经济组织。全国人大法工委的《对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的答复》规定：“集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村委会经营、管理。” [6]依照上述法律法规和全国人大法工委的答复，村经济合作社既是向工商行政管理部门登记注册的经济法人，又行使一般企业不具备的管理职能。村经济合作社属于村级社区性、综合性合作经济组织，但它与普通的村办企业等单纯经济实体不同，除自身经营外，还负有某些管理职能，其职责与村委会的职责存有交叉，这种状况为法律和全国人大有关答复所认可。因此，村经济合作社的地位应当属于村基层组织。

因此，我们在处理此类案件时，不仅要考虑其犯罪客观要件，同时还要结合其犯罪主体身份来定性定罪。我们应当将三种农村基层组织形式（村委会、党支部、经济合作社）与三种职务性质（公务、自治事务、经营事务）结合起来，进行排列组合，然后决定当事人的行为应当适用何种法律认定行为性质。不能一律将村基层组织人员的职务犯罪作为贪污贿赂犯罪处理。而应根据行为人所属的组织和行使的职责，区分不同的情况，作出准确认定。

只有村基层组织（村委会、党支部、经济合作社）协助政府从事公务活动时，基层组织人员利用职务实施的行为才能根据刑法和立法解释认定贪污受贿犯罪。而村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中。利用管理或从事经营活动的职务便利而犯罪的，认定职务侵占、挪用资金和公司企业人员受贿罪。

党支部和村委会人员在非公务非经营的公益活动中，利用职务之便侵吞财物、挪用资金的，可以成立职务侵占罪和挪用资金罪；在非公务非商务的活动中（即村自治事务中）发生的村基层组织人员权钱交易的行为，既不能成立受贿罪，也不成立公司企业人员受贿罪，理由前面已陈述过了。最高检关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会<关于中华人民共和国〉第九十三条第二款的解释》的通知第三条规定：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围内的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”

（三）、目前需要研究的问题

“法律的‘时滞’（time lag）问题会在法律制度的不同层面中表现出来。”[7]这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期，因此应当要保持稳定，所以法律规范往往是概括而抽象的。但社会生活却是常常变动的，生动而具体的。这就需要我们针对现实生活不断发生的新问题、新矛盾去对法律规范不断地补充、完善，构建相对健全的法律网络。就现在农村基层组织人员职务犯罪而言，由于基层组织人员的职务兼任情况比较普遍，有时还存有职务不清的现象，因此还有些问题还无法统一认识。

1、党支部、村委会在不兼任经济组织职务的情形下，对村经济组织的经营事项有事实上的管理和决策权。他们若用这种权力而进行的贿赂行为，如果不属于协助政府从事行政管理范围内，则能否认定公司企业人员受贿罪？存有争议。

2、村委会分设的村小组工作人员能否等同村基层组织人员？笔者在前面所述是认为应当属于村基层组织范畴。最高院的司法解释规定村民小组长利用职务侵吞财务，定职务侵占罪。但如果村民小组长在协助政府政府进行行政管理中利用职务实施的贪污受贿行为该如何定性？目前尚无明文规定，笔者是倾向成立贪污贿赂犯罪。

3、村基层组织人员在既非公务又非企业事务活动中，利用管理村自治范围内事务的职务之便，收受贿赂，按照现行立法和司法解释，是不能定罪的。依照法律社会学的立场，立法应当和社会一般观念大体保持一致。[8]既然贪污贿赂类犯罪和职务侵占、公司企业人员受贿罪这两大类犯罪曾经属于同一类犯罪，那么在立法技术处理上也应当保持一致。贪污罪有职务侵占罪相对应，挪用公款罪有挪用资金罪相对应，那么受贿罪也应当和公司企业人员受贿罪相对应。但现实中部分受贿的行为当不能定受贿罪时，却不能转化成公司企业人员受贿罪，如村自治事项范围内的贿赂行为。这一方面难以让普通民众理解、认同，另一方面也显示出立法上的疏漏。

三、立法建议

农村基层组织人员职务犯罪是一个严重的社会问题，如何有效地预防、减少农村基层组织人员的职务犯罪是个长期艰巨的任务。随着国家对“三农”问题的高度重视和政策倾斜，大批新生的高文化程度的人员被注入到农村基层组织中去，一方面我们期待“村官”们的整体素质能得到个明显提升；另一方面我们又要提防以后的农村基层组织人员的职务犯罪呈现智能化、高科技化以及系统化的趋势。

笔者认为：应当呼吁人大对目前刑法中对农村基层组织人员职务犯罪管辖不明、惩处不力之处的地方进行立法明确。建议：

1、凡属村民委员会、村小组、党支部、村经济组织等基层组织工作人员利用职务之便犯罪案件统归一部门管辖或者几部门合作管辖。农村基层组织人员的犯罪往往有双重性，既有检察机关管辖的，又有公安机关管辖的。但由于公、检侦查职能的明确划分，对这类案件容易出现“两不管”的法律空白。

2、对犯罪嫌疑人不构成“其他依法从事公务的人员”的身份，在处理本村自治事务中收受贿赂的行为，急需立法明确定性。因为这类行为严重影响到了党和政府在广大农村、农民中的威信和诚信，如这类行为得不到法律惩处，将会激化社会矛盾，影响社会和谐。可以尝试增设一条“非公务人员受贿罪”，将原先的公司企业人员受贿罪吸收进来，并将犯罪主体范围延伸把非国有事业单位、社会团体、村委会、居委会等组织的工作人员包含进去。原先的受贿罪作为惩处公务人员贿赂犯罪的法律条款。这样既保证了立法标准的统一，又使所有的职务受贿行为都能得到刑法的应有评价。