教学策略的书籍:江平 中国政法大学 终身教授:《物权法》的理想与现实（上）

《物权法》的理想与现实（上）
江平  中国政法大学  终身教授
上传时间:2008-10-28
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编者按: 2007年3月16日, 在第十届全国人大五次会议上, 历时13年的酝酿和广泛讨论、创造了中国立法史上单部法律草案审议次数最多纪录的《物权法》终于高票通过（ 表决时, 出席会议的2889名人大代表中的2799人投了赞成票） 。同日, 胡锦涛签署国家主席令, 公布《物权法》自2007年10月1日起实施。
《物权法》是一部规范财产关系的民事基本法律, 调整因物的归属和利用而产生的民事关系。其中规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”这部法律被认为全面准确地体现了国家基本经济制度, 维护了社会主义市场经济秩序, 对于推进经济改革和建设法治国家都有着重大意义, 标志着社会主义市场经济进一步完善, 政治文明迈出了重要一步。
中国在相当长一段时间内只讲所有制, 不讲所有权, 结果不同程度地造成国家、集体和私人财产遭到侵犯甚至被摧毁。改革开放近三十年来, 中国最大、最深刻的变革之一就是逐步建立了中国特色的社会主义物权制度, 保护国家与公民的财产权利, 从而激发了中国人民创造财富、爱护财富和积累财富的热情, 推动着经济发展。中国经济迅速发展, 富裕起来的老百姓普遍要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法的私有财产。
《物权法》体现了宪法精神。它体现了对不同物权主体实行平等保护的原则, 既尊重了国有财产, 也保障着富裕人群和贫困人口的利益, 有利于构建社会主义和谐社会。
2007年5月11日, 河北浩博律师事务所邀请我国著名法学家江平、贺卫方、渠涛、龙卫球（ 其中江平是《物权法》专家起草组负责人之一； 渠涛、龙卫球参与了《物权法》的起草工作） 等人到河北省邯郸市就《物权法》的有关问题举行了报告会。本刊就江平、贺卫方、渠涛、龙卫球在报告会上的发言予以刊载。
从《物权法》本身的立法进程看,我们看有三点是很突出的。第一个是经历了13年, 一部法律能经历13年立法的过程, 立法的煎熬, 应该说是很少有的。第二个是经历了8次在全国人大的审议, 一部立法在全国人大经过8次审议, 也是经历了空前的煎熬。另外, 大家也都知道, 《物权法》刚一通过, 胡锦涛同志就组织了《物权法》的学习, 并且对《物权法》的重要性以及《物权法》今后如何更好地贯彻实施提出了意见, 一部法律通过以后, 政治局常委立即组织学习, 恐怕也是空前的。那么我们就要问问, 这部《物权法》究竟是在一个什么样的历史背景下通过的？它本身带着哪些时代的烙印, 以及《物权法》在基本原则方面体现了哪些基本的原则？我今天主要从以下几个方面来讲。
一、宪法思维和民法思维的冲突对物权立法的影响
我们从《物权法》立法的基本原则可以看出整个贯穿的弧线是什么。从宏观方面讲, 每个宏观问题里又会碰到一些具体的问题。因为下面还有渠涛教授、龙卫球教授来讲, 我就讲这一部分。我认为, 在我们国家的民法典的起草过程中, 尤其是《物权法》的起草过程中有四个时代的烙印。
从时代背景、时代烙印可以看出来, 《物权法》本身的理想和现实。大家都知道, 在《物权法》起草过程中, 有的法学教授提出了《物权法》是违宪的质疑。一个人对一部法律提出违宪这么大的指责, 这是从来没有的。我们通常讲的违宪是政治行为违宪, 或者是哪个行为违宪, 指责一部法律违宪是空前的。《物权法》不是现在提出的, 2002年的民法典里面, 我们已经有物权这一编, 而且这一编的内容基本和现在差不多, 为什么2002年没有指责, 而是到了2005年才出现呢？ 这里有一个时代的背景。我想, 指责《物权法》违宪无非是讲《物权法》对国有财产保护还不够, 或者是把国有财产保护和私人财产保护放在了平等的地位上, 放在天平的同等的地位上, 同样一个分量。有人认为, 这是大逆不道, 你怎么能把私人财产和国有财产相提并论呢？你怎么能够把私人财产跟国有财产放在同样位置上呢？《宪法》讲的是以公有制为基础, 怎么能把这一点不突出啊？宪法里讲的是公有财产是神圣不可侵犯, 怎么把“神圣”两字给拿掉了呢？我想, 这不是某一个人的意见, 上面有人支持他这个意见, 下面老百姓也有一部分人支持。所以说, 《物权法》的颁布是意识形态层面的一个重大转折。
这个问题的解决不是我们学者的任务, 也不是立法机关的任务, 这个问题的解决渗透到了最高层来研究。大家可以看到, 这个问题在我们的《物权法》里面, 一方面, 我们的经济基础是以公有制为基础； 另一方面, 在市场经济条件下, 国家、集体、私人财产要受到平等的保护。我想, 这是一个非常重要的原因。或者说, 如果我们现在能够确立国家、集体、私人财产平等, 就意味着坚持市场经济；如果我们要坚持市场经济, 就必须坚持这个平等； 如果我们不坚持平等地位, 就意味着放弃了改革开放、放弃了市场经济。所以, 我把这个问题看成是坚持不坚持改革开放、坚持不坚持市场经济的一个重要标志。
我们之所以把国家、集体、私人财产受到平等保护的观点写进去, 这也是意识形态观念的一个进步。在立法过程中, 有人明确提出来, 私人财产、“私”是万恶之首； 甚至有人提出来, 将来我们社会主义目标是要消灭私有制, 为什么还要坚持国家、集体、私人财产平等保护的观点？我想, 如果我们现在搞改革开放, 仍然提出这样一个“消灭私人财产、私有制”的论点来, 那搞民营经济的人现在就要胆战心惊了。在这次讨论过程中就有一个民营企业家说: 闹了半天还是在利用我们啊, 现在让我们发展民营经济, 发展完了, 最后社会主义还是要消灭私有财产、消灭私营经济。我想, 这应该是为了防止对改革开放的冲击, 防止人们认为改革开放只是暂时性的、临时性的, 将来我们还是要去消灭任何的私有财产的这样一种认识。所以, 胡锦涛总书记在学完了《物权法》后, 他特别讲了要坚持“两个不懈”。一个是坚持不懈社会主义制度, 一个是坚持不懈市场经济。坚持市场经济就要坚持财产的平等保护、平等地位。
我们所有的市场经济法律都是建立在平等的基础上的。实际上就是要建立“三个平等”。第一个平等是中国和外国的平等。中国和外国的投资者应该是处于平等的地位, 这个问题在立法上和观念上大体已经解决了。2000年, 我们加入了WTO, 世界贸易组织就是要实现国民待遇平等的原则, 就是要实现平等待遇。这次在“两会”期间, 我们又通过了《企业所得税法》, 这就更进一步了。第一个平等的问题, 在我们的领导、在我们的律师、在老百姓中似乎都没有太大的问题了。第二个平等是国家和私人财产的平等。公和私能不能做到平等？这个问题在政策上已经明确了, 国务院的非公经济36条也出来了。但是,在意识形态上仍然没有解决, 在一些领导人的脑子中公与私是不可能平等的；私人的利益都要服从于公家的利益, 这种观念在思想意识形态是很深很深的。第三个平等是城乡之间的平等。这种城乡之间的平等, 反映在选举制度上, 一名人大代表, 不仅仅代表着城市居民的平等, 还应该代表着农村居民的平等。我们的教育制度、医疗制度、社会保障制度,都应该体现出平等。国家的土地和集体的土地能不能平等？农村人的一条命跟城里人的一条命能不能平等？在这“三个平等”里面, 我认为城乡平等是最难的。首先在制度上没有建立平等, 在人们的意识形态里存在有歧视农村、歧视农业的问题, 这个问题很严重。如果真正使中国与外国、公与私、城市与农村形成了平等地位, 那才是真正意义上的平等, 那才是平等基础上的社会。
这个平等当然还有现实意义上的平等。现在, 有人强调, 国家财产需要特殊保护, 国有企业需要特殊保护。其实,这种“保护”恰恰带来了很大的危害。前几年, 香港有一个案子, 香港的一家公司与我们的中国国际、中国南方、中国航空三大公司发生了纠纷。涉案中的被告在内地, 合同签订地在内地, 按说案件的管辖权应该属于我们内地法院, 原告却偏要在香港法院起诉立案。国际上跟国内大概也一样, 在案件的受理问题上, 争夺管辖权的问题经常会出现。因为在哪里打官司, 主要是看管辖地的法院是不是对自己有利。香港的法律是这么说的: 如果原告能够证明在香港以外的法院得不到公平审理的话, 那么香港法院可以受理。为了解决好这个案件的管辖权问题, 香港法院让原告和被告各找一名中国的法律专家拿出自己的意见, 主要回答两个问题: 第一个问题是,中国的法院对于国有企业有没有特殊保护？第二个问题是, 中国内地的法院有没有真正意义上的终审判决。在回答第一个问题时, 一位专家写了厚厚的一本法理意见。他在法理研究里面写的都是一些我们报纸上公开发表的材料。他最后得出一个结论是: 中国的法院对国有企业、国家财产有特殊保护的问题。
这个结论引用最多的话是五六年前各级法院院长经常在报纸上说的一句话:“我们的法院要对国有企业进行保驾护航。”开始, 我们听了对国有企业进行保驾护航, 觉得没什么, 社会主义国家以公有制为基础, 人民法院当然要为国有企业进行保驾护航了。但是, 如果把这句话拿到了境外, 拿到了香港, 这就不行了。人们就会得出这样一条结论: 法院院长讲这个话, 就意味着法院的天平是不平的。什么叫“特殊保护”？你怎么不提对民营企业进行特殊保护？你为什么不提对港商进行特殊保护？你是社会主义公有制国家, 人民法院是要保护公有财产, 如果这样的话, 私人财产、民营企业、外商企业就不会得到同样保护,就不会有平等的对待。如果说法院的 “天平”已经倾斜了, 人们还会到你这儿来打官司吗？ 人家自然不会到你这里来打官司。从这个角度上说, 《物权法》对于国家公有财产不进行特殊保护, 把国家集体、私人财产看作是平等的地位, 应该是非常重要的。
二、公权力和私权利的冲突对物权立法的影响
我们知道, 每一部法律的第二条是至关重要的, 它规定的是法律调整的范围。《物权法》第二条在原来的草案中规定, 它所调整的范围是“自然人、法人”。《物权法》里面的主体和《民法通则》都一样, 讲的都是“自然人和法人”。现在已经颁布的《物权法》中的第二条就没有“自然人和法人”这样的字眼了。《物权法》讲的是国家、集体和私人。这样的话就面临着第二个问题的争论。如果说第一大争论是平等与不平等问题的话, 那么, 第二个争论的问题就是“主体”是谁？因为, 《物权法》规定的主体与《民法通则》所规定的以及其他民事法律所规定的主体完全不一样。《知识产权法》规定的主体是什么？ 还是自然人、法人。《著作权法》加了一个“非法人单位”。股权的主体是什么？《公司法》讲了半天还是自然人持股、法人持股。这些都没有国家和私人的概念。唯有《物权法》才出现了国家、集体和私人的概念。大家知道, 《宪法》的口径和《民法通则》的口径是不一样的。《宪法》讲的是政治制度和基本经济制度, 讲的是国家、集体、个人。《民法通则》讲的是平等, 尤其是市场经济的关系, 更强调法人、自然人和其他经济组织。所以, 我们在开始对《物权法》进行起草的时候就有争论。我们争论所有权的主体能不能是“非法人团体、非法人单位”？为什么这样说呢？因为这个问题很重要。比如, 我要去房地产管理部门登记房屋所有权, 能不能登记为一个“非法人”单位；中国政法大学法学院能不能登记为房屋所有权人, 有的说只能登记为法人和自然人,这种说法对不对？这是法律必须要解决的问题。为了搞清这个问题, 我们查阅了很多资料。现在有四十多个法律和法规里面讲的都是“三个主体”, 即自然人、法人和其他经济组织。《物权法》怎么办呢？房屋所有权登记可以不可以用？建设用地使用权能不能用于不具备法人资格的非法人团体？其他经济组织能不能取得土地使用权？类似这些问题是非常重要的问题。大家有没有感觉到, 在《物权法》中“法人”所有权的一个字语都没有出现。我想, 过去把国家所有权与法人所有权对立起来了, 既然已经成为国家所有了, 法人怎么又会再所有呢？中国政法大学财产是谁的？你说是国家的也对, 中国政法大学的财产当然是国家的。既然中国政法大学的财产当然是国家的, 中国政法大学为什么还要承担国家的权利和义务？要说这个财产是中国政法大学所有, 怎么又是国家的。所以, 这是《物权法》里最最难办的问题。《宪法》里的财产所有权, 国家进行了最大限度的扩大化, 凡是国家机关、国家事业单位、国有企业财产都是国家的, 而在《民法》里尽量把国家的财产进行了淡化, 变成“法人”的利益了。
《民法通则》讲的是“自然人”, 《物权法》讲的是“私人”, “私人”能跟“自然人”是一个概念吗？不完全是一个概念。自然人是自然人, 私人是私人, 私人也不一样。究竟“私人”指的是什么呢？法律上也没有明确定义, 在这个问题上就出现了矛盾。我们可以说, 《物权法》虽然没有讲主体是“自然人、法人”, 当然适用《民法通则》了, 可以理解为民法典的一部分,或者是《民法》起草的一部分, 从主体来说没有什么问题。国家财产和私人财产具有平等的地位, 这是一大进步； 但是,在主体地位上妥协了, 出现了“两种主体”并存的问题, 以至造成了对《物权法》理解上的偏差, 出现了有人指责《物权法》违宪的问题, 也就不足为奇了。从以上来看, 应该说《物权法》的通过, 是在公权力和私权利冲突日益严重的情况下制定的。公权力和私权利冲突严重, 也就是我们通常所说的社会矛盾, 或者说“群体事件”的矛盾越来越多。在所谓“群体事件”中, 我们怎样看待利益的冲突和纠纷呢？我把它分为三种情况: 第一种情况是私权和私权的冲突。这种情况可怕不可怕？不可怕。私人和私人之间的权利冲突每日每时都有,公司与公司之间的违约、个人对个人的侵权不可怕, 只要有一个公平、公正的法院就可以解决问题；世界各国只要有一个普通的法院就可以把私权利的冲突很好地解决。第二种情况是公权和公权的冲突。公权和公权冲突太可怕了,因为公权和公权冲突曾经导致了前苏联、南斯拉夫整个国家的瓦解。但是, 这种公权和公权冲突在西方国家也不可怕, 它有个宪法法院。中国的公权和公权的冲突没有宪法法院来解决, 我们的一些违宪审查还不很完善。在我们国家有中国共产党的绝对领导, 哪个地方不听话, 把一把手换掉不就解决问题了嘛, 不怕你不听话。第三种情况是公权和私权的冲突。在中国, 公权力和私权利的冲突是最可怕的。从目前来看, 中国现在有三大问题: 一是征地, 引起了农民的不满, 造成了群众集体上访；二是拆迁, 碰到了“钉子户”, 重庆的“钉子户”事件就突出了公权力和私权利的冲突；三是城管, 城市里面的小商小贩, 和市容整顿矛盾突出。小商小贩好不容易用钱买一辆三轮车, 买一个榨油锅, 城管人员说给没收掉就给没收掉, 就业机会没有了, 小商小贩感觉到生存的手段被剥夺了, 他能不抗拒吗？所以, 公权力和私权利的矛盾在中国十分突出。而在这里, 弱势的是私权, 强势的是公权。而公权又有生杀予夺的大权, 你不听话我可以给你断水断电, 可以把你人抓起来, 再用“专政”的手段来处理。本来是私人财产保护中的民间纠纷范畴, 如此一来却诱发成了一起刑事案件, 矛盾越来越严重, 也越来越激化, 我们所要构建的和谐社会也就出现了严重的问题。所以, 在新的形势下, 如何保护私人财产,在公权力与私权利冲突的情况下, 如何总结好这方面的经验教训, 是今天特别需要研究解决的一个最主要的问题。
《物权法》是重点保护私人财产的一部法律, 我到今天也是这么论断的。如果有人说这部法律只是保护私人财产, 当然不对。因为, 我们的《物权法》也明确了保护国家财产、集体财产。保护国家财产还有另外的法律。我们的国有资产法, 吴邦国委员长说要加快制定,有了国有资产法就可以了。但是, 私人财产靠什么保护？前两年, 我们通过了修改的《宪法》, 把私人财产的保护问题写入《宪法》了, 这是一个很了不起的事情。私人财产虽然写进了《宪法》, 但是, 它也只是一个原则上的宣誓, 也只是一句话。那么, 对于私人财产保护的基本法是什么？ 前些年没有, 现在有了, 它就是《物权法》。保护私人财产,《物权法》责无旁贷。
从这个意义上说, 私人财产的保护地位在这部《物权法》中是很重要的。我们可以随便举几个例子来看。第一, 关于对农民利益的保护。《物权法》规定了有哪些事情必须由集体成员来决定, 由村民大会来决定, 而不再是由管理机构来决定。这个条文虽然不太齐全, 但是仔细看看, 主要讲的是一些重大的事情, 比如像土地承包的方案、利益的分配等等； 包括《村民委员会组织法》规定的管理机构, 必须由村民来选举, 村民有知情权, 等等。如果村民认为村里的管理机构对他的合法权益造成了侵害, 村民可以直接向法院提起诉讼, 要求撤销这个决定。这条规定很是类似《公司法》规定股东所享有的权利。股东有重大决策权、资产受益权, 有选择管理者的权力, 有对财务状况的知情权； 当股东的权益受到侵害时, 可以向法院提起诉讼, 要求撤销管理机构的决定。而且这次特别加了一条, 如果被征收的土地是农民承包经营的土地, 这个赔偿的款、补偿的款, 应该直接给承包经营者, 而不是给组织。像这样的一些具体的条文规定, 都是为了具体落实对于私人财产的保护。大家想一想, 这么多农民的利益保护, 是对私人利益的保护吗？这还涉及到怎么征收、征用农民的土地问题。什么叫公共利益？公共利益需要怎么具体化？像这样的问题是明确的, 怎么样来征收、征收的模式是什么？怎么给予补偿？原来比较笼统的一句话, 叫做“合理补偿”；在初期的管理方法是“适当补偿”, 这次《物权法》中规定的“相应补偿”, 这已经进了一大步了。但是, 还有不少的代表、委员和群众, 在他们的来信说: “相应”这两个字弹性太大, 要求具体。大家看看在征收农民土地时候的补偿, 《物权法》除了规定的三种补偿费用情况以外, 又特别规定了一条, 这就是“征收农民的土地”,除了补偿原来的三种费用外, 还要足额安排被征地农民的社会保障费用。我们现在还没有全国统一的、覆盖农村的保障制度, 你征农民的土地也要给社会保障的费用, 因为农村的社会保障制度,基本上靠这块“地”, 你把土地征收征用了, 农民怎么办？这些例子说明我们国家在物权立法的时候, 重点、重心还是加强对私人财产、私人利益保护的力量。第二, 关于公权和私权的冲突。我们应该注意一个问题就是《物权法》里面规定的是私权, 公权力在此没有办法规定。而《物权法》和《合同法》比起来有区别, 《合同法》是双方当事人之间权利义务的关系, 跟国家几乎不发生任何关系, 《物权法》解决的则是物权的占有、使用、处分这样一种关系。
在《物权法》的背后, 还有很多公权力在起着作用。第一个起公权作用的是“不动产登记制度”。不动产登记制度由谁来登记？是政府来登记, 权力机构来登记。可见法律法规对不动产登记的范围、机构和办法没有做具体的规定。将来不动产登记要有一套全国性的法律或法规, 公权力在登记制度里有很多空白。不动产登记给权利人造成损害要赔偿。这是一种什么赔偿？这种赔偿是行政赔偿、国家赔偿还是民事赔偿？需要登记哪些东西？是实质审查还是形式审查？虽然以形式审查为主, 那登记机构审查了, 有了过错怎么办？这一系列的问题都还没有进一步规范。第二个起公权作用的是“征收、征用”制度。征收、征用土地也有国家权力的干预。现在的房地产制度、拆迁制度还存在有不少的问题。大家都很关心重庆“九龙坡案件”, 现在正在解决。前两天, 我从重庆回来, 大家特别关心对这件事情的处理。我在给国家行政学院学生讲课的时候, 把重庆的“九龙坡案件”看作是一个典型的案例。这个案例告诉我们, 当私权和公权发生冲突的时候,公权力怎么来行使？据说, 世界各国媒体都在关注这件事情, 连半岛电视台都来了。全世界都在关注, 都在拿着摄像机对着你。如此, 政府的公权力怎么办？拆还是不拆？推还是不推？如果拆, 依照国务院拆迁条例, 应该由谁来拆？如果由开发商来拆, 开发商必须取得拆迁的许可, 然后才能拆。可是, 《物权法》规定的主体是国家、是政府。若是补偿, 由谁来补偿？不是开发商, 而是由国家来补偿； 国家把你的房子拆了, 由国家来补偿, 拆迁也应该是国家机关来拆迁, 不能够把国家权力完全推给开发商。《物权法》颁布实施以后, 这个公权力是跑不掉的。国家想推托, 政府想推托, 不愿意介入纠纷, 不愿意介入到矛盾的冲突点, 让开发商去解决, 解决不了, 再让拆迁管理部门、政府部门来解决。最后, 政府来裁决, 政府当了仲裁员了。开发商与被拆迁人达成的协议, 政府不应该扮演主体的角色了。
原来的《物权法》（ 草案） 征收征用土地的权力是谁？为什么《物权法》里这句话没有写？这是因为有权力拆迁的是公权力的行使, 《物权法》是保障私权利不受侵犯, 不能解决这些公权力的问题。这一部分的权利应该有专门的法律或条例所规定。建三峡水库, 100万居民要移民, 政府都没权了, 连国务院都没权, 得到全国人大会议上通过才行。这次在重庆九龙坡谈判的时候, 房地产管理局有人说: 你讲完了我很受启发, 再有这种征收征用的拆迁问题, 我们要通过人民代表大会、通过地方改造方案,经过民意代表决定才行。人大做了决定, 政府来执行, 效果就不一样了。
当然, 对于公权力与私权利所发生的冲突, 拆迁也好, 征收也好, 补偿也好, 我不是说把一切问题都交给人大。有人说, 这毕竟是一个程序规定, 如果有这样的程序就好多了； 还有法院最后来裁决。征收征用的问题, 涉及到很大的公权, 包括公权力行使的范围,包括公权力行使的程序, 《物权法》都要考虑到。我们可以说《城市规划法》也要变了, 现在正在讨论中。但是, 《城市规划法》不能随意变更。上海市淞江县一个台商找我谈了这个意见, 他说他在淞江县开辟了一个新的文教区。当时, 在这儿申请台商企业时, 地方政府和有关部门也没有给他说规划问题, 文教区企业盖成了, 开始赚钱了, 他们要我搬走, 不行！ 我得告他们。于是就告到了法院, 告到了国务院法制办。这位台商说: 你们怎么能说改变就改变规划呢？是呀, 当时建企业的时候, 当地的政府或部门没有告诉人家什么规划问题,经过三五年时间的投入, 现在变成了文教区了, 怎么能随便变化呢？后来, 我在国家行政学院讲课, 又讲到了这个例子。这位台商说上面、下面都在报道我们台商, 台商的利益很敏感啊； 对裁判也有意见, 不能随便侵犯台商的利益。
我说, 最后你们怎么解决的？他说, 这个问题非常难办, 我们告诉上海市政府,多给他们几个钱得了, 中国最后的办法是多给几个钱就能解决问题。但是, 这不是法治手段嘛！ 到底应该由谁来改变规划？这次确定了的规划, 就不能随便改变, 要有程序。按照我们现在的拆迁办法, 规划局列了规划, 规划局想拆就能拆, 政府的权力也太大了, 太滥用了。第三个起公权作用的是“行政许可”制度。我们应该看到《物权法》里面所规定的物权有两类: 一类是任何个人也好、法人也好, 可以能够自己取得的, 不需要任何政府批准。另外一类是, 有一些权利必须取得政府的许可才能获得。比如, 建设用地的使用权需要经过许可；采矿权、探矿权需要许可； 一些用水权需要许可； 捕捞、养殖业也需要许可, 特别是一些私人性质的许可物权。我们没有分类许可物权是由行政负责。这个是很重要的, 你所享有的物权怎么取得,还有一个政府许可为前提。第四个起公权作用的是“国有资产”制度。国务院是国家的公权机关。我们在《物权法》里明确了国家财产是由国务院代表国家行使所有权；所以各级国有资产由国务院授权, 国有资产管理监督部门行使权力, 国有资产是公权的领域。第五个起公权作用的是“群体关系中的物权”制度。现在有一种物权叫“群体关系的物权”。一般说来, “物权”表示着物的所有, 物的行使, 我怎么使用跟任何人没关系, 这是我的。但是, 我们应该看到,在群体关系里一个权利人要行使权利,必然和其他人的群体权利相冲突、相联系、相连接。“物权法”有“三大群体关系”: 第一个是共有关系。主要是家庭夫妻、婚姻这样一些关系。第二个是相邻关系。主要是农业、工业都会碰到的相邻关系。第三个是社区关系。它是区分所有权、共同居住权所形成的周边关系。这“三大群体关系”是当前构建和谐社会的核心问题。相邻关系看起来似乎是“两块地”, 是农民跟农民之间,城市的楼上和楼下的关系, 其实不然。
用水的问题本来是很简单的相邻关系, 但是重庆一闹大旱, 群体关系就紧张了, 这条河就那么点儿水, 上游把水拿走了, 下游一点水也用不到, 怎么合理分配、谁来决定合理分配？一个村里面就那么几口井, 大旱了怎么办？哪个是私人的？所以, 在这种情况下公权要介入。许多地方在特殊情况下, 如在大旱情况下, 规定了水的使用的办法。社区的所有权也是这样, 社区委员会怎么成立？跟政府是什么关系？不知道大家注意到没有, 当讲到社区关系的时候, 还特别加了一句话, 这就是“物权法”第75条所规定的“地方人民政府有关部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。在这个小区里面谁来召集业主委员会？谁来召集业主大会？哪一个业主有权？出一个布告今天要召开业主大会, 别人不来怎么办？ 你有什么权力？ 政府需要帮助、需要协助, 各地政府、各地方都有业主管理、物业管理的条例和办法。我在《物权法》通过后第一次去深圳讲课。在听课的人当中有一位是西南政法大学毕业的。我问他: 你从那么好的学校毕业后在深圳干什么？ 他说: 原本在政府工作, 现在被派到街道委员会最基层了,让他到街道组织成立专门业主委员会和指导工作。我说: 你这个工作很有意思, 一方面你不能越权, 因为政府不能起领导作用, 政府只是起指导作用。但是, 没有政府的指导和第一推动力, 可能你这个小区的业主委员会永远不能成立, 矛盾会越来越尖锐, 甚至几个业主委员会都成立了, 又都要打架。北京的物业管理、业主委员会成了社会稳定的又一大难题。在这种情况下, 政府的公权力如何来解决类似问题？我认为,公权力和私权利要从以下几个方面来考虑: 一是私权利如何防止公权的侵犯；二是公权怎么行使； 三是老百姓对公权行为不服怎么办？这是一个很大的难点问题, 也是涉及到公权力和私权利冲突的问题。如果老百姓对拆迁不服,拒绝搬迁； 如果对老百姓补偿不服、告到了法院, 法院不受理怎么办？老百姓的私权利保障就要受到损害了。大概在五六年前, 南京市就发生了这么一起案件。政府补给了拆迁户的钱, 这位拆迁户认为自己不能在原来的地方买到二手房, 于是就告到了法院, 法院不予受理。其理由是, 拆迁户告的不是政府的具体行政行为, 而是政府的抽象行政行为。这是南京市政府颁布的一个规范性文件所规定的。如果按照这个标准应该补给拆迁户50万元, 拆迁户对这50万块钱补偿标准不同意而告状, 但法院不受理, 因为, 这个规范性文件所规定的补偿标准适用于所有老百姓。如果政府该补偿拆迁户100万元, 结果只补偿了拆迁户50万元, 你拆迁户可以告。这是《物权法》在保障私人权利方面存在的又一个欠缺问题。但是, 这不是《物权法》本身所能解决的, 要靠将来《行政诉讼法》不断的完善来解决。现在“三大诉讼法”正在修改, 《刑事诉讼法》《民事诉讼法》可能要早一点。《刑事诉讼法》应当引入外国的司法审查制度, 也就是政府的规范性文件, 抽象性的行政行为应予以审查, 如果政府的行政行为确实违反了《物权法》、侵犯了老百姓的利益, 补偿的标准太低, 不能让老百姓买到同样的房子,法院可以撤销政府的规范性文件。
除了刚才我讲的《拆迁条例》《城市规划法》《行政诉讼法》, 还有一个公权的法也非常重要, 现在正在制定, 这个法叫做《行政强制法》。我们有《行政复议法》《行政诉讼法》《行政许可法》《行政处罚法》, 但是还没有《行政强制法》。上述重庆的这个案子提出了一个问题, 这就是哪些强制行为是由政府来实施的？哪些强制行为必须由法院来审理？这个问题要解决, 但是也不能一切都推给法院； 政府不能软弱到连一点强制的手段都没有。政府已经生效的一些《决定》, 经过必要的法律程序仍然有效。政府怎么来执行呢？这次重庆在解决“九龙坡案件”的问题上, 他们的市领导也是听了各方面意见的。有美国的一个学者说: 这种情况还不强制执行, 你们政府太软了。其实, 政府做了的《决定》不能执行的问题, 其他地方也存在着。从这个角度讲, 政府的强制手段就是软了一些。现在, 有的地方政府对于在拆迁中出现的一些“钉子户”用推土机推倒, 政府有没有这个权力？有的地方没有经营执照的小铁矿、小煤矿, 而且矿的生产条件又很危险, 你让他停, 他就是不停, 能不能放一个炸药包把它炸掉？现在都有争论。政府为什么不能对其进行没收？什么情况下没收、什么情况下罚款？这样的问题按照《物权法》的规定进行。《物权法》要保障这些合法的财产, 怎么办呢？这些都是很重要的问题。
三、意识形态和公民利益的冲突对物权立法的影响
上述这些问题, 是当前《物权法》所涉及的一个非常突出的矛盾。这是因为我们要深化改革, 尤其是土地问题要继续深化改革, 如果在改革中有不妥的地方, 就会造成社会不稳定, 尤其是农村土地关系的不稳定, 就会带来巨大的社会风险。所以, 这个问题,应该和别的法律的制定不一样。如果修改《公司法》, 一年多就可以完成了,但是《物权法》就不同了。在《物权法》中能表现出中国特色的就是土地制度。有学者说我国的《物权法》是抄德国的, 其实不是。德国的《物权法》没有土地承包经营权, 德国的《民法典》更没有宅基地使用权。我们应该看到任何一个国家的《物权法》, 它的核心问题主要是“不动产”, 或者说主要是土地。过去没有一部立法用“物权”两个字的, “物权”的词语头一次出现在我国的《物权法》中, 不仅中国人不好理解, 英国人、美国人也很难理解。《纽约时报》记者在访问中国时, 他拿到稿子后, 将《物权法》改成了“不动产权利”。
《物权法》的核心问题是“不动产”, 而“不动产”的核心的问题是土地。在中国, 土地所有权是根本不能有半点流通的。国家的土地不能买卖、不能出租、不能抵押；集体的土地也不能。中国的土地所有权跟市场经济没有任何关系。我国改革开放以来, 市场化的特点就是土地使用权, 在我们的法律中叫作“用益物权”, 主要体现在土地“用益物权”的关系上。土地“用益物权”所涉及的重要问题是它的流通性, 我们讲改革就是让“用益物权”更多地进入流通渠道。过去根本不能流通的, 现在要进入流通。要进入流通的话, 应该说《物权法》有一个很重要的物的分类没有写进去。在《物权法》的起草过程中, 有很多人说: 《物权法》的主体法律进行规定了, 客体为什么不规定？为什么不规定物？物有各种划分, 它包括“种类物”“特定物”“动产”“不动产”这样或那样的物。其实, 《物权法》中的“物”在市场流通领域里是最重要的, 应该划分为“禁止流通物”“限制流通物”和“自由流通物”； 哪些“物”可以自由流通, 哪些“物”限制流通, 哪些“物”禁止流通, 这是我们最关注的问题。“动产” 已经有了,像毒品、枪支等, 任何东西都有一定的限制。这次物权立法对于土地使用权的流通性做了认真的考虑。
土地承包经营权分成两种: 一种是耕地的土地承包经营权。广义的耕地包括林地和草地； 还有一种是荒地。对于耕地的承包经营权, 土地承包经营权人可以采取转包、互换、转让等方式进行流转。要特别注意这个“流转”用词。转包可以, 互换可以, 转让可以。但是, 为什么还要加一个“等”字呢？“等”是什么东西？“等”实际上就是有关《土地承包经营法》的单行法规了。如果我是一个农村承包经营户, 我有5亩地, 我能不能出资入股？那就要翻一翻《土地承包法》了。《土地承包法》明确规定农村耕地的承包经营权可以出资, 但只限于发展农业为目的, 出资入股搞农业可以。比如,邯郸有一个农业承包户要跟台商搞开发新的水果品种, 或跟哪个台商搞新的杂交水稻, 一方出地, 一方出技术、出资金共同搞, 完全可以。为什么不可以呢？我自己承包经营的土地, 我出资入股搞新的技术, 仍然用于农业生产, 完全可以。但是用于商业开发、用于搞别的就不行了。为什么可以转让？出资是有一定目的的, 但不许抵押。当时, 考虑能不能抵押？抵押就麻烦了。一个承包经营的农户要是在银行借了钱, 拿自己承包经营土地做抵押, 到时还不了钱怎么办？ 银行不可能拿钱换地自己来经营。
否则, 银行就会说: 抵押了半天, 我们银行自己种起地来了。拿土地做抵押对于银行来说成了烫手山芋了。有的说: 我拿承包经营的土地开发房产行不行？耕地不能用作其他目的, 拿承包经营的土地开发房产肯定是不行的。拿承包经营的土地进行拍卖, 也可以。拍卖给谁？谁买？买地的人只能自己种这块地。农村承包经营的土地可以转让, 出资是有限制的, 抵押是禁止的。这就是说, 农村耕地的承包经营权是限制流通, 不是绝对不能流通, 也不是绝对自由流通。另外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地, 可以转让、入股、抵押, 或者是以其他方式流转”。这个地方的用词是“转让、入股、抵押”, 或者“以其他方式流转”。如果是荒地的话, 完全可以入股、抵押。在荒地上搞一个休闲场所, 在荒地上搞一个旅游的地方, 把荒地充分利用起来, 而且还可以以其他方式进行流转, 任何方式都可以, 互换也可以, 出租也可以, 转包也可以, 赠与也可以, 所有的流通方式都可以。但是,“转让”“入股”“出资”是不一样的。按照《公司法》规定, 土地使用权出资入股要“转让”财产权； “转让”更是要“转让”财产的权利。同样都是“转让”, 但是内容性质却不一样, 这里的“转让”相当于买卖的性质, 而“入股”是“出资”财产形态的变化。本来是一种“物权”, 现在却变成了“股权”, 我的土地使用权我再来出资, 这个性质就变化了。但是, 它不等于买卖, 不等于转让, 有偿转让。所以, 有的土地管理部门、税务部门的同志说: 那不行, 你这个名字要改变, 把股东出资的土地变成了公司所有、公司的名下, 按转让的办法来纳税； 转让是转让, 出资是出资。现在很多人都不太了解这一点, “转让”和“出资”是分开的。实践中出现了以“出资”为名实质上是“转让”的问题。以股权转让的形式, 掩盖了土地使用权的转让, 司法怎么来解释？ 我总不能说“转让”等同于“出资”、“出资”就是“转让”吧？不能这么说。我们再来看看“建设用地使用权”的流通范围。建设用地使用权人可以有权“转让、互换、出租、赠与或者抵押”, 但“法律另有规定的除外”。这里加了一个“另外”。“建设用地使用权”有五种。“出资”和“赠与”是次要的,“赠与”也是权利的“转让”, 跟“转让”差不多。从这里我们可以看到, 建设用地使用权人拥有了“转让权”“出资权”和“抵押权”, 这就是一个流通的标志了。当然, 别忘记还有一个“法律另有规定的除外”。这个“法律另有规定的除外”, 一是包含了对这种权利的限制, 如果是划拨的土地当然不能。二是和前面讲到的荒山、荒地的流通范围又有不一样。为什么？因为这一部分有一个土地管理的规定, 没有经过开发你想卖不行, 想转让不行。如果你在两年内不开发, 国家可以收回。
出处:《社会科学论坛》(学术评论卷)2007年第11期