游戏直播什么cpu最好:劳动关系解除谁之过？—用人单位系列二

一直引用胜诉案例写文章，这次引用一败诉案例，希望抛砖引玉，给大家作参考。

基本案情：

2010年7月10日，杨某（下称“杨”）入职东莞市莞城某餐厅（下称“餐厅”）任服务员一职，基本工资960元/月。2010年9月10日餐厅主管以杨 “利用职务之便，营私舞弊”为由将其解聘。杨不服向东莞市人力资源局莞城分局申请劳动仲裁，要求餐厅支付其2010年7、8月份加班费592.54元、2010年9月份工资及加班费454.75元，违法解除劳动合同赔偿金920元。

本案接手后，收到杨的材料有：

1、仲裁申请书一份 ；

2、工资条复印件一份。

餐厅持有的证据有：

1、劳动合同一式两份；

2、离职申明一份；

3、餐券7张；

4、银行转账记录两份。

根据杨的仲裁请求，焦点归纳如下：

1、餐厅是否足额支付杨的工资及加班费；

2、餐厅解除与杨的劳动关系是否合法。

根据上述材料分析如下：就加班费及工资而言，根据杨的考勤记录情况及其离职时确实没有领取2010年9月份工资，且杨在申诉书里反映的考勤时间也是事实，没有问题。因此，餐厅无须另外提交考勤证据。但餐厅理应向其支付工资，至于加班费，则根据其考勤来计算，餐厅未足额支付其加班费。

那么餐厅是否违法解除与杨的劳动关系呢？解除与员工的劳动关系正常情况下须有两个依据，一是企业的管理制度，二是员工构成可以解除劳动关系的事实。

那么，本案中，企业管理制度餐厅是有的，但一是餐厅无工会组织，规章制度没有到有关部分备案或通过工会；二是规章制度没有杨的签名，没有其他证据显示规章制度有告知杨或培训过杨。因此本案解聘依据不足。

另外，可不可以说杨不符合录用条件呢？就本案合同而言，杨已经过了试用期，试用期从2010年7月5日起计算，为期2个月，到2010年9月5日，杨已经过了试用期。

另外，即使说杨不符合录用条件，但劳动合同及入职登记表均无显示录用条件是什么，引用什么依据也是一个障碍。

经过上述分析，认为餐厅是否合法解除与杨的劳动关系风险较大，但也不是全无希望，杨毕竟在离职申请书签名，申请书上记载杨有“利用职务之便，营私舞弊”字样。虽然餐厅无规章制度及录用条件的依据，但劳动仲裁庭可以凭自由裁量权还分析判断杨是否构成严重违纪或不符合录用条件。

又因杨仅只交工资条，未交其他证据，杨显然提交劳动关系证据不足，这个在后面仲裁庭调查可以看出。

综合上述分析，笔者采取如下策略：

因杨提交劳动关系证据不足，便认为先行不确认餐厅与杨的劳动关系，待杨补充银行工资转账记录后，再提交相应的证据。

这样做的目的有二：

一是如果劳动关系未能确认，那么餐厅无须向杨承担任何责任，包括前述工资、加班费及是否违法解除劳动关系要支付赔偿金。

二是如果杨事后补证的话，提高杨仲裁难度，有利于以较有利于餐厅的情况下调解。

庭审中，一再强调杨有举证责任，餐厅无义务确认与杨之间的劳动关系。

但笔者未预料仲裁庭因杨的证据不足便直接到餐厅调查取证。

这一点是笔者工作未做好，未能预测劳动仲裁庭会因劳动者劳动关系证据不足直接到用人单位取证（一般情况下，劳动部门很少如此操作）。这样，仲裁庭通过向餐厅员工取证的方式确定了杨与餐厅之间的劳动关系。

由于知道餐厅员工笔录对餐厅不利，事后笔者立即补交餐厅证据及代理词。但仲裁庭仍然认为餐厅证据证明解除与杨的劳动关系依据不足，违法解除劳动关系成立，另外，根据杨的考勤记录，餐厅应当向其支付相应的工资及加班费。由于金额较小，则一裁终局，即餐厅无上诉权。随后，餐厅向东莞市中级法院申请撤销，东莞中级法院认为餐厅存在不诚信的情形，即不确认与杨的劳动关系，且仲裁程序中无违法情形，因此裁定驳回餐厅申请。

本案中餐厅是劳动仲裁中并没有直接否认与杨的劳动关系，餐厅一再强调杨有举证义务，但目前根据劳动仲裁庭及中级法院的态度来看，更多的倾向于案件的事实，关于举证规则问题一笔带过。关于这一点，笔者工作在今后须进一步改进。

那么本案核心内容是：企业如何合法解除与员工之间的劳动关系，怎样把风险控制在一定范围内，而不是交给司法部门“自由裁量”。这一操作方法，应当是一有劳动纪律依据（有员工签名确认的规章制度、员工手册等），二是有员工违反劳动纪律的事实依据（笔录、会议记录、员工本人的工作报告等），有前述两种证据，企业当然可以合法解除与员工之间劳动关系。

还原本案实际情况，原本杨离职时只须要求餐厅结算其工资即可，但餐厅认为工资发放是在下月发放的，所以不同意，于是杨向劳动部门提起了劳动仲裁申请。

正常情况下，如果企业决定解除与员工之间的劳动关系，法律规定企业必须在解除劳动关系当日结算工资的。如果当初能够特事特办，较快结算工资并要求员工写辞职信，估计这个案件可以避免。

另外，据杨反映，她拿餐券时并不清楚餐券的使用条件、范围。可见餐厅的管理制度较为混乱，起码这种可以提升到可以作为炒人的依据应当告知员工，并要求员工签名确认的。

最后，笔者认为，就算杨“利用职务”之便占了才50元左右的”便宜“这种事件也难以构成”营私舞弊”这个事情不大，正常应当给杨一个警告或计小过类处分即可。

总结本案经验教训，笔者建议用人单位人事主管分理人事问题参考以下4点：

1、对员工处分前不要轻易表态处分结果（如解除劳动关系、罚款），应当先行做一个事实调查，而不是听某方一面之辞。即人事主管可以通过面谈记录、会议记录或员工自己提前书面报告的方式把事实固定下来，然后再做处理。

 2、完善公司规章管理制度。规章制度只要不违反法律规定，有员工签名即可对员工生效。因此，在员工入职时可要求其签名。

 3、建立岗位录用条件文书。不同岗位不同要求，一个员工是否符合录用条件应当在劳动合同是约定或另外制作《岗位说明书》即员工即使没有达到严重违反规章制度的情形，但因其不符合录用条件，企业也可以解聘该员工。

 4、争议不大的劳动纠纷，尽可能要求员工写辞职信。如果员工要求不高，如只结算工资或少量补偿等。企业可以考虑要求员工写辞职信（因个人原因主动辞职）并签订解除劳动关系协议书。

   本文引用的司法文书：

东劳仲莞庭案终字第（2010）10号

（2011）东中法民一劳仲终字第23号