温碧霞写真:劳动合同法期待完善

    变味的保障

    12月31日，2008年的最后一天，北京劳动法学会委员、公益律师沃兴伟选择在北京市小小鸟打工互助热线的办公室里接待前来咨询劳动合同纠纷的工人。

    河南小伙袁国旗代表自己在北京振远护卫中心担任押钞司机的16位工友前来询问，为什么他们加班没有加班费，平时也没有双休日和年假。

    沃兴伟从袁国旗带来的材料中拎出一份无固定期限合同——这种合同形式曾受到企业严厉指责，称其容易“养懒汉”。

    沃兴伟从这份随手挑选的合同中发现了许多对工人不利的漏洞：合同居然没有起始日期，劳动工资也没有写明，工人加班的工资标准以北京市当年最低工资标准计算，劳动争议协商无效应该是可以在一年内申请仲裁而不是60天……“这部法有很多漏洞，造成实施过程中企业疯狂钻空子。”沃兴伟指着这份合同里关于司机给公司造成损失要进行赔偿的条款对南方周末记者表示，劳动合同法并没有规定赔偿1个月工资还是10个月工资，类似的法律漏洞导致员工面临巨大不公平。

    不仅如此，全国还有更多的工人在劳动合同法实施一年来，依然没有签署劳动合同。

    2008年12月底，全国人大常委会公布了劳动合同法执行一年来的情况检查报告。

    报告对于这部法律的评价是“总体情况是好的”——劳动合同签订率明显上升，新签劳动合同的平均期限有所延长。但餐饮、娱乐、旅游等服务业和建筑业的劳动合同签订率较低。这些行业属于劳动密集型，企业大多规模小、用工灵活，但在企业用工管理和政府监管方面都存在薄弱环节。部分中小企业和私营企业劳动合同签订率较低。

    现实的情况是，不仅仅是小企业不遵守劳动合同法。大量的跨国企业和国有企业都在钻劳动合同法的空子。

    记者了解到，一些对职业技能要求较高的行业也大量使用派遣工。例如四大国有商业银行和中国邮政、铁道部各铁路分局等都有大量派遣工。老百姓平时去银行办理业务碰到的柜台服务员和操作员大多数也是派遣工。

    这些情况引起一些有识之士的担忧。

    几乎与全国人大发布劳动合同法执行情况调查报告的同时，一群在校大学生通过亲身体验打工的调查方式，发布了一份名为《可口可乐调查报告》。报告称可口可乐中国系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危险、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，而且还被拖欠甚至克扣。

    可口可乐不愿意跟学生协商，选择了冷处理，因为学生毕竟是第三方，缺乏当事人和诉讼人的主体资格。报告起草人之一杨郑君告诉记者，他们正在寻找愿意站出来起诉可口可乐的企业员工。

    被刻意曲解的“善”法

    全国人大的调查报告特别提到，劳务派遣用工中不规范的问题亟待解决。

    按照劳动合同法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但立法过程中的博弈导致这个法规的不明确，原本草案规定超过一年的岗位不允许派遣，但是通过的时候去除了这一条款。2008年9月18日的劳动合同法实施条例草案里原本也有超过6个月的岗位不能用派遣工的规定，但最终也被删除。“劳动合同法实施了，想干么？那继续使用派遣，不想干？那就滚蛋。”中华全国律师协会法律援助与公益事务委员会秘书长时福茂律师告诉记者，他曾代理过肯德基、中石化和建工集团的劳务派遣诉讼案件。

    在他看来，由于劳动合同法对于派遣工适用范围简单地圈定在“替代性、临时性和辅助性”之内，而没有像国外那样列出具体的行业、工种和职业，造成了一种“逆向派遣”的现象，很多企业干脆赶在劳动合同法实施之前，将在公司干了多年的老员工终止合同并给这些被踢出家门的员工找个派遣公司作为娘家，再派遣到企业以节省用工成本。

    当员工与企业无法在逆向派遣上达成一致时，员工最终只能与企业解除劳动关系。

    王静于2002年7月经人介绍到北京建工集团的搅拌站从事司机工作，并加入公司工会，2003年6月1日又与该单位签订了聘用协议书。2006年王静在正常工作中，北京建工集团要求王静与河北省阜城县就业服务局签订劳动合同并被劳务派遣至搅拌站，但王静自始至终一直在建工集团的原岗位工作，直至2007年12月被解除劳动关系。

    按规定，北京建工集团解除与王静的劳动关系，应当支付相应的解除劳动关系经济补偿金及50%的额外经济补偿金。但此时的王静已经被北京建工集团以一纸合同转给了河北省阜城县就业服务局，建工集团尽管解除了与王静的劳动关系，却未向其支付任何补偿金。“按照新法，终止和解除劳动合同要给补偿金，员工用完了就踢给派遣公司，派遣公司也不用赔偿，它把人员派往别的公司就行了。因为合同到期了，你跟派遣公司的合同没到期，你不去新单位的话，我给你开个基本工资就行。”时福茂说。

    对工人伤害更大的隐藏在逆向派遣中的“假派遣”现象。

    张光明、孙山昌、张振忠等42人是中国石油化工股份有限公司石油化工科学研究院的保安，他们都是工作多年的老员工，时间长的达到12年。2008年1月29日，石油化工科学研究院的管理人员要求张光明等人在未满期的劳动合同上签了字，表明张光明等人自愿与单位解除劳动合同且时间为2007年11月30日。2008年1月30日，石油化工科学研究院的管理人员要求张光明等人签订了新的劳动合同，合同上的单位是北京佳强保安服务技术咨询有限公司，且时间为2008年1月1日，合同期限自2008年1月1日到2008年12月31日。

    时福茂告诉记者，这样“假派遣”会造成劳动者的工龄缩水等情况，侵害了劳动者的合法权益。而且很多所谓的派遣公司，都不是劳动行政管理部门审查合格的劳务派遣单位。

    执行标准的两难

    由于法律规定的模糊，外企、国有企业正越来越多地使用劳务派遣这一侵害劳动者权益的用人方式。

    粗略估计，仅北京市就有上千家劳务派遣公司。在现行体制下，劳务派遣员工可能会遇到几类不平等状况：首先是待遇问题，被派遣者到了用人单位后与原单位职工待遇不平等，这些待遇主要指非法定的待遇，如年终奖、发服装等；其次是保险问题和工伤问题，特别是解除劳动合同问题。

    按照劳动合同法规定，企业主动与员工解除工作关系，应由企业给予员工补偿金，但用人单位与被派遣者之间解除的是工作关系而不是劳动关系，这种情况在现行法律法规中没有考虑到。

    劳工问题专家、中国社科院社会学研究所研究员石秀印认为，中国还不到实行劳务派遣工的阶段，劳务派遣工是应该取消的，而在欧美这块很少。他建议等到中国的工会制度健全和劳动法治健全，工人在工会的带领下能够成为一种影响法律的力量时，劳务派遣工制度才是可行的。“中国开了这个口子，造成很多很多问题。”石秀印对记者表示，要保留这个制度的话，就要迅速推动劳动合同法精细化。

    但贯彻实施劳动合同法正面临新的情况。

    2008年10月份以来，受国际金融危机影响，国内企业经营困难加剧，企业欠薪情况增多，企业足额缴纳社会保险费的难度加大，有的地方还发生企业主欠薪逃匿事件，劳动争议案件大幅上升。

    法律条款的完善迫在眉睫，但这个经济冬天的现实却让决策者畏首畏尾。

    不过，在时福茂看来，解决派遣工问题并不会压垮企业。他提醒说，如果劳动合同法实施2年后还没有具体细节的话，劳务派遣工问题解决起来将越发棘手。他建议可以先出台一个司法解释，然后要么修改劳动合同法，要么修改实施条例，总之是需要明确派遣的岗位的具体内容，可以列出相关职位和行业，并在合适的时间推出修改办法。“到目前为止，还没有一个关于劳务派遣工、假派遣或者侵权问题的胜诉案例。基本是来一个败一个，很多法院在地方政府和企业的双重压力下，干脆就不受理。弄得不单劳动者，连律师都失去了信心。”时福茂说，这肯定不是立法者的初衷。