《中华人民共和国物权法》释义讲座（上）

第一讲 物权法的基本知识和基本原则

王 胜 明

全国人大常委会法制工作委员会副主任

同志们，你们好。2007年3月16号十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。我和我的同事分八讲向大家较为全面地介绍物权法的基本原则和有关内容。

我的这一讲想讲两个问题，第一个问题是物权法的基本知识，第二个问题是物权法的基本原则。下面我先讲第一个问题，物权法的基本知识。

一、物权法的基本知识

在这一讲当中想告诉大家，什么叫物权、什么叫物、什么叫物权法；物权法的作用和意义是什么；物权法和其他法律有关物权的关系。

（一）什么叫物权、物、物权法

什么叫物权？简单讲就是对物的权利，这里的物主要指不动产和动产。不动产是指不能移动的物，包括土地、森林、草原、矿藏、河流以及土地附着物，不动产的概念如果给它下定义的话，就是土地和土地附着物，这里的土地是个大概念，我前面讲的土地、森林、草原、矿藏，这些都是大土地的土地概念，土地附着物包括居民住宅，学校、医院、工厂的房屋，体育场馆，公园等，土地附着物讲的是和土地不能分离，建立在土地之上的这样一些东西，所以像房屋、建筑物、陵墓等属于土地附着物。动产的概念讲的是机器设备、交通工具、生活用品等不动产以外的物品，我们给动产下定义是先讲清楚不动产，哪些属于不动产，简单讲就是土地和土地附着物，讲清楚不动产以外，所有的我们能看到的东西都属于动产。所以从物权法的调整范围，特别是物的概念来看，它的内容是非常丰富的，可以说是包罗万象。我们讲制订物权法的政治性、政策性和专业性都很强，讲它的政治性就讲到物权法既关系到我们国家的基本经济制度，也关系到社会主义市场经济的健康运行。因为无论是国家基本经济制度，还是社会主义市场经济的发展都和我刚才讲到的不动产和动产有很大的关系，特别是企业的生产经营，老百姓的日常生活，他的衣食住行都是我们的物权法的调整对象，都和我们物权法的物权、物发生着千丝万缕的关系。

前面讲了什么叫物、物权，那么什么叫物权法呢？简单讲，物权法就是有关物权的法律。物权法作为一部法律，它的条文很多，现在通过的物权法共有五编十九章247条，这么多内容主要是回答三个问题，或者说它的基本内容有三个，一个要解决的问题是物属于谁，谁是物的主人；二是要解决权利人对物有哪些权利，他人有哪些义务；三是要解决对物权的保护，如果侵害了物权要承担哪些法律责任。物权法的基本内容就是回答这三个问题，物权法共五编，第一编就是总则，里面概括的回答了这三个问题。物权法的分则，特别是第二编所有权、第三编用益物权、第四编担保物权，这三编内容是分别从所有权、用益物权和担保物权的角度来回答这三个问题。

（二）物权法的作用、意义

前面讲清楚了什么叫物、物权、物权法以及物权法的基本内容，这样我们就能够比较容易地理解物权法的作用和意义，因为物权法的作用和意义是从物权法的主要内容就可以看出来的。物权法的作用和意义我把它归纳为两点，一是明确物的归属，定分止争，这里“定分”的“分”是分配的分，它的含义是名分的“份”，定份，实际上在这里就是确定物的归属；它的第二个作用就是明确权利人的权利，物尽其用。

1、明确物的归属，定分止争

物权法的第一个直接作用就是明确物的归属，定分止争。这个问题如何理解，我简单举个例子。在生活中，我们常常会碰到这样的事情，比如开发商把一套房子以100万元卖给了张某，后来李某愿意出120万的价钱，他又卖给了李某，卖给张某的时候没有办理房屋的产权登记，也就是我们日常所说的过户登记，但是他和李某办理了过户登记，象这样的例子在法律上简单讲就是“一物二卖”。解决“一物二卖”的问题有多种办法，比如说可以按照订立合同的先后确立物的归属，因为具体的特定的物，房屋只有一套，某街某路的某一栋里的某一套房子，这个房屋不可能有两套一样的，这是不可能的。物权法上讲的物都是特定的物，不是某一类物，如果是某一类物在订立合同的时候，我只要把相当于这一类物的同品质、同数量的东西提供给你就可以，但是物权法不是，物权法上调整的物都是特定的物，所谓特定的物也就是只有一个，没有第二个完全相同的、类似的物。因此在这样的情况下，“一物二卖”中必然有一个受让人也就是买受人不可能得到这个物，在物权法中就解决了究竟由谁来得到这个物的问题。我刚才讲到有一种办法，就是按照合同订立的先后确定物的归属，其他也有，比如按照有没有付款，或谁先付款确定物的归属；还有就是按照有没有得到这个物，特别是像动产，包括不动产也有这样的问题，比如买房屋，有没有搬进去，按照是否搬进去来确定物的归属；还有一种办法，就是按照登记机构的登记，登记簿上记载的人就是物的所有人。这几种办法确定物的归属应当说都有一定道理，如果没有物权法，应当说仁者见仁，智者见智，究竟以什么办法来确定物的最终归属呢？按照物权法的规定，如果是不动产的转让，特别是城里人房屋的转让，物权法规定应当办理登记，除了房屋的买卖合同以外还应当办理登记，物权的转让，从旧主变成新主是要从登记簿上记载的那一刻才能最终确定。如果按照物权法这样的规定，张某虽然付了款，但他没有办理登记，李某虽然合同在后，但是他办理了房屋登记，因此按照物权法的规定，应该是李某获得了这个房屋的所有权，李某才是这房屋的新主人。

物权法关于确定物的归属的问题，简单讲是不动产看登记，动产看占有。当然，我这里简单讲，因为关于的物的归属问题在具体认定上是很复杂的一件事，物权法关于这方面的规定也有很多，我在这里不一一介绍，但是确定物权的原则，确定物权的规矩是在物权法中做出了明确规定的。

2、明确权利人的权利，物尽其用

物权法的第二个作用就是确定了物权之后，权利人对物权有哪些权利，就是物尽其用。一个财产可以归属于企业、个人或者国家，无论是归属于谁，都有对物的利用和支配的问题。这种利用和支配不仅涉及到个人利益，有的也涉及到公共利益、社会利益，作为国家来讲，应该让财富尽可能的充分发挥作用，财富如何发挥作用，当然有科技的问题，也有一些别的问题像技术的问题，从法律上来说就是赋予权利人比较广泛的权利。比如物权法规定，这个物属于我，我是这个物的所有人，我就对这个物有所有权，对物具有所有权在法律上就是有全面支配的权利，它和其他的有的物权，比如我们讲的用益物权就不是全面支配的权利，比如在农村的土地承包经营权，这是一种用益物权，不可能是全面支配的权利，因为土地是集体所有的；比如现在房屋抵押，银行取得的是担保物权，这个也不是全面支配的权利，担保物权的核心是当债务人不履行债务的时候，担保物权人有实现其担保物权，实现方式就是把担保物折价或拍卖、变卖取得的价款优先偿还其贷款，所以用益物权和担保物权都不是全面支配的权利。物权法对所有权人、用益物权人以及担保物权人赋予了不同的权利。对于所有权人，这个物我可以自己用，也可以自己不使用，把物交给别人去使用，就像我们现在讲的投资，实际上在某种意义上就是我不直接使用这个物，比如说我有个运输公司，有三台车，我把这三台车作为投资投入到企业中去，以后是企业在使用这三台车，而不是我个人在使用。我投到企业以后，这个物和我个人已经发生了不同的关系，我把原来对三台汽车物权转变为我出资的权利，或者说转变为我的股权，我投入了三台车，我就有了三台车的股权。这些做法在物权法里都是允许的，物权法里明文规定权利人对物有各项权利，这样就能够极大的发挥物的作用。每个人、每个企业都把物的作用尽可能的发挥出来，对一个国家来讲就涉及到整个经济的发展和社会的进步。

所以物权法的作用和意义直接来讲，是明确物的归属，定分止争和明确权利人的权利，物尽其用。由于我前面讲的，物权法的物涉及到各个方面，比如说物权法的物涉及到所有制的结构问题，因此通过明确物的归属，定分止争和明确权利人的权利，物尽其用以及物权法中对物权的保护，这里的物权既有国家所有权，又有集体所有权，还有公民个人的所有权，这样才对坚持和完善国家基本经济制度，对发展社会主义市场经济，对保护广大人民群众的切身利益都发挥重要作用。特别是十六大以来，中央提出要全面建设小康社会，要构建社会主义和谐社会，那么物权法从物权的角度规范了物权的行为，对整个社会的经济发展和社会进步都具有重大关系，对全面建设小康社会，构建社会主义和谐社会也具有重大作用。

（三）物权法和其他有关物权法律的关系

物权法的基本知识，我还想和大家讲一个问题，就是物权法和其他有关物权法律的关系。这个问题我想告诉大家，经过这几年的起草、宣传、参与的过程，对物权法的概念已经不陌生了，但是除了物权法以外，我们国家有许多法律都对物权作了规定，比如《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》、《担保法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《海域使用管理法》、《国防法》等，这么多的法律都对物权作了规定。我们粗略统计过一下，在我们国家200多部法律当中，大约有50多部法律都有一条或两条甚至有一章或者更多的内容，都对物权作了规定。所以我们讲物权法是规范财产关系的民事基本法，是规范物权行为的基本法，但它不是有关物权的全部法。

1、物权法具有指导作用

有那么多法律在，物权法和这些有关物权的法律的关系是什么？概括来讲就是物权法和其他法律有关物权的规定是一般法和特别法的关系。物权法是一般法，对其他法律有关物权的规定具有指导和补充作用。物权作为基本法律，它有两项功能，一个就是具有指导作用，因为有关物权的基本原则，一些共同规则都是在物权法中作出的，其他的法律，再制订或修改有些法律，特别是有关物权的规定时，需要考虑物权法的这些规定和原则。同时其他法律有关物权的规定在许多方面，特别是一些基本规定方面，从立法技术上看不需要进行详细规定。比如说有关不动产详细登记制度，有关物权变动，有关物权保护等规定这些规定就在物权法中。你看别的法律，可能没有有关物权的规定，那么你就可以到物权法第三章有关物权的保护的内容里去找，所以从这个意义上讲物权法对其他的法律有补充作用。

2、其他法律对物权有特别规定，物权法规定要按其他法律的规定办

另外一方面，我要讲的其他法律如果对物权有特别规定的话，物权法明确规定要按其他法律的规定办。这一点有的同志可能会不理解，物权法是基本法律，别的法律是单行法律，怎么必须要按照别的法律办呢？我们讲的特别规定一般有两层意思，一层意思是这些单行法律中规定的一些问题，物权法中并没有作出规定，比如说像船舶转让和抵押的问题，具体规定是在《海商法》中；民用航空器转让和抵押的问题，具体规定也是在《民用航空法》当中；城市房地产管理中，讲到城市房屋的转让、抵押、出租，讲的比较多是在《城市房地产管理法》中。所以其他法律当中作了许多具体的规定，而这些规定物权法是没有作出的，作为一般规定，物权法当中并没有写。别的法律有，而物权法当中没有，毫无疑问应该适用有关单行法。特别规定还有另外一层意思，其他的法律规定对物权作了某种规定，物权法对这个问题也作了某种规定，两个规定如果一致没有问题，适用哪个都行，如果规定不一致，按照物权法的这一规定也明确说按有关单行法的规定办。物权法是基本规定，它是面对许多事物做出来的，因此它不可能照顾到每个物的特点和性质，我们有一句话叫具体问题要具体对待，物权法上面对的物是所有的不动产和动产，是一大类，而某个单行法律是专门就某个特定的物作出的规定，这种情况下具体规定优先于一般规定。我讲个例子，在物权法的担保物权当中讲到了担保物权人如果当债务人不履行债务时，对担保物享有优先受偿的权利，我们刚通过的，经过修改的《破产法》里讲到，如果是企业在没有支付工人工资，在法律的特定规定情形下，工人的工资可以优先于担保物权人，就是说担保物的价款优先受偿，也就是说在特定的情况下，工人的工资可以比银行作为担保物权人更优先，排序在更前面，这个规定是在《破产法》里提到的。同样，比如说，船舶抵押以后，银行作为抵押权人，如果不还钱，银行就可以拍卖船舶，拍卖船舶时，《海商法》里有规定，有两项钱都可以排在银行前面，一个是拍卖费用，拍卖费用可以排在银行前面，还有一个如果船舶欠船员工资，船员也可以排到银行作为担保物权人的前面。这个就是物权法第八条明文规定，其他法律如果对物权有特别规定，要按照另外的规定办。

我给大家介绍物权法和其他法律有关物权规定的关系，目的有两个，一个是有关规范物权的行为是物权法和其他法律共同发挥作用，不是一部物权法能够解决所有的物权问题，第二个目的是，如果遇到问题，发生纠纷，既要到物权法当中去找依据，还要到其他有关的法律当中去找依据，这样才能比较准确地找到法律依据。我的第一个大问题，物权法的基本知识就给大家介绍到这里。

二、物权法的基本原则

下面我讲我这一讲的第二个问题，物权法的基本原则。物权法的第一章就较为全面地、鲜明地规定了基本原则，这一点是我们国家特有的，其他国家的物权法中没有这样的体例。物权法的基本原则我想给大家讲几个方面的内容。

（一）      坚持国家基本经济制度

第一个就是坚持国家基本经济制度的原则。国家基本经济制度，是党的十五大首先提出的，在1999年第三次宪法修正案中作了明确规定，这个基本经济制度是从我们国家长期处于社会主义初级阶段这个国情出发，从三个有利于出发确定的一项基本经济制度，它的具体内容就是，国家在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展。应该说把这样一项基本经济制度确定下来是很不容易的，是经过改革开放近20年的实践探索，我们才最终把这项经济制度确定下来。在基本经济制度当中，主要就讲到了公有制经济和非公有制经济的问题。公有制经济为主体，公有制经济是基础大家从来都不否认，也没有不同意见，但是公有制经济的实现方式，公有制经济在国民经济当中是不是占的比重越大越好，这个确实是经过是“实践——认识——再实践——再认识”的过程，最终在十五大才对这个问题有了科学的论断。关于非公有制经济，从改革开放以来非公有制并不是从一开始就提出来的，大概经过了几个不同的提法，最初在1982年宪法当中提的是个体经济，后来就讲到了个体经济和私营经济，然后才发展到个体经济、私营经济等非公有制经济，关于非公有制经济的地位和作用也有一个逐步深化的过程，我们最初提得是个体经济、私营经济都是对公有制经济的一种补充，后来才发展到是社会主义市场经济的重要组成部分，对这样一项影响到我们国家各个方面的重要经济制度，在物权法中得到全面、准确的体现。主要有几个方面的内容：

1、  物权法把维护基本经济制度的作为物权法的立法目的

2、  物权法的第三条明确规定了国家基本经济制度，作为物权法的基本原则，贯穿始终

3、  物权法明确规定了国有财产的范围和国家所有权的行使，并针对国有财产流失的情况，从五个方面对加强国有财产的保护做了规定，以巩固和发展公有制经济

4、  物权法对非公有制经济的私人所有权从四个方面做了规定

主要是以上这四个方面，当然不仅仅是这四个方面，以鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。我这里提到的对加强国有财产保护的五个方面和对私人所有权四个方面的概括，就不具体讲了。

（二）平等保护原则

物权法的第二个重要的原则就是平等保护的原则。平等保护的原则是在物权法的第三条和第四条中做了规定的，这里讲的平等保护就是指要对国家、集体和私人的物权实行平等保护的原则。对国家、集体、私人的物权能不能实行平等保护，要不要实行平等保护，在立法过程中是有争论的，但是对这个问题我们在立法过程中，始终坚持要对国家、集体和私人的物权实行平等保护，而且在物权法当中也得到了充分的体现。

1、为什么要规定平等保护原则

为什么要规定平等保护原则呢？平等保护是民法的一项基本原则，大家知道物权法是民法的重要组成部分，在物权法上规定平等保护，基本要求就是相同的物权具有同等的权利。比如说，大家都是所有权，我们知道所有权是对物具有全面支配的权利，就是说对它具有占有、使用、收益和处分的权利，四项权能，缺一不可，是比较全面的支配权利，相同的物权具有同等的权利讲的就是这个意思。国家所有权具有全面支配的权利，私人所有权对自己的物品也有全面支配的权利，不能说国家所有权对物权拥有全面支配的权利，而私人所有权只有三项权利或者两项权利，就不是全面支配的权利。

2、平等保护的基本要求

第二就是平等保护的基本要求，就是说如果侵害物权，要承担相同的民事责任，我这里讲的是民事责任。大家知道法律体系是分成多个部门法的，在宪法的总的统率下，有行政法、经济法、民商法、社会法、刑法、诉讼法等，各个不同的部门法有自己的调整范围，有自己的性质和特征，有自己不同的职责，所以这些部门法是一个分工协作的关系。在法律责任上，一般我们也是区分为三大责任，一种是行政责任，一种是民事责任，一种刑事责任，物权法属于民法，我们这里讲的责任，主要是民事责任。另外我们从坚持国家基本经济制度，从发展社会主义市场经济，从保护广大人民群众的切身利益也能看出平等保护的重要性。比如国家基本经济制度就讲到，多种所有制经济要共同发展，多种所有制经济既包括公有制经济也包括非公有制经济，不实行平等保护，怎么可能多种所有制经济共同发展？从社会主义市场经济角度看，市场经济的一个最大特点，就要求权利和义务平等，马克思说过，“商品是天生的平等派”，平等保护、公平竞争、优胜劣汰都是市场经济的一般法则，如果在发展市场经济过程中，从民事的角度还要限制哪个权利高一点，哪个权利低一点，而不是一视同仁，市场经济是不可能得到顺利发展的。物权法里的物有进入市场的，也有不进入市场的，即使对不进入市场的，如果物权关系已经确定之后，对它的保护也应当实行平等保护。物权法还有两项重要原则，就是物权法定原则和物权公示原则，我下面就讲讲这两项原则。

（三）物权法定原则

物权法定原则讲的是到底什么是物权，有哪些物权，权利人的权利义务主要是什么，应该由法律规定。法定就是讲由法律规定，这里的法律讲的是全国人大及其常委会通过的法律，除了物权法中有明文规定的，有的也可以由行政法规、地方性法规做出规定以外，一般这里讲的法律规定不包括行政法规和地方性法规。物权要法定是由物权的性质所决定的，物权不同于合同上权利，合同上的权利是双方当事人约定的，所以合同法的原则就是合同就是法律，甚至是约定大于法律，也就是说约定的效力优先适用，哪怕合同法上的规定，原则上也是先适用当事人的约定，因为合同是涉及到两个当事人之间的事，双方当事人之间就合同应该怎么订，要不要订，订立合同后不履行怎么办，这样的事发挥当事人自己的作用，由他们自由协商，能达到最大限度的保护当事人的利益，也有利于市场交易的顺利进行。但是物权不行，物权解决的是权利人和其他义务人之间的关系，物权法定中哪些事项应该由法律来规定呢？物权的法律规定主要是讲物权的种类和物权的内容。

1、物权的种类

一般来讲，我们把物权分为三大类，所有权、用益物权和担保物权。用益物权里按照我们国家的规定，又可以分成土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；担保物权又可以分为抵押权、质权、留置权等等。就是说哪些种类属于物权必须由法律来规定。

2、每类物权的权利、义务的关系

第二，讲得是每一种类的物权的权利、义务的关系，这种具体内容也应当由法律规定。比如说土地承包经营权，承包期多长，土地承包经营权何时产生，土地承包经营权人的流转权限究竟有多大，在调整、收回、被征收的土地承包的过程中有哪些权利义务，这样的一些问题都是由法律规定的。当然一些同志也会提出来，在物权法当中，难道就没有约定的问题吗，所有的都是法律规定吗？事实上并不是，在物权法中，有的问题必须要用法律规定，有的可以由当事人约定。是不是物权法中有的条款没有明确写可以约定的都属于强制性规定，当事人都不能约定呢？我认为也不是，实际上民法的道理，只要是涉及到当事人双方之间的事，不牵涉到别人的事，这样的问题原则上都可以约定，只有涉及到公共利益，涉及到广大的义务人之间不可能约定的问题，才必须要由法律做出规定。物权法定的原则就讲到这里。

（四）物权公示的原则

最后讲一下物权公示的原则，这原则也很重要。物权公示的“公”有“公开、公众”的含义，“示”有“表现出来”的含义，物权公示简单讲就是把物权的归属以及其他内容以外在的方式表现出来。权利人自己知道东西是自己的，别人如何知道呢？让别人从外部特征上就能够比较简便地知道这个东西的归属，是有权利人的，解决这样的问题就是物权公示的问题。物权公示关键是要解决权利人和义务人之间的关系，物权的义务人是广大的义务人，怎么样让广大的义务人识别这个物是有主的，这个权利是什么权利就需要有一套外在的办法，也就是物权公示的办法，让其他人比较容易鉴别。公示的意义和作用主要有三点。

1、市场经济顺畅进行的需要

第一是市场经济顺畅进行的需要。在市场交易过程中，如果大家根本不知道这个物是谁的，谁敢买你的东西？比如说我们到商店买东西，我们当然知道商店对它的东西是有权处分的，如果我们买完东西，商店告诉我们他们没权卖，买了的东西要追回去，谁还敢去商店买东西？同样道理，市场交易实际上就是物的交换，物的交换的前提是出让人也就是卖方对物是有权处分的，如果这一点做不到，市场交易根本就没法进行，所以物权公示的第一个作用就是市场经济正常、顺畅运行的需要。

2、保护权利人权利的需要

第二就是保护权利人权利的需要。我们需要告诉大家这个东西是自己的，大家不能来妨碍我，也不能把我的东西拿走，这样权利人的权利才能实现。

3、对广大义务人的需要

第三，对广大义务人来讲也有需要，你要我遵守义务，我必须明白这个东西究竟是谁的，这样的话我怎么能履行好自己的义务呢？特别是权利人以外的人，很有可能就是交易的另外一方，这种情况下，我们需要知道对方是不是真是这个物的权利人，是物的主人。

所以在物权法中，关于物权公示是在物权法的第六条做了原则规定，在物权法的第二章，做了比较全面的规定，讲到了不动产如何识别，动产在什么情况下如何识别，在后面的所有权、用益物权、担保物权各编中也都有有关物权公示的规定。物权公示的办法除了我前面讲到过的登记，还有就是占有、交付等，我把物交付给你本身就是物的转换，就是新的物主的产生，还有双方当事人订立的合同也是物权公示的办法，也是物权产生的办法。所以物权的产生或者说物权的归属，这样一些问题都属于物权公示的范围。

物权法在第二章第三节，还对一些特殊问题也做了规定，比如我自己盖房子，在符合行政审批、行政规划等其他条件下，从民法的角度，我什么时候就有权了呢？我盖的房子哪怕我没有登记，我把房子盖完了，房子就是我的，不一定要去办登记，如果要必须办理登记的话，那么在我登记以前，我该的房子就成为无主的了；比如法院判决争议物品时，判决这个物品最后归谁，法院的判决也是物权产生的根据；比如土地征收、房屋征收，政府做出的征收决定，物权法认为这也是新的物权产生的根据，因为在法律上看房屋征收的过程是房屋主人变动的过程，原来是属于我的，征收后就变成国家的了，只有这样国家才有权处分，包括农民的土地，征收之后才变成国家的，这样国家才能进行建设。所以政府的征收决定、法院的判决以及我们的事实行为等这些情况本身也是物权产生的根据。我刚才讲到，物权公示有关物权产生和物权归属的规定都属于物权公示的规定和范围，所以物权公示主要是解决物权产生和物权归属的问题。

物权法定和物权公示还有涉及到一些别的问题，由于时间关系，我就讲到这里，把物权法的最基本的几项原则：坚持国家基本经济制度，发展社会主义市场经济；平等保护的原则；物权法定的原则和物权公示的原则，都给大家做了介绍，我的这一讲就到这里，谢谢大家！

第二讲 完善担保制度，促进经济发展（上）

姚  红

全国人大常委会法制工作委员会民法室主任

十届全国人大五次会议审议通过了物权法，物权法是一部非常重要的法律，为了进一步宣传和贯彻物权法，我今天就担保物权部分向大家作个介绍，我介绍的题目是“完善担保制度，促进经济发展”。

我们知道，担保物权制度是建立现代市场和规范市场经济秩序的一部重要法律，建立和完善担保制度对于保障债权实现、维护交易安全、促进资金融通、推动生产力发展具有极其重要的作用。担保物权制度是随着市场经济的发展而发展的，在自给自足的自然经济状态下，人们进行的通常是以物易物的交换，这种交换通常是很简单的，而且是即时结清的，因此担保制度没有生存的土壤。随着货币的出现，交易的范围拓宽，交易的频率加快，交易的过程延长，交易的内容变得复杂，随之交易的风险也日益突出，为了保障交易安全，交易各方需要对方提供某种物作为履行约定的担保，这种时候担保物权制度应运而生。时至今日，市场经济的现代各国基本都建立了担保物权制度。

我国在改革开放以前实行计划经济体制，那个时候企业的经费由国家拨付，企业的产品由国家调拨，银行也是按照国家指令贷款，因此企业和银行都不必考虑市场的风险，也没有建立担保制度的迫切要求。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自负盈亏、自担风险的市场主体。在这个市场中游泳，他们最担心的就是不要被市场这个险风恶浪给呛着、给淹死，所以为了避免这种市场风险，银行等金融部门在贷款的时候越来越依赖于抵押的方式，企业也越来越多地采用各种方式来保证他们债权的实现，那么适应这种计划经济向市场经济的转变，我们国家在1986年制订的《民法通则》中第一次对担保物权制度作了一个原则规定。这个规定非常简单，它是这样规定的：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。按照合同一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，以法律规定以留置财产折价或以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《民法通则》的规定当时没有区别抵押和质押，通通把抵押和质押都放在一起叫抵押，而且《民法通则》这规定是比较简单的，但是不管怎么样，这一规定对于保障交易安全还是起到了相当的作用的。到了上个世纪80年代末至90年代中期，随着市场经济的迅速发展，出现了企业三角债增多、银行呆坏账比例上升这样一种情况，为了保障市场秩序的正常进行，1995年我们国家制订了《担保法》。这部法律对担保物权的种类、担保财产的范围、担保物权的生效条件、担保物权的实现等等问题作了比较系统的规定。《担保法》的实施对于保障交易安全，促进资本流通发挥了非常重要的作用。

进入21世纪以来，经济全球化趋势深入发展，科学进步日新月异，生产要素和产业转移加快，我们国家和世界经济的交往也日益密切，担保作为一种融通资金、活跃资本市场、保障交易安全、防范和化解金融风险的手段，越来越受到各国法律的重视。据我们了解，近几年许多国家进行了担保制度的改革，包括欧洲的复兴开发银行、美洲国家组织和联合国国际贸易法委员会都先后制订了《担保交易示范法》和《立法指南》，目的是推动成员国进一步完善各国的担保制度。从这几年我们国家的情况看，这几年我们国家经济持续增长，资金需求量越来越大，国内外经济的联系也日益频繁，维护金融稳定的任务更加艰巨，这种经济上的发展变化迫切需要完善我们国家的担保法律制度，扩大可担保财产的范围，简化担保的设立程序，建立高效、低成本的担保实现机制。为了适应这种发展，我们国家在制订物权法的过程中，总结《担保法》实施十几年的经验，同时借鉴了国外的先进做法，对《担保法》的规定作了补充和完善。为了比较清晰地介绍一下物权法关于担保制度的规定，以及物权法与《担保法》相比作了哪些修改和完善，我的介绍分为两个部分，第一个部分主要是介绍物权法关于担保制度的规定，第二部分我想介绍一下物权法对《担保法》的发展和完善。

一、物权法关于担保制度的规定

物权法的担保物权编一共分为四章，也就是从第十五章到第十八章，这四章包括：担保物权的一般规定、抵押权、质权和留置权。

（一）担保物权的一般规定

担保物权的一般规定主要是对担保问题的共通性问题所做的规定，主要包括：担保物权的特征、担保物权的性质、担保物权的担保范围、担保物权的转让、人的担保与物的担保的关系以及担保物权的消灭。

1、担保物权的特征

我们先介绍一下担保物权的特征。什么是担保物权呢？担保物权是担保权人也就是债权人在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。举个简单的例子，比如甲和乙订了一个合同，甲向乙借款100万，乙为了防止甲到期不还款，要求甲提供某种担保物，甲就把自己的房子抵押给乙，如果甲到期不还款，乙就可以在这个房子上实现自己的担保权益，他可以跟甲协议拿这个房子折价折抵甲的借款，也可以拍卖或变卖这个房子，也就是变价款受偿，这个就是我们讲的担保物权。

担保物权有两个比较明显的特征。一是担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权支配的财产是债务人或者第三人提供的特定的财产，这种财产可以是不动产，比如房屋、建设用地使用权，也可以是动产，比如汽车、船舶、机器、库存产成品，还可以是某种财产权利，比如股票、债券、仓单、提单、存款单，都可以作为担保财产，它是以特定的财产设定的。担保物权是以特定财产的交换价值来担保债权的实现的，它跟用益物权不一样，用益物权主要是利用物的使用价值，而担保物权是利用物的交换价值，实际上就是在物的上面的价值量上来保证自己债权的实现，所以即使这个物毁损灭失了，如果这个物上得到了赔偿金、补偿金，担保权人仍然可以就赔偿金、补偿金使自己的债权得到偿还。这是担保物权的第一个特征，也就是说它是直接支配物的交换价值来保障自己债权的实现。

二是担保物权具有优先受偿的效力。这个优先受偿性是担保物权的主要功能和效力，什么叫优先受偿呢？咱们还举个例子，比如甲向乙、丙、丁借款，乙为了保证甲到时候能还款，要求甲向他提供一个担保，那么甲就向乙提供了担保，到期后甲没有还乙、丙、丁三个人的款，这种时候因为甲把自己的房子抵押给了乙，卖了这个房子的钱乙就可以优先于丙、丁受偿，而丙、丁就必须排在乙的后面受偿，所以说担保物权有优先性，这是它的特点。当然，担保物权的优先性是一个一般性原则，也不是绝对的，如果法律有特别规定，还要按法律的规定办。比如我国的《海商法》就规定，船舶优先权可以优先于担保物权受偿，最近我们国家通过的《破产法》规定，一定阶段的职工工资可以优先于担保物权受偿。那么在这种情况下，我们就应当按照有关法律的规定去执行。担保物权的优先性是一个普遍原则，有法律的特别规定的情况下，才按照法律的特别规定办。

这是担保物权的概念和特征。

2、担保物权的性质

我们说担保物权实际上是一种从权利，它是依附于主债权债务关系存在的，它是为了担保主债权的履行和实现而存在的，如果没有主债权债务关系，也就没有必要设立担保。正是因为这样，所以物权法作了一个明确规定， “担保合同是主债权债务合同的从合同”，这个是在第一百七十二条规定的，“这个主债权债务合同无效的，担保合同无效”，这个规定体现了担保物权的从属性。此外，物权法其他条文里也体现了这种从属性，比如第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，这也体现了担保物权的从属性。另外还有，“主债权消灭，担保物权消灭”，它也体现了这种从属性。所以大家注意，它是一种从属性合同。

3、担保物权的担保范围

关于担保物权的担保范围，物权法一百七十三条作了非常明确的规定，按照这条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。主债权就是说你的主债权是什么，比如是一个货物买卖，还是一种提供劳务的买卖，如你给我提供代理律师业务，我给你支付价款，就是说你这个主债权是什么，主债权如果涉及到银行贷款，它会有利息，那同时也要对这个利息做出担保。违约金是指双方事先有约定的话，如果一方违反了合同，就要产生违约金，那么担保物权也要对这种违约金做出担保。损害赔偿金就是一方因为违反合同给另一方造成损失，就要向对方承担一定的责任，比如提供的货物质量不合格，你就要向人家赔偿损失，那么担保也可以对这个损害赔偿金进行担保。保管担保财产的费用，比如后面要讲到的质权，当出质人把质物交到质权人手里，假如这个质物是一个很名贵的古董，质权人可能要把它存到银行的保险箱里，租用保险箱的钱也是一笔担保的费用。实现抵押权的费用就是说，拍卖、变卖担保物肯定要给拍卖公司一定的佣金，这个也是担保范围内的。通常来讲，担保权人和担保人在订立担保合同的时候要对担保财产的范围做出一个明确约定，你可以约定其中几项，比如我只担保你的主债权和利息，不担保其他的违约金、损害赔偿金什么的，这是允许的，但是如果当事人对这些担保财产的范围没有做出明确约定，这种时候，担保人就要对上面讲的几项都要承担担保责任。

4、主债权债务转让与担保责任

担保物权是依附于主债权债务关系存在的，在合同执行过程中，可能出现主债权债务关系的债务人将他自己的债务转让，比如我原来是担保甲向乙一段时间内支付货款，我做这种担保以后，甲说这个货款我不支付了，我转让给张三替我去支付，那么这种时候我是担保人，我就要考虑，甲原来的信誉是很好的，我估计他能够支付所以才为他担保，现在他把履行义务的责任转让给张三了，张三这个人我知道他不怎么样，那么现在你还让我去承担担保责任，可能就会出现这种情况，张三不能还钱的时候，我就要替张三还钱，这就等于加大了我的担保风险，为了保证承担担保责任的这个人的公平，所以物权法一百七十五条作了专门的规定，“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任”。如果债务人把这个债务转让给张三，让张三替他去还债，他又没有经过我这个担保人同意，那我就不再承担担保责任。在实践中还可能出现一种情况，就是提供担保物的人不是第三人，而是债务人自己，比如他向甲借了100万，把自己的房子抵押出去了，说要是到时候不还钱，你就把这房子卖了把钱还你，而这种时候他又把自己履行债务的责任转让出去了，这种情况下担保责任就不一定当然免除。我们这里讲的就是说，没经同意转让债务，只是对第三人担保的情况，这点要特别交代清楚。另外这种债务转移还要注意，它包括债务的全部转移，也包括债务的部分转移，比如我原来要还甲1000万，现在我把500万的还款责任转让给了另外的人，那么这种时候也要经担保人同意，不管转出多少。

5、物的担保与人的担保的关系

说起这个问题可能比较抽象，什么叫物的担保呢？就是以某种特定的物担保债务的履行，比如提供了房屋的抵押，或提供了某名画作为质押标的物，都是以某种物担保债务的履行，包括抵押、质押、留置，这叫物的担保。以人的信誉来担保债务的履行就是人的担保，通常我们把人的担保叫保证，《担保法》规定了5种方式的担保，第一种就是保证。在物的担保和人的担保并存的情况下，先执行物的担保还是先执行人的担保？举个简单的例子，比如乙向甲借了1000万，以自己的房子作为抵押，甲要求乙再找一个保证人，乙又找了工商银行替他担保，而到时候乙真是不能还钱了，甲是先卖这个房子呢，还是说他可以找工商银行要这个钱？原来我们《担保法》规定，在这种情况下，必须先执行物的担保，就是先卖这个房子，然后才能找这个保证人，如果你不卖这个房子就找保证人，保证人有抗辩权。物权法考虑到以前《担保法》可能规定得不够细，现在分了一种情况，如果物的担保是第三人提供的，这种时候可能情况就不一样了。人的担保保证人是第三人，如果物的担保物不是乙自己的，而是丙的房子，这种时候是执行银行呢还是执行丙的物呢？因为丙和银行都是债务人之外的第三人，不能因为他们俩提供的担保物不同而对他们追偿担保责任有所不同，物权法考虑到这种情况作了三种划分。第一种情况，如果当事人对物的担保和人的担保有约定，比如银行承担500万担保责任，丙也承担500万担保责任，那就按这个约定办。第二种情况是没有约定或者约定不明确的，如果是债务人自己提供担保，那么先要执行物的担保，因为自己的房子不卖而要求银行先替他还钱显然很不公平，至少得自己先承担完责任，才能让担保人来承担。同样的道理，如果债务人自己提供了担保物，同时又有第三人的担保物，这种时候也是先执行债务人的财产，然后再执行第三人的财产。第三种情况就是没有约定或者约定不明确的情况下，债权既有第三人提供的担保物，又有保证人的情况，都是第三人，只不过一个是物的担保，一个是人的担保，物权法规定，这时候债权人有一个选择权，他可以要求物的担保人在担保物上实现他的债权，也可以找保证人要求承担保证责任，任何一个担保人承担了保证责任以后，都可以向债务人追偿。这是人保和物保的关系。

6、担保物权的消灭

《担保法》规定了四种消灭的情形。一种是主债权消灭，通常是主债权被履行了，担保物权既然是一种从属性权利，当然就没有存在的必要。第二种情况就是担保物权实现，到期没还债，担保权人就把担保人的财产卖了，卖完了一种情况是正好抵偿他的债权，再一种情况就是还不够，比如欠了1000万，房子卖了800万，还欠的200万也没有担保物权了，只能按一般债权算了。第三种情况就是债权人放弃担保物权，他自己说不要了，当然它也就消灭了。第四种是兜底条款，就是法律规定的其他情形。

关于担保物权的一般规定，我主要就介绍这么多内容。

（二）抵押权

1、什么是抵押权

这是物权法第十六章的规定。抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权也是一种担保物权，所以它在具有担保物权的共通性特征的情况下，它还有自己的最明显的特征，就是抵押权是不转移标的物占有的物权，也就是说，当我把自己的房屋抵押出去的时候，我不用把这个房子交给债权人，我仍然可以在这个房子里居住，甚至我可以把自己的房子出租收取租金，我甚至还可以经抵押权人同意把这个房子卖掉，然后提前偿还债务，就是说一切都不影响抵押人或债务人或第三人对这个标的物的使用。所以说抵押是一种很好的方式，一份财产既可以用它来融资，同时又不影响自己使用，等于一份财产创造了双倍的价值。

2、抵押财产的范围

当我们搞清抵押权的时候，首先遇到的问题就是抵押财产的范围。既然抵押权在市场交易中是一种非常好的担保方式，那么什么样的财产可以抵押，什么样的财产不能抵押呢？物权法对于可以抵押的财产以及不能抵押的财产作了非常明确的规定，可以抵押的财产必须符合两个条件。第一个条件是提供抵押财产的债务人或者第三人对抵押财产必须有处分权，意思就是说，首先他必须是这个财产的所有权人，这财产必须归他，他才能处分，他不能把别人的东西抵押出去，其次抵押人对这个财产享有用益物权，关于用益物权前面几为老师可能已经介绍了，比如他享有建设用地使用权，还有就是债务人或者第三人根据法律行政法规的有关规定、经过有关主管部门批准可以将起占有使用的财产抵押，关于这个，有些国有企业的大型设备、关键设备经过有关主管部门的批准可以抵押。第二个条件是必须是法律规定的可以抵押的财产，那么什么财产可以抵押，物权法第一百八十条作了一个非常明确的规定：

一、建筑物和其他土地附着物可以抵押，建筑物大家都很明白，房子、体育馆都属于建筑物，其他土地附着物就是桥梁、道路以及林木、草等，只要是依法可以抵押的、有处分权的都可以抵押；

二、建设用地使用权，我们国家随着改革开放，建设用地使用权可以通过出让、转让的方式由单位和个人使用，法律对什么情况下可以将建设用地使用权抵押也有明确规定，当然这种时候就可以作为抵押标的物了；

三、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，也就是说，农村的土地原则上，就是属于土地承包经营权这方面，只有四荒地是可以抵押的；

四、生产设备、原材料、半成品、产品，这个对于企业的意义比较大；

五、正在建造的建筑物、船舶、航空器；

六、交通运输工具；

七、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，也就是说只要是法律和行政法规没有明确规定说不能抵押的、当事人可以对它有权处分的所有财产都可以在上面设定抵押，这个规定可以说是非常宽的，进一步放宽了我们国家对抵押担保的范围。

这是法律第一百八十条对可以抵押财产的一个规定。同时物权法第184条对哪些财产不能抵押也有一个规定，这样一方面它规定了可以抵押的，另一方面又规定了不能抵押的。不能抵押的的财产有：

一、土地所有权，我们国家的土地要么属于国家所有，要么属于集体所有，那么这个土地是不能抵押的，因为一旦实现后，这土地卖给谁？如果卖给单位个人，那这个土地国家所有、集体所有的性质可能就要发生变化，这样跟我们国家整个的宪法性的规定都是相违背的，所以土地的所有权不能抵押；

二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，关于这一点，在立法的过程中曾经有过不同的意见，有人说农民除了承包地和宅基地外没有什么值钱的东西可以作为担保物向银行贷款，如果不允许农民以承包地和宅基地抵押的话，那农民就没法融到资，没法融到资他就没法发展，所以很多人主张放开对于农民土地抵押的限制，这个事情全国人大研究过很多次，最后考虑到农民的土地承包经营权和他的宅基地使用权是农民的安身立命之本，他们一旦失去了承包地，一旦失去了宅基地，就可能生活无依，特别是我们国家目前整个社会保障体系没有建立，按照有关法律，农民一户只能取得一处宅基地，也就是我批了你的宅基地了，你卖了以后再找政府批宅基地，那对不起不给你了，所以现在如果这个放开确实条件不够成熟，当然我们国家很大，发展很不平衡，有些比较发达地区的宅基地、承包地要求抵押的呼声比较强，有些边远的地方这个问题还没有放开，但从全国范围看，我们觉得这个事情还是应该从严掌握，所以物权法还是没有规定可以以承包地、宅基地作为抵押，另外我们国家现在的农村政策一直是严格土地制度、严格将农用地转为建设用地，所以这个问题没有放开；

三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，这个规定其实《担保法》就有，这次物权立法过程中，很多人提出原来我们国家都是公立学校、公立医院，不可以抵押大家都能理解，现在很多民营学校、私立学校、民营医院、私立医院，这种时候还控制不让抵押是不是不合适，这个事情我们也是反反复复研究了很多次，考虑到从学校的角度来看，不管是公立学校还是民营学校，它的性质都是为公益目的设立的，我们国家的《民办教育促进法》也是这样规定的，学校的目的是教书育人，如果学校抵押出去以后，一旦还不了钱了银行要卖你的学校，那学生上哪去，这样必然造成一些不稳定，所以物权法还是沿袭了《担保法》的精神，就是学校、医院不管是公立的还是私立的，都不能以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施来抵押，其他公益设施包括图书馆、档案馆、博物馆也是不可以抵押的；

四、所有权、使用权不明或者有争议的财产，大家知道，所有权都不明，如果抵押出去再卖给第三人，那这个经济活动就变得极其混乱，而且我们前面也讲了，能够抵押的东西他一定是有处分权的，如果他能不能处分都不清楚，当然是不可以抵押的；

五、依法被查封、扣押、监管的财产，主要是人民法院采取某些执行措施查封、扣押当事人的财产或者海关依照法律规定对进出境的货物进行监管，在这种情况下，这个财产是处于归谁所有不清楚的状态，这种情况下也是不允许抵押的；

六、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，这是物权法的一个兜底的规定，只要法律规定这个东西不能抵押，那么当事人是不能抵押的。

3、抵押权的设定

抵押权的设定主要涉及到两个方面的问题。

一是要设定抵押权，首先要以书面形式订立合同，这个是在物权法第一百八十五条作了一个规定。抵押毕竟是一个比较重大的民事法律行为，而且财产抵押以后通常依附于主债权，主债权的履行又有一定的期间，它涉及到比较复杂的法律关系，所以应当采用书面形式订立合同，关于合同应该包括哪些条款，第一百八十五条也作了规定，这里就不多说了，大家回去看一下就可以。在订立抵押合同的时候要提醒大家注意的一点是，物权法包括《担保法》都有一个“禁止流押”的规定，就是说抵押人和抵押权人在签定抵押合同的那个时候，或者说在抵押权实现之前，双方不能约定“到时候我不能还债东西就归你”，是不可以做这样的约定的，但是需要说明，如果到期了债务人没还款，这时双方才能够约定说这个财产归债权人，但这个合同履行期没届满之前，双方都能做财产归债权人的规定，这种约定就是禁止流押的约定。为什么做这样的规定呢？主要是考虑到在当事人签定抵押合同的时候，通常是抵押人特别需要钱，有时候急了眼他就不考虑抵押物的价值和他借款这个数量之间的差异了，就是只要我现在能贷来款，我是要治病救人的，比如我就借100万，可能我这房子值300万，我也不管了，你现在拍给我100万就行了，到时候我不还款300万你拿走，这样显然对债务人是不公平的，所以考虑到这种情况，我们说民事关系的一个基本原则就是公平，为了防止这种不公平，在债务没有履行之前不能做这种约定。这个是设立抵押权的时候大家注意，要以书面形式订合同，这个合同不能有流押条款。

二是要依照法律规定办理登记，我们国家物权法对于哪些需要办理抵押物登记，哪些不需要办理抵押物登记，它的规定是不一样的，如果你是以不动产抵押，比如建筑物及其地上定着物、以建设用地使用权以及以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地承包经营权、还有以正在建造的房屋抵押的，这些都属于不动产，法律要求，你以这些不动产抵押的，你就要办理抵押登记，只有办理了抵押登记，才承认你享有抵押权，否则，你不登记，我们就认为你不享有抵押权。这是一方面规定，这个规定主要体现在物权法的第一百八十七条。但是这个抵押登记也不是绝对的，如果是以动产抵押，办不办登记由当事人选择，但是办理与不办理登记的法律后果是不一样的，如果你不办理登记，我们说你不能对抗善意第三人，举个例子，我以我的汽车抵押了，而我又没有办理这种抵押登记，我没有经过抵押权人或债权人同意，我又把我的汽车卖给了第三人，第三人不知道我这个汽车已经抵押了，这种时候反正我有车证，他就买了车了，到时候我没还钱债权人找我来了，说要用汽车实现抵押权了，但是第三人不知道，那第三人就能够买走汽车，不能对抗他，因为我没有登记，第三人不知道我这个汽车已经设定抵押了，所以应该保护交易安全保护第三人的利益。不得对抗的另外一层意思是，不得对抗后位的设定了抵押权又登记了的抵押权人，比如我以一架飞机抵押了，抵押后第一位没有办登记，但是第二位办登记了，那到最后实现抵押权的时候，第二位办理了抵押权的，尽管他的抵押权签定在后，他也先于第一位没有办理抵押登记的人优先受偿。这么看来，以动产抵押的，虽然你可以办理登记，也可以不办理登记，但是办理登记以后对于抵押权人的权益是有保障的，所以大家还是应当选择去登记。特别是现在，从实践情况看，我们要求登记费不能乱要，这在前面不动产登记都有规定了，不能按照抵押标的物的价款、体积、面积收费，所以大家在登记上减轻负担了，还是应该去登记的。

4、抵押权的效力

抵押权的效力问题主要涉及到这么几个关系。

第一个是房地产抵押的关系问题。按照物权法第一百八十二条和一百八十三条规定，一百八十二条是这么说的，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这个规定严格贯彻了“房随地走、地随房走”的精神，也就是说，地是依附于房子的，谁也分不开谁，你把房子抵押了，就要同时把地一块抵押；反过来说，你以土地使用权抵押的时候，房子也跟着这个土地使用权走，这是我们国家的一个原则，抵押权的效力所及就应该一块走。但如果是一块拍卖，而我只以建设用地使用权抵押，没以房子抵押，那拍卖所得价款债权人只能就卖地的款优先受偿，卖房的款就没有优先受偿的权利，因为毕竟只是设定在建设用地使用权上，我们要求他一并抵押只是为了在处理关系的时候比较简单。因为现实生活中确实发现，法院同志也反映，有的人把土地抵押给一家，把建设用地使用权抵押给另一家，他都没还钱，两家都来了，东西到底怎么办？如果这个抵押物两边价值都够还好办，如果不够了到底是怎么偿还？这个问题就引起了一系列的混乱，所以就强调这个原则，“地随房走，房随地走”。另外一百八十三条规定了一个情况，刚才说了，我们国家对农地实行了非常严格的控制政策，原则上都是不许抵押的，只放开了一个四荒地的土地承包经营权，但是有些时候农村的建设用地，比如乡镇企业的厂房，建设用地不能抵押，但是他当时是以厂房抵押向银行融资去了，到期他没还钱，那这时候我们有一个“地随房走”，怎么办？当要拍卖企业的厂房等建筑物的时候，它占用范围内的建设用地使用权就要一并拍卖，所以在抵押的时候也要求，你抵押乡镇企业的厂房等建筑物，它占用范围的建设用地使用权一并抵押。但是尽管是这样，在实现抵押权的时候，物权法还作了一个限制，就是不能改变土地的用途和性质，比如这本来就是集体所有的土地，你把这个地实现抵押权以后，它的集体所有性质不能变，另外用途不能变，比如这块地原来是工业用途，你实现抵押权以后，没有经过批准，你不能用于商业或旅游业。

第二个问题是关于抵押权和租赁权的关系。有一种情况是房子设定抵押后又出租了，抵押权既然是不转移财产占有的权利，他在抵押期间就可能把这个房子出租，当把这个房子实现抵押权的时候，就是把房子卖给了第三人，第三人拿到这个房子的所有权以后，他能不能把原来的承租人轰走，物权法规定这个是不可以的。因为在现代经济发展过程中有一个非常著名的原则叫“买卖不破租赁”，就是说你的抵押权实现以后，抵押财产的买售人必须还要尊重原来签定的租赁合同，必须让原来的租期满了以后，你才能跟承租人商量是否搬离，租期没满之前只要承租人不跟他解约，他就必须让承租人继续租用。这是抵押之前出租的，是贯彻“买卖不破租赁”的原则。还有一种情况，这个财产抵押之后又把这个房子出租，原来《担保法》没规定，只规定了抵押前出租的情况怎么办，现在物权法作了一个补充规定，在抵押后再把房子出租的，如果这个抵押是登记的，就可以对抗承租人，你登记了那承租人在租房的时候就应该知道这个房子已经被抵押了，将来实现抵押权就可能被轰走，所以这种情况下，如果是登记的，新的买售人就可以让承租人离开，可以对抗租赁。如果是没有登记这个抵押，像飞机、船舶等动产可以不登记，你抵押了但没登记，你又出租了，这种情况下，作为承租人他不知道这个财产已经设定物权了，他的权利就应该得到保护，还应当贯彻“买卖不破租赁”的原则。

第三个问题是抵押权具有一种保全的性质，如果财产设定抵押以后，在抵押期间，抵押权人发现抵押人的行为足以使抵押财产价值减少，那么他可以要求抵押人停止这个行为。比如我把这房子抵押给人家了，然后我想反正也抵押出去了，我就将房子乱拆乱造，如果房子破坏得厉害，影响到抵押权人的权益了，他可以要求我停止行为，如果我这个价值减少使他的债权不能实现，他可以要求我提供相应的担保物，我不提供的话，他可以解约要求马上还债。这是抵押权的一种保全性质。

5、抵押权的实现

当债务人不还债的时候，就存在一个抵押权怎么实现的问题，这主要涉及到两个问题。

一是实现的方式。按照物权法规定，实现抵押权可以采用两种不同的方式。一种是抵押人和抵押权人可以先协商，协商这个东西怎么满足债权，这种协商不能损害其他人的利益，比如我欠你100万，但是这房子值300万，我就非常慷慨地把房子送给抵押权人了，可能我还欠其他人的钱，其他人就不能在这个房子上实现他们的债权了，所以如果影响到其他人的利益的时候，其他人可以提出异议，可以要求撤消这种协商的行为。再一种就是协商不成的，可以拍卖和变卖抵押财产，关于这点，物权法和《担保法》有很大不同。原来《担保法》规定协商不成只能向法院起诉，现在规定是协商不成可以直接请求法院拍卖变卖。

二是按照什么样的顺序来实现。物权法第一百九十九条对实现抵押权的顺序作了这样三个层次的规定。1、“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。”比如我有一个1000万的房屋，我跟中国银行、建设银行、工商银行都签定了贷款协议，都拿我这个房子做抵押，中国银行排在第一，建设银行排在第二，工商银行排在第三，登记上是按照这个顺位，最后我不能还这三家钱的时候，卖了房子就按登记的先后顺序先还中国银行的钱，剩下的再慢慢还，如果说中国银行拿走以后就没钱了，房子就值这么多，后面两位没有了就没有了，所以抵押权的顺位对于债权人实现债权意义非常大，应当争取当第一顺位，一旦当了后顺位的抵押权人，除非这个抵押物价值非常大，否则你的债权恐怕就难以得到满足。2、“抵押权已登记的先于未登记的受偿”，现实中以动产抵押的，可以不办理登记，对于一项动产设定了抵押的，有的办理登记了，有的没有办理登记，按照什么顺位清偿，物权法说得很清楚，所以登记对于保护自己的债权意义非常重大。3、抵押的时候所有抵押权人都没有登记，在这种情况下怎么来清偿，物权法说了，“按照债权的比例清偿”，关于这一点是跟《担保法》的规定不一样的，《担保法》规定如果都没有登记，按照合同签定的先后顺序清偿，为什么物权法修改了《担保法》的规定呢？物权法有规定，不登记不得对抗善意第三人，既然这样，后位抵押权人就不知道前面已经设定抵押了，同时还有一些普通的债权人，也不知道这个物上已经附有抵押权了，所以在这种情况下，他们互相不能对抗，就应该按照债权比例清偿。关于这一点，最高法院司法解释也是这样规定的，实践中也大部分是这样执行的，所以物权法对《担保法》作了一个修改。

第三讲 完善担保制度，促进经济发展（下）

姚  红

全国人大常委会法制工作委员会民法室主任

（三）质权

下面我向大家介绍一下关于质权的内容，首先介绍一下什么是质权。我们国家的质权分为动产质权和权利质权。

关于动产质权，第二百零八条做了规定，内容是：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。动产质权除了具有担保物权的一般特征以外，还具有不同于抵押权的突出特征，我们说抵押权是不转移财产占有的物权，而质权是要转移财产占有的物权。质权的生效是以质物交付到质权人手中为生效条件，就是说尽管我们俩签订了质押合同，比如说我以我的古董担保我到时候履行债务，那么我这个古董必须交到债权人也就是质权人手中，我们的质权法律关系才存在，如果我没有交付，则不存在质权关系。这是动产质权。

质权还有一类叫做权利质权，权利质权是以某种财产权利作为履行债务的担保，那么哪些财产权利可以作为权利质权的标的呢？物权法第二百二十三条做了明确的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

这些都是可以作为出质的标的。在这里要说明一下，就是动产质权实际上作为标的范围是很宽的，就是法律不禁止转让的财产都可以作为动产质权转让的标的，但是权利质权的标的严格讲是有限定的，也就是说法律规定的权利才能作为质权的标的。

由于质权特别是动产质权是以质物交付为其生效要件的，所以物权法对质物的保管以及质物的转移等问题都做了一些规定，也就是说在财产出质期间，财产已经交付到质权人手中，质权人就要妥善保管质物，如果对质物造成损害，要向出质人承担责任的，这是他的一个保管责任。另外，因为质权是把质物交到了质权人手中，他拿到这个东西后能否转质呢？就是说我借给别人100万，别人把古董抵押给我，现在我需要向别人借钱，我能不能把出质人交给我的质物作为我自己的债权再去担保呢？那么原则上物权法是不允许的，物权法第二百一十七条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。这个毁损、灭失包括出质过程中人为的毁损、灭失，也包括因不可抗力造成的毁损、灭失，只要质权人把这个质物转移出去，没有经过出质人同意的，他就要承担质物造成损害的一切责任。这是关于质权。

需要说明的是，动产质权有一个保管质物的责任，生效是以交付为生效要件，权利质权有些有权利质权的载体，如存单、仓单等，有些是没有载体的，比如股票，是无纸化的，谁都不知道在哪。在这种情况下，物权法做了一个规定，就是说对于有权利载体的权利出质，就应当把权利凭证交付给质权人，比如说有汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，这些都有权利载体，可以交付。对于没有权利载体的，就要到有关部门进行登记，关于登记的部门，物权法规定的很清楚，所以在这里我也就不赘述了。

还需要说明的是，质权和抵押一样，也是一种担保物权，所以基本上也具有抵押的特征，只不过它是以动产来担保贷款的履行，而抵押原则上都是以不动产，所以它的许多，比如说禁止留置、流押的规定跟抵押权利也是一样的，包括订立质押合同规定和抵押权也是一样的，也是要求订立书面的质押合同，这些的道理都是一样的，就不多说了。

质权的实现和抵押权不太一样，抵押权首先可以协议，协议不成的可以请求法院拍卖、变卖，而质权的实现，由于质物在质权人手里，所以实现质权一种当然也是可以协议的，另一种如果协议不成，质权人可以直接拍卖、变卖质物，不一定要通过法院，质权的实现比抵押权的实现要方便一点。这是我们讲的第三个问题，关于质权。

（四）留置权

1、留置权的性质、概念

第四个问题是关于留置权。我们先来讲讲留置权的性质和概念。留置权是指债务人不履行到期债务，债权人就留置的已经合法占有的债务人的动产优先受偿的权利。举个简单的例子，比如甲运输公司给乙贸易公司运输货物，货到以后，贸易公司乙不向甲运输公司支付运费，这是甲运输公司就可以把乙的货物扣下来，通知乙尽快支付运费，并告诉他付费的时间，如果超过这个期限仍旧没有付费，甲就可以把这些货物卖掉，并拿卖东西的钱抵偿价款。这个就是留置权。留置权和抵押权、质权不太一样，刚才我们讲了抵押权、质权都要求订立书面的抵押权、质权合同，是通过当事人约定产生的担保物权，而留置权是法律规定，赋予留置权人的一项权利，就是说只要对方不履行义务，符合法律规定的条件，履行法律规定的一些手续，就可以卖对方的货物，这主要是为了保证企业之间债权、债务关系及时得到清偿，防止三角债的出现，这些都有非常大的意义。

2、留置权的范围

下来我们讲讲留置权的范围。留置权的范围，担保法当时规定是适用于运输、保管等这些合同关系，现在我们规定留置权不受适用范围的限制，就是说都可以适用，而且企业之间也可以适用，这个我后面要讲到。

3、留置权的行使条件

第三个问题就是留置权的行使条件，在什么情况下可以行使留置权。刚才我们讲了，只要是对方不履行义务，只要依法占有了对方的货物，就可以行使留置权，但是并不是说今天扣了对方的货，明天就可以卖的。法律规定行使留置权还必须要有一个期间，物权法规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，就是说扣了财产以后要和债务人商量，在一定时间内支付价款，如果没有约定或约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，就是说扣了人东西以后至少要有两个月与上的期间让他来履行债务，但是如果留置的东西是鲜活的、不易保管的也可以及时行使留置权，行使留置权以后就可以把东西拍卖、变卖实现留置权人的价款。实现留置权条件里还有一个要注意的就是说留置的财产应当和债务的数额差不多，就比如说对方欠运费20万，而他的货物总价是100万，而且货物是可分的，那么留置的财产也应当是差不多20万左右，不能留置太多，否则对人家的权利也是损伤。这就是留置权的行使条件。

4、留置权的权利义务

第四个就是留置权的权利义务。留置权人关键是要妥善保管留置的财产，不要毁损，如果说在留置期间，债务人履行了债务，要把留置财产及时返还给债务人，这样使留置权消灭。

二、物权法与担保法的不同之处

这样我就把担保物权制度中的四个方面的内容简单介绍了一下，下面我就想介绍一下刚才我说的第二方面，物权法对担保法的发展，在哪些方面和担保法不同，我想主要有这么几个方面。

（一）物权法扩大了可担保财产范围，为生产力发展注入新的活力

第一，物权法扩大了可担保财产范围，为生产力发展注入新的活力。我们知道，社会主义的根本任务就是发展生产力，在社会主义初级阶段要把集中力量发展生产力摆在首位，担保物权是融通资金，发展生产力的重要手段。现代社会利用财产的交换价值融资受到普遍重视，从国外的担保制度看，担保的类型越来越多，比如他们有动产抵押、最高额抵押、企业财产抵押、浮动抵押、统一权益担保等内容。我们国家担保法规定的担保范围同国外相比，同现在的经济发展要求相比还不够广泛，担保的方式也比较单一。最近几年人民银行有一个课题组，对我们国家的担保问题做了一个调研，他们也提供了一些资料，《国民收入账户和统计年鉴》，里面提到中国目前所有企业的存货达到51394亿元，其中中小企业占了3万多亿元，农户占了1千多亿元，所有企业的应收账达到5万亿元，其中中小企业达到3276亿元。由于我们担保法原来规定的可以抵押的财产主要是不动产，对于哪些动产可以抵押规定的不是很清楚，因为担保法只规定了其他财产可以抵押，但是其他财产到底指什么规定的不是很清楚，所以在实践中企业大量的存货、应收账、农业资产等没有用于担保。按照人民银行的统计，有16万亿人民币的资金闲置，如果把这些资金全部用于融资担保的话，按照50%的贷款率折算，这些动产原本可以担保生成约8万亿元的新增资产，相当于我国金融机构三年的新增贷款额，所以经过这些调查，一些金融机构和企业迫切要求扩大担保财产的范围。为此，物权法在这方面做了一些尝试，按照物权法的规定，从以下几个方面扩大了担保财产的范围。

1、正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押

第一，将正在建造的建筑物、船舶、航空器规定为可以抵押。原来我们担保法规定，房屋一定要是建好的，盖到一半的建筑物是不允许抵押的。但是大家也都知道实践中，建设工程的周期往往非常长，资金的缺口很大，如果以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保物，对于解决建设者的资金短缺，保证在建工程顺利完工都有非常重要的作用，所以这次物权法规定在建的建筑物、船舶、航空器规定是可以抵押。

2、浮动抵押

第二，物权法规定了浮动抵押。浮动抵押就是经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为抵押，也就是说现在已经有的东西可以抵押，现在没有将来可能有的东西也可以抵押。浮动抵押的制度最早出现在英国，以后国外的很多国家都有了这个制度规定。浮动抵押设定以后，特别是对企业的意义很大，比如企业现在有很多纸浆，可以作为抵押，抵押后纸浆可以继续投入生产，生产出产品纸。浮动抵押的好处就是财产抵押以后财产还可以处分，财产处分不需要经过抵押权人的同意，处分的财产抵押权人不能追，就是说在此期间，以机器设备进行了抵押，以库存的的产品、成品进行了抵押，产品照样可以卖，卖出的产品债权人或者抵押权人不能追。企业在经营过程中买进的东西也可能成为抵押的财产，因为浮动抵押是以生产设备、原材料、半成品、产品为抵押的，所以在此期间当事人可以自由处分这些财产。这些财产的确定需要经过一定的法律条件，物权法第一百九十六条规定，依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，也就是浮动抵押，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现，就是说以机器、库存产成品抵押后，继续买卖或者投入生产，但是一旦债务到期没有履行，那么在这个时点上，抵押财产确定，这时企业有多少机器设备、原材料、产品等全部都要作为抵押财产收回，也就是说浮动抵押就是卖不出去的不追，买进来的算抵押财产，这是它的一个特征；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销，那么这种时候当然是企业的财产就是抵押财产了；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。这就是浮动抵押的特点，这对中小企业、农户的意义特别大，因为现在规定了农民的土地承包经营权不可以抵押，宅基地也不可以抵押，但是可能农民养了一池鱼，就可以这池鱼抵押贷款，刚撒的是鱼苗，可能到了收获的季节就是一池成品鱼，可以靠卖成品鱼来还贷，包括农民种蔬菜也是这样，到收获季节可以拿收获物来还贷，这对农民的意义非常大。

但是设定浮动抵押应当具备以下几个条件，第一是设定浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，这个是我们国家的一个特点。立法过程中，有的人认为设定浮动抵押的主体应该限定为股份有限公司，在国外有些就是以股份有限公司作为主体，之所以限定的如此严格，是因为浮动抵押是以动产进行抵押的，而且是以将来的动产抵押的，那么抵押权人对这个动产是很难控制的，所以必须设定一个比较严格的条件，而股份有限公司一般是比较大的，有很好的信息批露制度，比较容易控制，所以就认为应当限定于公司或者股份有限公司。我们国家之所以规定浮动抵押的主体是企业、个体工商户、农业生产经营者，是因为我们国家规定浮动抵押的主要目的是解决中小企业的贷款问题，而且我们觉得风险是应当由债权人自己控制的，法律不宜控制太严，所以我们就规定企业、个体工商户、农业生产经营者可以设定浮动抵押，其中企业可以是国有独资企业，也可以是合伙企业、个人独资企业、公司制企业等，只要是在工商注册为企业的都可以设定；个体工商户有个人经营的，有家庭经营的；农业生产经营者主要是从事农业生产的人都可以。除了这三项主体，国家机关、社会团体、事业单位以及非从事生产经营活动的自然人都不可以设定浮动抵押，这是我们对浮动抵押的一个限制。

第二个限制是设定浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品和产品，只有这四种物可以设定浮动抵押。这个和国外规定不是很一样，国外设定浮动抵押，像英国就是企业的不动产和动产都可以设定浮动抵押，但是如果以不动产进行浮动抵押需要另行登记。我们的浮动抵押没有包括不动产，主要是考虑到我们的制度刚刚建立，又是为了解决中小企业贷款的问题，范围应该限定的稍微窄一点比较好，像美国、加拿大他们限定不动产，对动产没有限定，我们还是有些限定的。这是第二点要注意的。

第三，设立浮动抵押要有书面协议。浮动抵押的书面协议同一般的动产、不动产抵押的书面协议有点不同，如果设立一般的所谓固定抵押，对于抵押的财产价值多少，对抵押的财产需要明确描述，而设定浮动抵押对于财产不必进行明确描述。比如说如果以库存的产成品进行抵押，大概描述一下产品的性质就可以，不需要详细描述有多少数量，订立浮动抵押合同只要描述，“以……进行抵押”就可以了，是一般性描述。这是设定浮动抵押第三个条件。

设定浮动抵押的第四个条件是，实现浮动抵押的条件是不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的事由，必须符合这个条件，这和固定抵押的条件应该是一样的。

第五个条件，抵押权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。刚才讲了浮动抵押的财产可以在抵押期间随便流动，但是一旦抵押财产确定，抵押权人就在确定的财产上受偿，因此就确定的财产优先受偿有三层含义，一是浮动抵押期间，抵押财产不确定，直到法律规定的或者当事人约定的实现抵押权条件成就时抵押财产才确定，条件刚才已经讲了；二是实现抵押权时确定的财产和设立抵押权时确定的财产不必相同，而且往往不相同，因为如果以库存产品抵押，在此期间可能产品卖出，同时又有原材料或者半成品买进，所以财产不一定相同；三是优先受偿的意思就是说如果同一财产既设定了浮动抵押，又设定了固定抵押，比如机器设备给甲设定了固定抵押，同时又把机器设定了浮动抵押给乙，英国的情况是固定抵押永远优先于浮动抵押，而这种情况，我们国家规定的是按照物权法第一百九十九条的规定清偿：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

3、基金份额可以质押

这是我们讲扩大担保范围的第二个方面，规定了浮动抵押。第三个方面扩大了担保范围就是规定了基金份额可以质押。原来我们的股票、证券可以质押，没有规定基金份额，2003年我们国家制订了《证券投资基金法》，专门对基金份额的交易做了规定。这几年基金也很活跃，特别是去年年底基金大涨，它作为一种投资财产权益越来越受到人们的重视，所以我们现在的物权法也规定基金份额可以作为质押的标的物。

4、应收账款可以质押

第四就是应收账款可以质押，这是一个非常大的突破。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利。比如我有一栋楼，我把楼出租了，我将来应收取的租金就属于应收账，还有就是一些收费权，比如公路的收费权也是一种应收账。应收账本身是财务上的会计术语，但是近几年在国际上把它作为一种担保权益来对待，所以我们的物权法也是把它作为一种担保权益。应收账款作为质押标的物是银行最容易接受的，因为银行账款作为质押标的物以后，银行为企业专门设立一个账户，所有的应收账都进入这个账户，当企业不还款的时候，银行可以直接从账户里划钱，这样就免去了为了实现抵押权要区拍卖、变卖，实现质物还要进行管理的麻烦。应收账这种形式既免去了管理管理动产、质物的麻烦，又不需要拍卖、变卖抵押物，可以直接实现，因此这次他们强烈要求将应收账款列为质权的标的物，这样就为融资提供了更多的选择。这是应收账款作为标的物的情况。需要说明的是，应收账款既然是作为质权的一种标的物也存在登记问题，以前担保法对于财产的登记都有规定，现在由于应收账款是新增的，所以我们也增加了应收账款的登记应该向信贷征信机构办理登记。现在在人民银行设立了信贷征信局，国务院准备对它进行改革以后，就把它单独设立，它的信息很全，现在贷款人信息也储存了很多。经过大家的研究，考虑到大部分才用应收账设立担保的主要是银行机构，所以质权自信贷征信机构办理处置登记时设立。这是物权法与担保法在担保范围的完善。

（二）完善了物权公示制度，为建立安全可靠的资本市场奠定基础

第二个方面是完善了物权公示制度，为建立安全可靠的资本市场奠定基础。发展社会主义市场经济，必须积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资，资本市场的发展需要建立统一、高效、安全、便捷的担保物权制度和物权公示制度。现在国外为了充分发挥资本市场的作用，采用的担保方式，也就是物权公示方式，越来越丰富，比如说电子登记，只要通过网络登陆物权登记系统，就可以在自己家进行物权登记，这些都大大降低了担保物权的设立成本。我们现在的登记必须到一定的机关，交一定的费用，还要履行相当的手续，确实是比较麻烦，所以推动我们国家统一登记制度的建立，然后降低设立担保物权的成本是我们努力的方向。为了给资本运行构建良好的信用基础，物权法完善了担保物权的公示制度，做了以下几个方面的规定。

1、国家对不动产实行统一登记制度

第一，在附则里，还有物权法的第二章明确规定，国家对不动产实行统一登记制度。现在我们国家的动产、不动产登记大概涉及到十多个部门，今后应该尽可能的减少登记部门，给企业、给经济发展创造更方便、良好的环境。

2、登记机构进行登记不得要求对标的物进行评估，不得以年检名义重复登记等

3、权利人、厉害关系人可以申请查阅登记资料

    登记部门对这些人的查阅行为要提供方便。

4、规定了浮动抵押的登记部门

这一点需要多说两句，原来的担保法规定，企业可以机器设备抵押，由动产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。对这一点有过两个意见，一个是我们的公证部门提出，浮动抵押应该在公证部门办理登记，但是物权法最后还是定在工商部门办理登记，主要是考虑到我们规定的是企业、个体工商户、农业生产经营者设立浮动抵押，而企业、个体工商户基本都是在我们国家工商行政管理部门进行注册登记，工商部门也了解企业的情况，由他们办理登记，比较合适。再一个，我们现在的工商行政管理部门都是一直设到县、乡，每一级都有，而我们国家的公证部门，去年进行公证制度改革以后，设区的市才设立公证部门。如果说个体工商户，农户要办理浮动抵押登记，还要跑到设区的市，对与农户来讲不方便。所以我们才考虑浮动抵押的登记部门放在工商部门比较合适。另外，就是浮动抵押的登记地的问题，担保法规定的是财产所在地的登记部门，有些部门就提出浮动抵押的财产是不停地动的，到底是哪个财产所在地是非常灵活的，不便于找登记部门，所以就考虑定在抵押人住所地的工商部门。我们也了解了国外采取浮动抵押的登记制度，他们也都是在抵押人住所地的有关部门登记，所以我们这点最后是修改了担保法的规定。

5、以应收账款出质，质权自信贷征信部门办理处置登记时发生效力

关于不动产登记的这些规定，对于建立多层次的资本市场，完善资本市场结构，丰富资本市场产品具有重要法律保障作用。这是我们讲的第二个方面就是物权法对担保法的一个完善。

（三）简化担保物权实现机制，为金融稳定保驾护航

第三，简化担保物权实现机制，为金融稳定保驾护航。担保物权是以确保债权实现为目的而设立的物权，由于现代担保大多数是围绕金融业展开的，因此债权能否有效实现直接关系到存款人、投资人的合法权益，以及保护金融市场的稳定，现代担保制度发展的趋势就是建立高效、低成本的担保物权实现机制。但是我们国家以前的担保法规定，债务人不履行债务时，抵押权人只能通过诉讼实现抵押权。这样就在实践中造成了问题，要通过诉讼途径，要交诉讼费，时间也很长，有时候诉讼完结以后抵押财产已经变得一钱不值了，所以往往通过诉讼债权人觉得利益得不到保障，为了促进物权的及时实现，保障债权人的合法权益，防范和化解金融风险，物权法简化了实现物权的担保机制，主要是通过两个方式简化。一个是增加了担保物权的实现条件，担保法规定，担保物权的实现在债务不履行时才能实现担保物权，现在的物权法规定，如果当事人双方约定的实现担保物权的情形出现，也可以实现担保物权。比如银行在贷款给企业时，要求其只能用于环保建设，不能挪做他用，如果企业把钱挪做他用，银行要马上解除合同，而且可以要求企业马上还钱，如果不能还钱，银行就可以在企业抵押的房屋上实现抵押权。也就是通过这样的方法，给了债权人更多、更灵活地选择实现其债权的方式。这是一个方面。

第二个方面就是实现抵押权不需要再进行诉讼了，这个刚才其实我也讲过了。担保法规定要实现抵押权必须到法院去，法院经过审理、判决以后才能进入执行程序，现在物权法规定可以直接要求法院拍卖、变卖抵押物，这样就大大加快了担保物权的实现程序。这是第三个方面物权法对担保法的完善。

（四）健全交易保障制度，为形成良好的市场经济秩序创造条件

第四个方面就是健全交易保障制度，为形成良好的市场经济秩序创造条件。我们知道发展社会主义市场经济，需要建立统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，担保法规定对于建立诚实守信、公平交易、平等竞争的市场环境提供了法律保障，按照担保法规定，市场主体可以采用抵押、质押方式保证债权实现，也可以根据法律规定行使留置权。但是由于抵押权、质权必须是通过当事人约定才可以设立的，而留置又是法定的，必须是法律规定在哪些情况下可以留置，才能行使留置权，由于担保法规定的留置范围限于运输、保管、加工和承揽中发生的债权、债务关系，所以就出现了有些财产当时没有约定抵押或质押，到时候虽然占有了企业财产，但又不是因为运输、保管、加工和承揽合同占有的，这时能不能行使留置权保护自己的权益呢？这就显得这个口开得比较窄。为了防止市场主体随意违反合同，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法从两个方面完善了担保法的规定。一个是不再限定留置的范围，只要债务人不履行债务，除法律另有规定或合同另有约定外，债权人就可以留置他合法占有的债务人的动产；二是企业之间的留置可以不受动产与债权属于同一法律关系的限制。留置权的行使有一个专业术语，就是说留置权和留置的财产必须有牵连关系，所谓牵连关系就是说是由于帮你运输货物，你没给我运费，我才能够留置运输的货物，不能是这样，原来两个人买卖钢材，你欠我100万，现在我给你运输货物的时候，正好你的货物在我手里，上笔销售合同你欠我钱，我留置你的运输货物卖掉后抵偿以前的货款，这是不可以的。因为在法律上认为，这两个不同的法律关系之间没有牵连关系。现在我们规定企业之间，如果原来你欠我货款不给，现在我给你运货就可以扣了你的货，卖了货抵偿之前的货款，也就是说企业之间的留置不受牵连关系的影响。这是我们这次特别增加的一个规定。这种规定严格了交易保障制度，免除了交易活动企业的后顾之忧，简化了企业之间相互清欠的复杂程序，为建立一个安全、有序的市场环境搭建了一个非常好的平台。

（五）完善了最高额抵押权规则

第五，就是完善了最高额抵押权规则。刚才讲抵押的时候，我没有讲最高额抵押，也有人叫滚动抵押，在物权法第二百零三条里规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。举个例子，企业向银行贷款，企业不停需要贷款支持，这样他就需要和银行签订一个最高额抵押合同，比如说在两年内贷款2000万，这个钱可能分一次贷，也可能分两次贷，在这个期间可能也有还的，但是贷款额就是2000万。所以最高额抵押具有三个特征，一是贷多少钱是不确定的，什么时候贷也是不确定的，但是贷款时间是确定的，就是说在两年期间，还是三个月期间，而且最高贷款额是确定的，就比如说两年最高担保三千万贷款。因为这是一个企业不停地贷了还，还了贷的过程，所以原来的担保法规定，最高额抵押的主债权不能脱离担保物权而单独转让。比如说我贷了三次钱，现在银行把其中一次主债权转让出去，原来是中国银行，现在是工商银行，但是担保物就是一栋楼，如果允许主债权转让，就会涉及到楼是不是跟着主债权转让的问题。如果楼不跟着主债权转让，那么就相当于转出的主债权是没有担保的，如果跟着主债权转让，那么剩下的债权还有没担保。这个问题比较复杂，所以当时担保法规定主债权不能脱离担保物权而单独转让。但是考虑到现实发展中，经济生活非常复杂，法律规定的太死也不合适，而且这是当事人之间约定的事情，所以这次物权法修改担保法的一个规定，就是原则上最高额抵押的债权确定前，部分债权转让的最高额抵押不随之转让。由于最高额抵押是在一定期间内，比如说在2007年12月31号之前，部分债权转让的，最高抵押权不随之转让，但当事人另有约定的除外，就是说如果银行允许也是可以的。

另外，物权法规定了抵押权的存续期间，这是一个比较大的改动。原来的担保法规定，物权随其所担保的债权，是同生同灭的，也就是说只要主债权没有消灭，担保物权是永远存在的，哪怕我借了100万，只要有2块钱没还，担保物权都是存在的，并不是说还了大多数担保物权就解除了。但是现实中就存在一个问题，主债权是债的关系，按照民法通则债的关系是要受诉讼时效限制的，也就是说主债权合同订立以后，到了债务履行期，债务人在债务履行期没有履行债务的那天起，超过两年债权人不向债务人要钱的话，法律就会说超过了诉讼时效，法律不保护了。马上就带来一个问题，如果是一个有担保的债权，法律不保护主债权了，担保权人是否还要承担责任呢？在我们立法过程中，对这个问题是有不同认识的，有人认为既然担保了，只要钱不还就永远担保下去，还有一种认为主债权都没有了，担保人还承担那么大的责任不合适。从目前我们国家台湾地区的立法看，主债权消灭的，从消灭之日起担保权人再承担五年，过了五年就不再承担了。我们考虑主债权有一个时效的终止和中断的问题，如果担保权益跟着它终止、中断，这样对担保权人的权益拉得太长，所以现在我们规定了一个，就是抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权的，未行使的人民法院不予保护，也就是把担保物权的诉讼时效期间和主债权的诉讼时效期间并一了。也就是说只要在这两年期间，你就可以找担保权人行使权利，中断主债权的诉讼时效期间，如果主债权没有行使，期间也没有找担保权人，那么担保权人也就不再承担法律责任了。

我想这就是物权法担保物权编对于担保法的主要的修改，此外还有一些不是很重要的，时间关系我就不在介绍了。今天就讲到这里，由于经验的问题，讲得不对的地方还请大家原谅，谢谢大家！

第四讲 用益物权的基本问题和土地承包
经营权、宅基地使用

贾 民 东

全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任

大家好，今天我给大家介绍的内容是用益物权的基本问题、土地承包经营权和宅基地使用权，用益物权是物权法第三编规定的内容，这一编共有五章：一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。下面我就给大家介绍这三方面的内容：一是用益物权人的基本权利和用益物权的基本特征，二是土地承包经营权，三是宅基地使用权。

一、用益物权人的基本权利和用益物权的基本特征

用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。用益物权设立的目的是对他人的不动产或者动产进行使用或者收益，用益物权制度是物权法律制度当中一项非常重要的制度，它和所有权制度、担保物权制度共同构成了物权法的完整的体系。

（一）用益物权人的基本权利

用益物权人的基本权利主要是占有、使用和收益这三个方面。

1、占有的权利

占有是对物的实际控制，用益物权作为以使用收益为目的的物权，权利人对物的实际占有是它的前提，利用他人的物使用和收益，必然要对物予以实际控制，没有占有就不可能对物实现直接利用。

2、使用、收益的权利

使用是根据物的自然属性、法定的用途和约定的方式对物进行实际上的利用；收益是通过对物的利用而获取经济上的收入或其他利益。比如农户在集体所有的土地上进行种植业、林业、畜牧业等农业生产，自用或出售出产物，从而获得收益；再比如农户在集体所有的宅基地上自建房屋以供居住；还有我们在国家所有的土地上建设商品房以供出售，而获得收益。这些都是对他人所有的土地进行占有、使用和收益。

（二）用益物权的特征

用益物权作为物权体系的重要组成部分，具备物权的一般特征，同时还有一些它自身的特性，主要有这么几个方面。

1、用益物权是由所有权派生的物权

所有权是权利人对他人的财产直接支配的权利，包括在自己的财产上设立用益物权和担保物权，而用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，因此用益物权又被称作他物权，以相对于所有权的自物权。这是它的第一个特征。

2、用益物权是受限制的物权

相对于所有权而言，用益物权是不完全的，受一定限制的物权，主要体现在三个方面：

（1）所有权是物权种类中最完全、也是最充分的权利，所有权人对自己的财产依法享有完全的支配力，包括占有、使用、收益和处分这四项权能。而用益物权是权利人享有的对财产的占有、使用和收益这三项权能。虽然用益物权的权利人可以依法将其享有的用益物权转让和抵押，但是他不能转移财产的所有权，这是它的第一个表现。

（2）所有权具有恒久性，只要所有物存在，所有权人对所有物便享有永久的权利。而用益物权则具有期限性，虽然用益物权的设定往往期限比较长，但是它不是永久的期限。期限届满的时候，用益物权人应当将占有、使用的所有人的财产返还给所有人，或者申请续期。

（3）用益物权人必须根据法律的规定以及合同的约定正确行使权利，应当保护和合理地开发利用所有权人的不动产和动产，按照法律规定的用途或者约定的用途以及使用方法利用所有权人的财产，不得损害所有权人的权益。

3、用益物权是一项独立的物权

这点非常重要，用益物权虽然由所有权来派生，但是用益物权一经设立，便具有独立于所有权而存在的特性，这里边也有两个方面。

（1）用益物权使所有权对物的支配力受到约束，对物的占有、使用和收益的权能由用益物权人行使，所有权人不得干涉，所有权人不能随意地收回他的财产，不得妨碍用益物权人依法行使权利。同时，用益物权的义务人包括任何的第三人，用益物权人可以对抗所有第三人的侵害，这是它作为独立的物权的第一个表现。

（2）在所有权人的不动产或者动产被征收、征用的时候，导致了所有权的消灭或者影响所有权的行使，这时候所有权人可以获得补偿。在这个同时，如果导致了用益物权的消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人也有权依法获得相应的补偿。

4、用益物权一般以不动产为客体

用益物权多以不动产尤其是土地为使用收益的对象，由于不动产特别是土地的稀缺性、不可替代性，而且土地的价值往往比较高，再有土地的所有权不可转让性，这就使土地等不动产在上面设立用益物权成为经济、社会发展的必然要求。而动产的特性决定了通常可以采用购买、租赁、融资租赁的方式获得其所有权和使用权。

（三）建立用益物权制度的意义

建立用益物权制度对社会和经济的发展有着重要的意义。

1、促进资源的有效利用

随着社会和经济的发展，人们对土地等资源的需求不断扩大，而土地等自然资源相对稀缺、不可替代，为了社会和经济的持续发展，必然要对土地等自然资源有效利用，充分发挥其效用，建立相应的法律保障机制便成为用益物权法律制度的任务之一。用益物权法律制度可以在不能取得土地资源的所有权或者不必取得他人的不动产所有权的时候，用益物权人可以对他人所有的财产占有、使用而获得收益。对于所有权人来说，也可以通过设定用益物权将土地等自然资源交给他人使用，所有权人可以不必直接使用他自己的不动产，就可以获得收益。这个时候，所有权人和用益物权人都可以获得相应的利益，表明资源的价值得到了充分的实现。

2、维护资源的有序利用

这一点有三个层面的意思。首先，通过建立用益物权制度，确定所有权人与用益物权人之间的权利义务关系，使他们之间的权利义务关系达到平衡和协调。其次，用益物权制度所规定的所有权人与用益物权人之间的权利义务，是法定的权利义务，当事人不得随意变更，这样就避免了一方利用其社会或者经济上的优势地位，迫使对方放弃权利，或者增加本不应由对方履行的义务，以此来保障双方权利义务关系的长久与稳定。最后，用益物权制度赋予了权利人对土地等资源的占有、使用和收益的权利。同时，还要求权利人在行使权利时，应当承担保护和合理开发利用资源的义务。这对于保护和合理开发利用土地等资源，促进社会、经济的可持续发展有着十分重要的作用。

3、实行社会主义市场经济需要用益物权制度

在我们国家，国家对土地等自然资源实行公有制，它是我们国家生产资料社会主义公有制的重要组成部分，我们国家的宪法就规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地除法律规定的属国家所有的以外，属于集体所有；宅基地也属于集体所有。根据宪法的规定，我们国家的土地公有制有两种形式，一是国家所有，二是集体所有。土地等自然资源的公有制就决定了单位、个人利用土地等自然资源必然要在国家或集体所有的土地上设立用益物权。物权法有比较强的本土性，和一个国家的基本经济制度是密切相关的，用益物权制度也概莫能外。

在实行计划经济的时期，国家一般运用行政手段组织经济运行，国有土地的使用采用无偿划拨的方式，作为土地所有者的国家把土地划拨给国有企业等单位无偿使用。那么农村土地则由作为所有者的集体统一经营，集中管理，农户在集体所有的土地上进行有组织的生产劳动，按劳取酬，不发生所有权与使用权的分离。无论是国有的土地还是集体所有的土地的使用，都不采取设立用益物权的方式，因而也不需要用益物权制度。

物权法上的用益物权是土地所有权与土地使用权分离的法律形式，实行社会主义市场经济体制，作为土地所有者的国家将土地出让给各类企业等单位使用，成为国有土地使用关系的主要形式；作为土地所有者的农民集体，实行土地承包经营制度，将土地交给农户使用，成为农村集体土地使用关系的主要形式。因此，用益物权制度对于实行社会主义市场经济体制具有重要的意义和作用，用益物权制度也是我们实行社会主义市场经济体制的基本法律保障。

用益物权的权利类型在不同国家也有不同的制度安排，这主要是根据一个国家的政治、经济、历史和文化背景决定的。我们国家的用益物权制度是根据我们国家的社会主义基本经济制度来决定的。物权法根据我们国家的基本经济制度，以及建立和完善社会主义市场经济体制的要求，在用益物权编当中专门规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

二、土地承包经营权

物权法将土地承包经营权作为用益物权专章作了规定，这对于稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制、长期稳定土地承包关系、维护广大农民的根本利益、促进农业和农村经济的发展、保持农村的社会稳定具有非常重要的意义。

（一）物权法的颁布，标志着保障土地承包经营权的立法趋于完善

稳定土地承包关系，赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，关系到我们国家广大农民生存和发展的权利，也关系到我国的农业的持续发展、农村的经济繁荣和社会稳定。对于这么大的一个问题，确实需要有法律制度来保障，保障农民这一市场主体的土地承包经营权，也是我们民事法律的重要任务，我们国家对土地承包经营权的保护的立法有一个发展完善的过程。

1980年我们制订了《民法通则》，第一次在民事法律当中做出了土地承包经营权受法律保护的规定，但是承包双方的权利和义务仍是由承包合同来约定的。此后颁布的《土地管理法》、《农业法》等其他法律，对土地承包经营权所做的规定也多限于从合同的角度做规定，这些法律规定对完善土地承包经营制度，规范承包、发包双方的权利义务起到了非常重要的作用。但是它也有历史局限性，它仍然不能从根本上解决合同效力约束较低所带来的承包经营权容易受到侵害的问题。1998年党的十五届三中全会明确提出来，要抓紧制订确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权，为土地承包经营权保护方面的立法提供了指导的方针。1999年宪法修正案在1993年修正案的基础上进一步明确规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。2002年8月，全国人大常委会审议通过了《农村土地承包法》，这部法律遵循社会主义市场经济的规律，按照党的十五届三中全会的要求，以宪法为根据，从物权的角度对土地承包经营权作了规定，但是这部法律没有使用用益物权这个概念。

在制订物权法的时候，全国人大及其常委会始终将全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策、维护农民的根本利益作为总的原则中的一项重要内容。物权法在用益物权编中专章规定了土地承包经营权，将其作为用益物权中的重要权利。物权法把土地承包经营权作为用益物权体现了党的主张和人民意志的统一，实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，长期稳定土地承包关系，使广大农民享有长期而有保障的土地承包经营权，是党在农村的一贯政策，也是广大农民的热切愿望。在农村土地集体所有的前体下，由农户承包经营，也是建设中国特色的社会主义、完善社会主义市场经济体制的客观要求。因此，给予作为土地承包经营权人的农民群众以更好的法律保障，符合党的主张，符合农民的利益，也符合我们国家的国情。

（二）将土地承包经营权确立为用益物权，赋予农民长期而有保障的土地承包经营权

作为调整物的归属和利用而产生的民事关系的物权法，在土地承包经营权一章当中，开宗明义地规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，农民集体所有的和国家所有的、由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地依法实行土地承包经营制度，这一规定表明，农村集体经济组织实行家庭分散经营和集体统一经营的双层经营体制，农民集体所有和国家所有、依法由农民集体使用的耕地、林地和草地采取农村集体经济组织内部的家庭承包的方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。物权法围绕着“长期稳定土地承包关系、维护农民根本利益”这一个主题，规定了土地承包经营权人依法享有对其承包经营的耕地、林地、草地占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权人在集体所有的土地上对承包地享有占有、使用和收益的权利，体现了我们用益物权的基本特征，也体现了土地承包经营权人的基本权利。第一个表现是承包经营权人依法可以对承包地进行直接支配，不受其他组织和个人的非法干预和侵害；第二个表现是承包经营权人可以自主开展生产经营活动，根据自然条件、市场供求关系和效益原则，自主决定生产经营的种类和方式；第三是可以通过自用或者出售，直接获得农林牧等产品的收益。赋予承包经营权人这些权利，就从法律制度上保障了农民的土地承包经营权，进而也保障了农民的生存和发展的权利。

为了进一步体现土地承包经营权人对承包地享有的占有、使用和收益的权利，物权法还着重在以下几个方面作了规定。

（1）土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证和草原使用权证，并且要登记造册，以此来确认土地承包经营权。也就是说，农村土地承包经营权是合同生效就设立了，农户在土地承包经营合同生效的时候就取得了土地承包经营权，人民政府发放相关证书、登记造册是为了确认土地承包经营权。做出这样的规定，符合我们农村土地承包的实际情况，可以保障农户有效地取得土地承包经营权。

（2）物权法赋予了农民较长的土地承包期。物权法的规定是这样的，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30~50年，林地的承包期为30~70年，特殊林木的林地承包期经国务院林业行政主管部门批准可以延长。稳定土地承包关系关键是要有一个较长的承包期，物权法做的这些规定对农民的土地承包经营权长期得到保障有重要的意义。同时物权法在这个基础上，第一次以法律的形式做出了“承包期满，土地承包经营权人按照国家的有关规定继续承包”的规定，这就农民吃了定心丸。就是土地承包到期以后，按照国家的有关规定，还可以继续承包。

（3）赋予了农民享有土地承包经营权依法流转的权利。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依照法律的规定采取转包、互换、转让或者其他方式流转，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、入股、抵押或其他的方式流转。在稳定家庭承包经营的基础上，遵循依法、自愿、有偿的原则进行土地承包经营权的流转，以农户作为土地承包经营权流转的主体，有权依法自主决定土地承包经营权是否流转以及流转的方式。这是农民享有长期而有保障的土地承包经营权的一个具体体现，任何组织和个人都不得强迫或者阻碍农户进行土地承包经营权的流转。

（4）对承包地的调整和收回问题作了规定。承包期内，发包方不得调整承包地，如果由于自然灾害严重毁损承包地等特殊情况的发生，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当按照《农村土地承包法》的规定来办理。《农村土地承包法》规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”这是有关调整的问题，那么有关收回的问题，物权法也明确规定，承包期内，发包方不得收回承包地，《农村土地承包法》另有规定的，依照《农村土地承包法》的规定。《农村土地承包法》对收回承包地也作了严格的限制，全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿保留土地承包经营权，或者允许依法进行土地承包经营权的流转，是不能收回的；如果承包方的全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交给发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。这里边是不包括林地的，因为林地有它的特殊性，林地的生长周期非常长，投入也非常大，另外有很多风险存在，再有就是在砍伐上受到一定限制，所以我们对林地是不能调整、不能收回的。

（5）承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照物权法第四十二条第2款的规定获得相应补偿。也就是征收集体所有的土地应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保证被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这一规定符合“用益物权是一项独立的物权，土地承包经营权人是独立的民事主体”这一物权的基本特，能够更好地保护农民的切身利益，维护社会的稳定和谐。也就是说，在农村土地被征收的时候，土地所有权人和土地使用权人也就是承包经营权人都有权获得相应的补偿。

物权法明确把土地承包经营权确认为用益物权，能够更有利地土地承包经营权人的权利，维护农民的根本利益。把土地承包经营权规定为用益物权，而不仅是合同上的权利，它的法律性质和法律效力是不同的。

第一、用益物权的内容按照物权法定的原则必须由法律规定，而不是当事人来约定，承包经营权中的各项权利均为法定权利，而不是约定的权利。这样就能避免不公平、不合理的合同，也可以避免随意地变更和解除合同，这样就能确保土地承包关系的长期稳定。

第二、用益物权可以使农户获得较长的承包期，在承包期内发包方不得随意调整和收回承包地，承包期届满可以按照国家规定继续承包，给农户吃了“定心丸”。一般的合同期限相对比较短，也容易发生变换。

第三、用益物权人享有对土地利用的直接支配权，这就使农民获得了生产经营自主权，有利于农民依法自主经营，抵制有的乡村干部对土地承包经营权的干涉和侵害，更好地维护土地承包经营权。

第四、承包经营权人依照用益物权依法享有将土地承包经营权流转的权利，任何组织和个人不得强迫或者阻碍。如果按照合同关系，就难以形成承包经营权流转的基础。

第五、用益物权使土地承包经营权成为独立的财产权利，农户也由此成为独立的民事权利主体，当承包地被征收时，土地承包经营权人依法享有获得相应补偿的权利，更好地保护了农民的切身利益，而不是仅作为合同的一方当事人被忽视。

第六、当承包经营权受到不法侵害时，土地承包经营权人可以利用物权的保护方法，维护自己的合法权益。比如返还原物、消除危险、排除妨害。而作为合同关系，当事人一般只能要求对方承担违约责任。

物权法根据现阶段我们党在农村的基本政策和广大农民群众的意愿，通过确认农民对土地的用益物权，为确保农民享有长期而有保障的土地使用权、维护农民的根本利益提供了坚实的法律基础。

三、宅基地使用权

物权法对宅基地使用权也是专章作了规定，将宅基地使用权作为用益物权可以使农民安居乐业，使农民的基本生活也有了法律的保障。我们物权法规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用这个土地建造住宅及其附属设施。在物权法的起草和审议当中，对如何规定宅基地使用权的问题，特别是权利内容应该怎么规定，有不同的意见，物权法草案曾经规定，一户只能拥有一出宅基地，宅基地使用权人经本集体的同意可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地分配条件的农户，住房转让的时候，宅基地使用权一并转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地，农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地，同时在物权法抵押权一章中也规定宅基地不得抵押。

对这些规定，有的意见提出，目前不少地方的土地状况已经没有办法继续维持一户一宅的宅基地供给制度，有的地方停止供给宅基地已经有十年了，所以建议草案对宅基地这一章作原则的规定，以便适于新的情况。还有的意见提出，草案对宅基地使用权的转让和抵押限制太严了，建议修改，主要理由有这么几个方面：一是农民对房屋享有所有权，草案规定的转让条件实际上否定了农民对自己所有的房屋的支配权，农民最主要的财产就是房屋，如果不允许它用来抵押，农民也没有别的财产用于抵押贷款。二是对宅基地使用权转让的限制，不符合我们国家促进城乡一体化，消除城市与农村二元化结构的发展方向。三是现在很多城里人到农村买房，已经成为一种既成事实，对这个问题怎么办，同时很多农村人也住到了城市，原来的房子就空闲下来了，允许宅基地使用权的流转可以做到物尽其用、地尽其利。

而另一种意见认为：一是宅基地使用权本身具有身份性质和福利性质，是当前大多数农民安身立命之本，是农民赖以生存的保障，具有社会保障的功能，在当前我们国家农村的社会保障体系还不健全的情况下，不宜放开宅基地的转让和抵押。二是如果允许宅基地的转让和抵押，将会使农民失去最基本的生活条件，不利于农村的社会稳定。三是目前农村宅基地的管理比较薄弱，还没有形成一套成熟有效的管理制度，如果允许宅基地使用权向本集体以外转让或者抵押，会直接刺激多分多占宅基地，不利于土地资源的保护，也不利于节约土地资源。

关于宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题，是经过了反复研究的，我们国家的现行法律和国家有关加强土地调控的文件，它们当中都对宅基地使用权的转让和抵押作了规定。我们国家人多地少，应当实行最严格的土地管理制度，目前我们国家农村的社会保障体系还没有完全建立，宅基地确实是农民安身立命之本。从全国的范围来看，现在放开宅基地使用权的转让和抵押的条件还不成熟，特别是农村，一户只有一处宅基地，这跟城市是不同的，城市居民一家可能有几处住房，农民一旦失去住房和他的宅基地，将会丧失他的基本生存条件，影响社会的稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地的政策，也为了今后为修改有关法律或调整有关政策留有余地，物权法做出了一个原则性的规定，就是宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家的有关规定。

今天我给大家介绍的内容就这些，谢谢大家。