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商业银行在民事诉讼中的常见风险及防范
发布时间： 2007年06月27日
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中国农业银行南平市分行法律顾问 龚飞熊
【内容摘要】 诉讼风险是商业银行在对债务人提起民事诉讼时经常遇到的程序问题，它在一定程度上影响了商业银行债权权益的实现。商业银行常见的诉讼风险有诉讼主体的风险、诉讼时效的风险、举证责任风险、执行中的风险，根据我国相关法律规定及诉讼实践经验，有针对性地提出相应的法律防范措施。
【关键词】商业银行  民事诉讼  诉讼时效  证据  代位权
当今社会，金融的地位与作用日益突出，商业银行在成为现代经济的核心的同时，金融风险也在不断地积累。在我国，金融业存在的一个重大潜伏风险就是国有独资商业银行不良贷款占其全部贷款的比例过高，银行不良资产比例过大成为金融危机的一个重要原因。为解决不良贷款问题，商业银行除采用剥离、呆帐核销、以资抵贷等政策性及自身处置手段予以解决外，对那些不讲信用，恶意逃废银行债务的债务人，往往选择人民法院对有关当事人提起民事诉讼。民事诉讼作为一种司法救济手段，在相当程度上保障和实现了商业银行的债权权益，减少了商业银行的信贷风险，但是由于民事诉讼程序法律的繁琐性和复杂性，商业银行在民事诉讼中可能面临一系列的程序性风险，就此类风险进行分析并加以防范，对商业银行合理利用诉讼资源、实现诉讼目的具有重要意义。
一、诉讼主体的风险及防范
借贷合同签订后，如果合同的主体发生了变化，一旦发生纠纷，商业银行如何确定被告方的主体，就成了商业银行提起民事诉讼所要面对的首要问题。此外，在诉讼过程中，诉讼主体有可能发生变化。如果商业银行不能明确诉讼主体，如错列被告或漏列被告，都有可能造成诸如诉讼请求被驳回、原判被撤销、发回重审等诉讼风险。在民事诉讼中，诉讼主体的风险主要有：
（一）诉讼主体不明确产生的风险。根据《民事诉讼法》的规定，法人、公民、其他组织可以作为诉讼主体参加诉讼，享有诉讼权利并承担相应的诉讼义务。商业银行在起诉时，如果不加以甄别，就可能产生错列或漏列被告的问题。如对法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，是将上述分支机构列为被告，还是将设立该分支机构的法人列为被告；对企业法人在签订借贷合同后发生合并或分立的，是将原先签订借贷合同的企业法人列为被告，还是将合并后的企业法人列为被告，或将分立后的企业列为共同被告；对有保证的借贷合同纠纷提起诉讼，是将借款人和保证人列为共同被告，还是选择只起诉借款人或保证人。
（二）企业被吊销《企业法人营业执照》而产生的风险。在民事诉讼开始前或过程中，商业银行可能遇到诉讼相对人被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》的情况，在司法实践中，各地人民法院在对待被吊销《企业法人营业执照》的企业的诉讼主体问题上做法不一，有些人民法院认为可以将被吊销《企业法人营业执照》的企业列为被告，有些认为只能将投资设立上述企业法人的股东列为被告，有些则认为应将清算组织列为被告。上述不同的司法标准就可能使商业银行在民事诉讼中确定被告时产生诉讼主体风险。
针对诉讼主体不明确产生的风险，商业银行作为原告起诉时，应当谨慎分析和区分信贷合同的有关法律关系，如借贷主合同关系与抵押或保证从合同关系、一般保证与连带保证关系、最高额保证关系与保证关系等，应当针对借款人、保证人、抵押人的工商注册登记情况和变化后的工商登记情况确定被告。针对被吊销《企业法人营业执照》的企业诉讼主体问题，也应当区别不同情况予以对待，对被吊销《企业法人营业执照》，而整个企业机构、人员、财产都存在的企业，应将该企业直接列为被告；对被吊销《企业法人营业执照》，而企业已无机构、人员、办公场所或虽有机构、人员、办公场所，但无承担民事责任财产的企业，如有清算组织的，应将该企业和清算组织列为共同被告；如没有清算组织的，应将该企业和投资设立该企业的股东列为共同被告，在要求该企业承担借款合同的法律责任的同时，要求该企业的股东承担清算责任。如果由于诉讼相对人变化频繁或变化复杂，一时难以明确诉讼主体的，商业银行可以向有经验的律师咨询或向地人民法院相关业务庭室咨询，以免错列或漏列被告。
二、商业银行债权诉讼时效的风险及防范
诉讼时效是法律强行上规定的对于某种权利保护的时间期限。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外”。
因此，对于某项请求权，当事人请求人民法院保护的权利是有时间限制的。在商业银行贷款业务中，面临的诉讼时效风险主要有：
（一）对借款人债权主张超过了诉讼时效；
（二）未在保证期间内向保证人主张权利，致使保证责任免除；
（三）未在法定期间内对债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，损害债权银行利益的行为主张撤销权。
商业银行对以上诉讼时效风险除撤销权系除斥期间应及时行使外，对超过诉讼时效的债权，可以采取以下措施加以保护：
（一）与债务人签订还款协议。根据最高人民法院在“法复（1997）4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》”中规定：根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。
也就是说，即使超过了诉讼时效，如果双方当事人可以就原债务达成还款协议的，法院仍然予以保护。但商业银行应注意以下问题：1.还款协议适用新的诉讼时效，从还款协议约定的还款日期开始计算2年的诉讼时效；2.原合同中的所有约定不适用于新合同，例如原合同中对于违约金的约定，如果还款协议中没有约定的，就不能适用；3.有主从债务的场合，债权人与主债务人达成的还款协议，并不能约束从债务人，例如保证人如果没有参与还款协议签订的，仍然可以主张主债务诉讼时效届满而产生的抗辩权。
因此，商业银行在清收超过诉讼时效的债权时，应当注意其与客户签订的还款协议，其实是一个新的协议，原贷款协议中的相关条款并不能在新协议中生效，必须予以援引，才会成为新协议内容的一部分。
（二）向债务人发出催收通知单。最高人民法院在“法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》”中规定：根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。
也就是说，即使超过了诉讼时效，如果客户在催收通知单上签字或者盖章，债务人即视为放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权。但商业银行对此应注意以下问题：1.原合同的保证人仍然可以拒绝承担保证责任；2.保证人在催收通知单上签字或者盖章，不产生本规定的效果，保证人仍然可以行使诉讼时效届满的抗辩，不承担保证责任。
因此，商业银行可以更好地保护超过诉讼时效的债权的方式，就是要求债务人、保证人和银行一起签订一个还款协议。当然，更好保护银行的方式，就是银行时刻注意及时行使债权，不要让债权超过了诉讼时效。
三、商业银行在诉讼中的举证责任风险及防范
举证责任的，是指当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”这一规定确立了“谁主张，谁举证”的一般原则。当事人的举证责任包括两个层次：一是要提出证据；二是所提供的证据要足以证明待证事实。必须达成第二个层次的要求，才算成功完成了举证，否则，就可能要承担败诉风险。金融机构借款合同案件大多数是以贷款人为原告提起的。贷款人作为原告提起借款合同诉讼，无论借款合同诉讼内容如何，都要首先承担举证责任，证明所追索的借款债权存在且合法，证明借款人借款债务存在且违约，否则就要承担举证不能的败诉风险。为此，商业银行在证据收集使用上应采取以下措施以避免案件败诉：
（一）诉前证据把关。一是全面取证，商业银行应收集有关借贷合同签订时及履行过程中的所有证据，不论收集的证据是否有利于商业银行，而必须力求所取的证据全面、客观地反映整个案件的事实情况，以使商业银行能预先把握诉讼中可能遇到的问题。二是甄别证据，商业银行取证后，应对证据进行甄别，认真审查每份证据的证明对象、证明内容、证明力等，以选择对商业银行有利的证据。
（二）申请人民法院调查收集证据。对案件需要取证但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料以及当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，商业银行应当在不迟于举证期限届满前七日向人民法院书面申请调查收集证据。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
（三）做好证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商业银行应当在不迟于举证期限届满前七日向人民法院申请保全证据。
（四）及时履行举证责任。商业银行要在举证期限内向人民法院提交证据材料，在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证。
四、商业银行胜诉案件在执行中的风险及防范
“赢了官司不赢钱”，是困扰着商业银行依法诉讼的难题。债务人要么无财产可供执行，要么采取隐匿、转移财产等非法手段逃废银行债务。为此，商业银行须采取以下措施加以防范。
（一）及时诉讼。商业银行发放贷款后，要做好贷后的跟踪工作，密切注意借款人使用借款的情况，注意保证人或抵押人的经营状况、财产状况。如在借款期限内发现借款人严重违约，不按借贷合同规定的用途使用贷款或恶意使用贷款，商业银行要及时行使借贷合同赋予的权利，及时诉讼，以免借款人、保证人或抵押人抽逃资金、转移财产、逃避债务。
（二）收集债务人的基本信息。商业银行在签订借贷合同之前或履行借贷合同过程中，要有长远打算，除收集借款人、保证人或抵押人的工商注册的基本情况外，还应注意收集借款人、保证人、抵押人的法定代表人、股东、高级管理人员的基本情况，包括他们的姓名、住址、身份证号码、护照号码等情况，摸清企业开户及资金、企业财产、企业的生产经营等方面的底细，以备诉讼时能及时向人民法院提供线索，协助人民法院送达诉讼文书，为案件审理和执行争取主动。。如商业银行掌握某债务人法定代表人的境外护照等证件情况，在特殊情况下，可以根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》的有关规定，向人民法院申请扣留有关外国人、境外人士或中国公民的护照等证件，以保证借贷合同纠纷案件及时审结和执行。
（三）充分行使诉讼权利。一是强化诉前保全。对有可执行财产的逃废赖债企业，坚持先查封财产后开庭审理，通过人民法院对其财产进行查封、扣押、冻结其存款帐户和采取其他方法来限制其财产外流。二是行使代位请求权和代位执行权。对因借款人怠于行使其到期债权，对商业银行造成损害的，商业银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款人的债权，但该债权专属于借款人自身的除外。代位权的行使范围以商业银行的债权为限。商业银行行使代位权的必要费用，由借款人负担。如果借款人对第三人享有到期债权，该第三人对债务没有异议的，商业银行可直接向人民法院申请，由人民法院通知该第三人向商业银行履行债务，该第三人在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。此外，当被执行人的全部或主要财产已被另一家法院查封，无其他财产可供执行或其它财产不足清偿全部债务的，在财产被执行完毕前，已取得执行依据的商业银行可申请对该被执行人的财产参与分配，要求法院应按债权比例分配被执行人的财产。