今天空气湿度:“事实”问题：中国法学的三十年之惑

“事实”，在“依法治国”中具有极为重要的地位，因为，法律的实现，常常依赖于这样一个三段论模式，即：大前提－法律规则，小前提－裁判者认定的“事实”，结论－法律责任后果。裁判者在法律活动中所认定的“事实”，既应与我们一般所理解的“事实”有一定的距离，但也应是常识能够理解的——因为，虽然法律活动需要职业/专业人士操持，但法律生活却仍是一种大众性的日常生活。然而，中国法学话语经历了“解放思想”、“百花齐放，百家争鸣”近三十年的逐步繁荣，至今，不仅没有为我们的法律生活树立一种正确的“事实观”，反而（不恰当地）用一些似是而非的哲学话语把人搞得极为眩晕，给中国的“法治”制造了一些有害的知识迷局。 　　一 　　从现代法治国家的一般法律规定来看，以代表性的刑事诉讼和民事诉讼关于事实认定的最低标准为例，前者的常见表述是“内心确信”或“排除合理怀疑”，后者的常见说法是“证据优势”。这些“法言法语”表明法律中的“事实”具有特殊性，但是，并不难理解。通俗地说，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，一般都不要求裁判者的事实认定一定就是通常所说的事实或“符合事实”，在刑事诉讼中允许裁判者的事实认定仅仅是一种“不一定为真但仍愿意相信为事实”的个人“事实确信”，在民事诉讼中只要裁判者认为负有证明责任的当事人的事实主张在证明上具有超过50％的真实可能性，就应当对其予以支持。由于在个案的具体证明中，对在什么样的证据情形下作出事实认定，才符合法律规定的标准往往是模糊的，可能存在判断的个体差异，因而法律也赋予了裁判者一定的“自由心证”权力。 　　这种法律规定的特征，在两个案例中能够得到很好的说明。第一个案例是日本最高裁判所1948年审判的一个盗窃案。该案的基本情况是：被告人在所住的旅馆中悄悄潜入邻室，在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的一个钱包，对此，被告人在审判中主张他拿走钱包不是偷窃，而是为了“创造与住在邻室的人的交际机会”，最终，裁判所认为被告人的辩解不能成立，宣告其有罪。^[①]从裁判所的判决理由来看，法官认为从人的行为可能性来看，被告人所说的情形在生活经验上的可能性并非绝对不存在，但人的一般行为习惯或常情常理来看，不足以动摇事实的证明程度。可以说，法官的事实认定，在证明的意义上就是一种“不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”。 　　第二个案例，是上世纪90年代在美国发生的，号称“世纪大审判”的前橄榄球黑人明星辛普森涉嫌杀人的案件审判。在该案中，从进入法庭的证据来看，控方的证明并没有达到“铁板钉钉”的程度，控方的关键证人的诚实性受到了辩方的有力攻击。从当时的有关媒体报道来看，有近90％的美国公众都愿意相信是辛普森杀了人，但是，陪审团还是以不能“排除合理怀疑”的法律理由将辛普森无罪开释，这无疑体现了裁判者的“自由心证”权力。在后来的民事诉讼中，另一个陪审团却在法律上认定辛普森实施了杀人行为，从而判令其向受害者的家属支付高额的赔偿金。^[②]民事陪审团之所以能够做出与刑事陪审团完全不同的法律事实认定，其合法性就在于民事证明的法律标准比刑事证明的法律标准低。 　　与现代法治国家的一般法律规定不同，在新中国制定的第一部、第二部刑事诉讼法典和第一部民事诉讼法典中，关于事实认定要求的基本表述都是“以事实为根据”和“事实清楚，证据确实、充分”。这种法律表述，按照法学话语的正统理解，通常被称为“客观真实”，也就是要求裁判者的事实认定必须是事实或必然“符合事实”，更通俗地说，就是要求裁判者对事实的认定要做到“铁板钉钉”，将案件办成“铁案”。与这种理解相应，通常也认为裁判者在“客观事实”面前不应该享有“自由心证”的合法权力。 　　从比较法的角度来看，中国法律规定特殊性可以一个案例进行很好的说明。这一案例的基本情况是：中国某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子，并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看，关于女尸，他一无所知。警察不相信他的“鬼话”，便带回公安局讯问，经过一番“较量”，该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”，但是后来在法庭上被告人翻供，声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查，认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在前几年举行的一次中美证据法座谈会上被提出来讨论。会上，一位美国法官以美国的法律标准认为该判决并无不当，他认为，除非是一名运尸工，谁会半夜在大街上驮运尸体呢？虽然被告人的辩解并非完全不可能，但在有证据证明之前，这种可能性算不上合理怀疑。这种判断逻辑，无疑与前述日本的盗窃案中法官的判断逻辑极为类似。然而，中国有学者则按中国的法律标准认为，因为没有证据完全否定被告的辩解，所以不宜定罪。^[③]尽管中国法官作出了有罪判决，但其事实认定并没有达到法律规定的标准，也正因为如此，法官在刑罚的处罚上很可能进行了“打折”处理（没有判处死刑）。 　　将现代法治国家的规定与中国的相比较，应该说前者是基本合理的。作出这样的比较性评价，道理也容易说清楚。因为：一方面，从诉讼原理上讲，诉讼中所要认识或证明的事实一般已成过往，不可能通过“直接观察”而轻松获知，而是只能通过证据进行回溯性的推论，在证据局限的情况下，要获得一种必然“符合事实”的事实认定总是难得一见，大多数的情形是在证明上很难保证一种事实判断必然是“符合事实”的。其典型表现就是，大多数案件的被告人都可以像前面提到的盗窃案和女尸案中的被告一样，提出一些无法被证据必然证伪的辩解。因此，如果要求裁判者的事实认定在证明上必然“符合事实”，就不可能有效地追究当事人的法律责任和维护社会的良好秩序。另一方面，从中国的司法实践来看，许多案件的事实认定都没有达到一般理解的法律规定标准。比如，前面提到的女尸案就是这种情形。这不能简单地责怪司法人员缺乏“守法”观念，而是在根本上说明了“铁案”标准对于司法现实的过于苛刻。 　　二 　　上述的巨大中西法律差异，本不该有，但却是历史的刻意后果。这就是，在社会主义和资本主义的政治意识形态对立的过度泛化时期，人们期望通过更高的事实认定准确性来体现社会主义法制相对于资本主义法制的政治优越性和进步性，批评西方国家不要求法律上的事实认定必然“符合事实”，使其可以随意地将法律拿来作为资产阶级专政的工具。为了支持这种对立，还形成了一种有关诉讼证明认识论根据的“主义化”话语，这种“主义化”话语的基本叙事就是：坚持科学－政治正确的辩证唯物主义可知论哲学立场，诉讼证明中的事实认定就应当符合“客观实际”，以“客观事实”作为唯一的检验标准，相反，西方国家的诉讼证明标准以及与其有关的自由心证制度是建立在不科学的主观唯心主义和不可知论的哲学立场之上。^[④] 　　制造中西法律差异的所谓诉讼证明认识论根据的“主义化”话语叙事无疑是有问题的，它实际上是在法律证明标准与哲学主义之间搞了一种“拉郎配”，既是对哲学的误用，更是对辩证唯物主义的滥用。首先，一般地说，一方面，哲学上的主义之争，关注的是本体论或本体论反思下的认识论问题，而诉讼证明与这样的问题无关。本体论问的是：什么是世界的“第一因”、永恒“存在”、自在“存在”等所谓的“本体”？^[⑤]本体论反思下的认识论问的是：我们所认识的经验现象背后是否存在着“本体”？经验现象与“本体”的关系是什么？我们的知识是否具有本体论意义上的客观性？等等。诉讼证明涉及认识论，这种认识论所关心的是：在特定的某一时间和地点是否存在着特定的现象事实？另一方面，在诉讼中，对具体事实的证明是否或在多大程度上能够“符合事实”，是由证据的多少和评价证据的科学、经验常识决定，而不受裁判者所持的哲学主义所左右，因为，一般认为科学和经验常识具有相对于哲学的主义之争的自主性，也就是说，哲学上的主义之争并不影响人们在科学和经验常识意义上的共同认识（比如，在前述的女尸案中，尽管美国法官和中国学者在是否应该作出有罪判决上存在着分歧，但双方关于事实证明的性质并没有不同的认识）；同时，以何种性质的证明结论作为法律中的事实认定最低标准是一个价值权衡的问题，它也无法从哲学主义的认识论中找到答案。 　　其次，就辩证唯物主义和其他哲学主义的具体区别，及其与法律证明标准的关系而论，辩证唯物主义经典作家与其他一些哲学家的不同主要在于：前者否定所谓的本体论哲学，不认为世界有什么所谓的“本体”，也不在本体论的意义上来探讨知识的客观性问题，所以，他们才要说认识具有辩证性（存在着“绝对的”、“至上的”一面，虽然具有相反的一面）；相反，像洛克、康德等哲学家则保留了本体论哲学并常常以此反思认识论的问题，认为我们虽有认识经验现象的能力，但却不能认识“本体”。^[⑥]比如，康德区分了“存在”与“实在”，并且认为虽然能够认识现象范畴的“实在”，“现象”具有区别于“假象”的客观性，但不能认识本体范畴的“存在”，我们认识的是“世界观”而不是世界本身。^[⑦]由此可以说，虽然不同于辩证唯物主义的其他一些哲学主义在本体论意义上是一种不可知论和认识论的主观唯心主义，但却不能因此认为这是西方国家法律关于事实认定的哲学根据，即：不能以本体论的不可知直接对应于法律上不要求事实认定一定要“符合事实”，也不能以本体论意义上的主观唯心主义直接对应于事实认定时的“自由心证”。因为，这些哲学主义和辩证唯物主义一样，都不否认这样的诉讼规律，即：在诉讼证明中，对经验现象事实的认识对个别事实的认识中可以做到“符合事实”，裁判者在这种情况下没有“自由心证”的权力。相应地，在我们的诉讼证明认识论根据上声明坚持辩证唯物主义，既显得多余，而且以此认为法律中的事实认定应当都要必然“符合事实”也不充分。 　　三 　　中国法学的逐步繁荣，是从走出政治意识形态对立的过度泛化开始。然而，直到2000年左右前，中国法学都还没有认真对待支撑中西法律对立的“主义化”合法性话语的问题。促成这种状况的原因主要是两个方面：一方面，在开始的较长时间里，学者们喜欢从能够激起人们道德热情的程序正义观来谈论法律对权力的限制和权利保护问题，因而，对显得有些“冷冰冰”的事实问题的兴趣并不大，而且，从学术上似乎不能发现有关事实认定的正统合法性话语存在着什么问题；另一方面，由于程序法治的意识不强和制度建设不足，“铁案”标准不合现实所用的问题常常能够被人为的“遮盖”起来。 　　随着权利意识的日益增长和程序法治的不断强化，司法实践中的一些事实认定没有达到“铁案”，但常被司法机关“视为”“铁案”，并因而导致冤假错案难以被纠错的问题逐渐突显，其中，尤其以刑事诉讼的问题最为突出。比如，曾经轰动全国的“杜培武案”就是典型：1998年10月，昆明市人民检察院向昆明市中级人民法院提起公诉，指控身为警察的杜培武在当年4月杀害了其妻子和另一名警察，被告人在审判过程中辩解指出其曾在侦查中“交代罪行”是因刑讯逼供所致，1999年2月法院判处死刑。被告人不服上诉，二审法院改判死缓。最后，直到2000年在另一起抢劫案件的侦破中“连带”发现了杀害杜培武之妻的真凶，杜培武才经再审获得了迟来的无罪判决。^[⑧]正因为如此，中国法学界在2000年左右开始了关于法律事实认定标准的大讨论，其中，刑事诉讼法学界的讨论尤为热烈。 　　在讨论中，对中国法律上的事实认定标准及其所依赖的“主义化”合法性话语展开攻击成为一种普遍的潮流，尽管如此，也仍有声望极高的学者为“铁案”观极力辩护。双方的立场区别在于：前者认为不能通过实质上“符合事实”的事实认定，而是应当以正当的程序来避免错案；相反，后者认为只有将案件办成真正的“铁案”才可能不致冤枉无辜。在一方，为了给新的法律证明标准开道，学者们大多认为在诉讼证明的任何情形中都不能获得“客观事实”，为此，主要使出了这样几种不同的套路：一是，有些学者认为，过去对辩证唯物主义的理解是“片面的”或是一种“误读”，虽然应在诉讼证明中坚持辩证唯物主义，但需对其进行重新理解；二是，有些学者拿来了解释学和语用学，并且认为其与辩证唯物主义也不矛盾；三是，有些学者认为经验主义、实用主义等才是对的，或隐或显地否定了辩证唯物主义在诉讼证明认识论根据上的指导作用；四是，有些学者主张以一种宽泛的后现代哲学主义作为诉讼证明的认识论根据。^[⑨]在另一方，维护“铁案”观的论者的办法自然是认为诉讼证明认识论根据的传统话语叙事没有问题，批评对方对辩证唯物主义的理解是不正确的，其所利用的其他哲学主义也是“不科学”的。^[⑩] 　　无论是对传统“主义化”合法性话语的解构还是维护，无疑都走在了一条错误的道路上，因为，论争的各方都依然不恰当地在法律证明标准与哲学主义之间搞“拉郎配”，仍然陷在传统合法性话语所构筑的问思陷阱当中。其中，许多看起来说得头头是道的哲学论证，实际上都是对哲学话语的误读或误用，经不起哲学的严谨推敲。比如，许多哲学家往往在语言不是“来自于”指称对象的意义上说常识上所谓的“客观事实”不具有本体论意义上的客观性，但并没有否认像历史上赵高“指鹿为马”了违背常识上所说的“客观事实”，因为，他们一般也承认人们关于经验对象的指称命名构成了对个人在事实判断时正确使用语言的规定性，然而，在有关法律事实认定标准的哲学讨论中，有些论者基于事实不具有本体论意义上的客观性的一些哲学话语，而错误地认为事实判断就是一种不具有公共客观性的“个人感觉”，也就是说，没有常识上所谓的“客观事实”。可以毫不夸张地说，哲学话语的误读和误用，是当前法学界最为严重和最为普遍的一种知识错误。无疑，期望找到一种正确的哲学主义来解决问题（这种努力还在继续），这对中国的法律问题来说，犹如“约伯的安慰者”（据《圣经·约伯记》，有三个朋友，不知道约伯的真正痛苦，却极力安慰之）——不仅不能解决问题，反而会制造更多的困惑。 　　四 　　学者们将主要精力纠缠于哲学主义的对错问题，产生了两个有害的后果。第一个有害的后果是，没有看到“铁案”观对法治产生的负面影响，对中国的法治过程中的现象和问题形成了一些错误的认识。在中国的刑事诉讼中，有两个突出现象：一是，学者们极力呼吁借鉴保护犯罪嫌疑人、被告人的一些域外做法，如规定讯问的律师在场权、被告人的沉默权、严格的非法证据排除规则等，然而，这样的愿望却很难转化为现实。二是，保护犯罪嫌疑人、被告人的一些重要法律规定得不到遵守，比如，刑讯逼供、超期羁押等违法行为既普遍，也“屡禁”不止。对此，学者们多是将原因归结为实务人员和机关法治观念落后，在指导思想上过于偏重惩罚犯罪而轻视保护人权，然而，后者却往往因为打击犯罪的现实压力和困难，既不接受前者的“立法建议”，也不屑于其指责，认为其是“食洋不化”、“站着说话不腰痛”。 　　面对这种分歧，我们应当看到，学者们对问题的诊断是大有疑问的。实际上，中国刑事诉讼中的两种现象，反映的可能主要不是中国与其他许多现代法治国家在惩罚犯罪和保护人权方面的选择差异，而是二者在实现惩罚犯罪的程序方法上的不同。从一般情况来看，为了使犯罪认定到达“客观真实”或至少在形式上看起来像“客观真实”，中国刑事司法的犯罪认定对证据形式的要求往往都要比其他许多现代法治国家的要求更高。这种事实认定上的差异，产生的主要后果是：许多案件（如前面提到的女尸案），在特定的证据情形下，在后者已经可以正当光明地作出犯罪认定，但在中国却要在“想方设法”的“取得”更多证据以后才能作出犯罪认定，而且，由于事实认定并没有达到必然“符合事实”，所以，往往既要对刑罚进行“打折”，还要通过限制犯罪嫌疑人、被告人的法律权利行使来避免人们看出事实认定没有达到法律规定的标准。由此可见，要提高中国刑事诉讼的法治水平，可能关键不在于呼吁人们降低惩处犯罪的欲望（有哪个国家和社会不期望对犯罪实现有效的惩罚呢？），而是在于设定合理的犯罪事实认定法律标准。若此，程序法治给中国司法中的犯罪处罚造成的阻碍就会减小，它也就可能获得发展的空间。另一方面，程序法治的发展，也可以有效提高制度对发生较为明显冤假错案（如“杜培武案”）的风险防范能力。 　　在中国的民事诉讼中，有两种常见的现象：一是，当事人“缠讼”的现象较为突出，尤其是有些老百姓不惜以一些极端化的方法（如干扰正常秩序的“闹事”、威胁自杀等），使自己的“官司”能够引起官方的重视，这样往往导致案件反复审理和久审不决；二是，不仅最高人民法院在司法政策上提倡在民事司法中发挥调解的积极作用，而且，在司法现实中，大量的案件不是通过判决，而是通过调解的方式结案。对于前一种现象，学者们大多是指责当事人缺乏理性和尊重裁判权威的法治观念，或是认为是司法腐败导致了这种后果；对于第二种现象，学者们认为是注重“社会和谐”这种中国传统文化导致的司法心理所所使然。虽说这样的认识有一定的道理，但并没有抓住问题的要害。这两种现象，可能与事实认定的法律标准不合理有更大的干系，这就是：一方面，事实认定的法律标准太高，导致当事人依据争讼的民事行为本身所形成的证据，很难使自己的事实主张以及相应的权利主张能够得到法院的支持，因而，往往要通过“缠讼”尤其是一些极端的行为来促使人们相信其事实主张是真实的；另一方面，在当事人依据有限的证据难以达到法律规定的证明要求的情况下，法官常常觉得完全判决主张权利的当事人一方败诉，既在实质上对当事人不公，也可能不能真正“解决”问题或“摆平”当事人，而通过调解结案——让当事人的权利以“打折”的方式实现，则能较好地“息事宁人”。 　　第二个有害的后果是，极少有人去研究事实认定标准对证明方法的影响，因而，无法真正推动中国司法证明的变革。很长一段时间以来，在“铁案’观的影响下，中国与其他许多现代法治国家在司法证明方法方面表现出了许多重大的差异，其中，典型的表现是：在中国，某一言词证据，只有当其的内容得到其他证据的印证的时候，才能够作为定罪的根据，不能用提供言词证据的人的品格、说话时的表现来辅助判断言词证据的内容的真实性，也就是说，不能“以五声听狱讼”，但在后者却不然。造成这种差异的原因很简单，因为，仅从人说话的真伪可选择性的角度来说，一个言词证据的内容的真实性与虚假性相比也就是五五开，提供言词证据的人的品格和说话时的表现可以辅助促进人们相信某一言词证据的内容是真实的，但却不能保障其是必然真实的。可以说，正是因为没有注意到法律证明标准对证明方法的影响，所以导致了这样一种奇怪的现象，即：在2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2008年4月开始施行的新民事诉讼法典中，一般认为都不再要求事实认定必须达到“铁板钉钉”的程度，然而，从普遍的情况来看，司法中的证明方法却未见有任何实质的改观，还是基本沿袭了旧有的司法“惯习”，质言之，事实认定标准的变革并没有通过证明方法的相应调整而得到实质性的支持。 　　长期以来，学者们都把权力的腐败和滥用看成是实现中国法治的“戈尔地雅斯结”（在希腊神话中，开此结者可为王，后被亚历山大以剑斩断），并且认为只要用“程序正义”这把利剑斩断此结，法治的伟业就可大功告成。这把问题想象得既可能太简单，也可能过于复杂。从司法的正义来说，如何使我们在法律上真正有效地摆脱“铁案”的情结羁绊，也是一个还需多加思虑的问题。