极品飞车ol好吗:《民法通则》知识点精讲--隋彭生教授

《民法通则》知识点精讲

　　□中国政法大学隋彭生教授

　　第一部分民法基本原则

　　第一节民法的概念

　　一、主要考点提示　　民法的概念。

　　出题角度：法律的适用。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)民法的概念

　　民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第2条规定："中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。"

　　(二)民法含义分解

　　1.民法是调整平等主体之间的关系

　　法律有公法与私法之分。规定国家权力的组织和运行的法律为公法，公法的关键词是权力、不对等、强制与服从，如宪法、行政法、经济法。而规定私人权利，调整私人活动关系的法律为私法，私法的关键词是权利、平等、意思自治和过错责任。民法是最典型的私法。在民法世界中，当事人彼此平等，各自保持独立的人格和意志，需要为自己的行为负责，不存在下属对长官的服从、隶属关系。

　　2.民法的调整对象是人身关系和财产关系

　　(1)人身关系

　　人身关系是人格关系和身份关系的合称，即基于民事主体彼此人格和身份而形成的相互关系。

　　①人格关系

　　人格关系，是基于民事主体彼此人格的存在而产生的关系，人格关系的内容是人格权。人格权分为物质人格权和精神人格权。物质性人格权旨在保护人格的物质性要素，如生命、身体、健康等。精神性人格权旨在保护人格的精神性要素，如姓名、名誉、荣誉、隐私等。《民法通则》第99条至103条规定的自然人人格权有：生命健康权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。

　　人格权没有直接的财产内容。但是，人格权可以派生财产利益。例如，对肖像的利用就可以产生财产利益。

　　人格权是专属权。人格权不得抛弃和转让。

　　②身份关系

　　身份关系，是自然人彼此身份的存在而产生的关系。身份，是指自然人在婚姻、家庭中的地位。身份关系的内容是身份权，包括亲属权、亲权、配偶权、监护权等。

　　身份关系可依血缘产生、变更、消灭，如因自然人出生产生的父子关系。也可以因法律行为产生、变更、消灭，如收养、结婚、离婚等。但身份权不能转让、继承。

　　身份关系的权利义务主体都是特定的，如配偶权利和义务只存在于夫妻之间；而人格关系的权利主体是特定的，义务主体则是不特定的。如：某甲因出生有肖像权和因荣誉称号的授予享有荣誉权，则任何人均有不侵犯的义务。

　　(2)财产关系。

　　财产关系，是主体之间因财产的支配和流转而形成的社会关系。

　　财产是能满足人们需要、并为人力支配的物、权利或利益。财产可以是有体物，也可以是无体物(如智慧财产)，还可以是权利(如债权)。人是主体，人身及人身的各部分不能作为财产对待。

　　财产必须具备的基本属性是可支配性及有用性。不能被支配的物，如日月星辰，就不是财产。财产必须能独立满足人的需求，否则也不是财产。然而，能否流通不影响财产属性，如土地为禁止流通物，仍然具有财产属性。

　　民法调整的财产关系是平等主体之间的财产关系。因税收、调拨、罚款、罚金、没收等形成的关系也是财产关系，但由于不是平等主体之间的关系，因此不受民法调整。

　　三、练习指导

　　1-1

　　下列合同或违约行为适用民事法律？

　　A.政府采购合同

　　B.农村土地承包合同的违约

　　C.县政府与县国有企业签订的增产奖励合同

　　D.县政府计划生育局与农村妇女签订的超生交付违约金的合同

　　E.著作权转让合同的违约

　　解析：应当选择ABE。(1)政府是公法人，但其进入市场是作为平等的民事主体进行交易的。《政府采购法》第 43条第1款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。"《合同法》是民事法律。(2)《农村土地承包法》第56条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。"(3)C项是经济法律关系。(4)D项是行政法律关系。(5)《著作权法》第53条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。"

　　1-2

　　某公司聘用李某作为经理，李某代理公司向周某出售了一台电器。李某向公司交纳2000元，私留1000元。后公司发现实情，起诉于法院，要求李某赔偿。法院不予受理，理由是公司与李某是管理与被管理之间的关系，不属于民事案件。请问，法院的观点是否正确？

　　解析：法院的观点不正确。李某作为代理人，其行为后果由公司承担，因此该货款3000元属公司所有，但李某侵占其中1000元，属侵权行为，对公司有损害赔偿之债务，这是平等主体之间的关系(就财产角度看，该1000元属于侵权型不当得利)。故法院的观点错误。

　　第二节 民法基本原则和民法的适用范围

　　一、主要考点提示

　　民法基本原则和民法的适用范围。

　　出题角度：

　　1.对诚实信用原则、公平原则的理解、运用(注意论述题对原则的运用)。

　　2.在本国领域内民事法律的适用。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)民法基本原则的含义及属性

　　民法基本原则，是具有普遍效力的法律规则，是最一般的民事行为规范，它体现了民法的基本理念和价值目标。民法基本原则具有以下属性：

　　1.它是最基本的民事行为规则，因而具有规范性。

　　2.它的效力贯穿民法的始终，因而具有普遍性。

　　3.它对具体规范的制定，对人的行为具有指导意义，因而具有指导性。

　　4.它不是任意性规范，当事人不得排除适用，因而具有强制性。

　　《民法通则》第3—7条确立了我国的民法基本原则有：平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止滥用权利等原则。

　　(二)平等原则

　　平等，是指当事人的法律地位平等。平等，是自愿、公平的前提，体现了市场经济的特征和内在要求。平等是对特权的否定。贯彻平等原则，要反对在民事活动中“官本位”和“所有制歧视”的意识。

　　(三)自愿原则

　　自愿原则，即意思自治原则，指民事主体得依法自由地根据自己的意志进行民事活动，不受任何人、任何权力的强制。意思自治原则在合同法领域体现为合同自由原则，在婚姻法体现为结婚自由、离婚自由，等等。

　　(四)公平原则和等价有偿原则

　　公平原则是维护民事主体利益均衡的原则，在市场经济条件下，公平原则主要是交易公平的原则。

　　公平包括客观公平和主观公平。客观公平强调交易的有偿性、价值相当性，因此，又称等价有偿原则。

　　公平还包括主观公平的要求，即主体自己认为是公平的。然而，主体自身的感受外人无从得知，因此，判断主观公平，一般采取“自由即公平”的标准，即只要行为是当事人完全自愿作出的，或者说意思表示没有瑕疵，那么对他而言就无不公平可言。例如：从一般第三人的角度来看，交易双方当事人付出的对价不充分、不相当，尤其是在赠与的情形，但是，只要行为是主体自愿作出的，对他而言就是公平的，法律没有干预的必要。法律若以不公平为由否定这样的行为，就是公权力对私人生活的不当干预，是对意思自治原则的违背。

　　(五)诚实信用原则

　　诚实信用，本是道德规范，经法律规定后转化为法律规范，具有指导、评判一切民事行为的效力，尤其是在既无法律规定又无合同约定时，可以该原则作为判断行为效力的依据。诚实信用原则的基本要求是：从善良的愿望出发，达到公平的后果，要求当事人诚实行事，不诈不霸，不以钻法律和契约空子为能事。例如，在合同成立前的缔约阶段，尽管尚无合同义务，但根据诚实信用原则，当事人依然要遵守说明、保护等合同前义务，若违反该义务并造成对方损失，要负缔约过失责任。合同履行完后，合同义务消灭，但根据诚实信用原则，当事人依然负有保密等合同后义务，若违反该义务并给对方造成损害，也要负赔偿责任。

　　(六)禁止权利滥用原则

　　禁止权利滥用原则，是诚实信用原则的发展。权利的滥用，是指权利的行使损害了他人的权利或社会公共利益。禁止权利滥用的基本思想，是要求当事人正确地运用权利。禁止权利滥用原则，说明权利的运用不是无限制的。权利滥用比较典型的表现，是以损害他人为目的行使权利。

　　(七)民法的适用范围

　　《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”。因此，民法对在本国活动的自然人和法人，本国人和外国人，均可适用。

　　三、练习指导

　　1-3

　　老王老来患病，没有亲人愿意照顾，只有保姆小芳一直任劳任怨陪伴左右，老王十分感动，遂将一笔巨额财产遗赠给小芳。老王去世之后，其子小王主张：小芳每月领有工资，若再得巨额遗产，明显违背民法上的等价有偿原则，基于此，要求法院判遗赠行为无效。问小王的主张及理由能否成立？

　　解析：老王的遗赠行为乃自愿作出，为的是心理的满足，不能以等价有偿原则这样的客观标准来衡量这一行为的效力。本案中，只要小王不能证明老王的意思表示有瑕疵，例如是遭胁迫、欺诈而作出的，该遗赠行为对老王而言，就无不公平可言，因此，该行为的效力就不应被否定。

　　第二部分自然人

　　第一节 自然人的民事权利能力

　　一、主要考点提示

　　权利能力的平等性和始终。

　　出题角度：

　　1.权利能力平等性的判断。

　　2.对某人(出生日)及胎儿民事权利能力的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)自然人和公民

　　自然人是依自然规律出生的，具有自然生命形式的人。

　　公民是具有一国国籍的自然人。

　　(二)自然人的民事权利能力

　　1.自然人民事权利能力的概念

　　自然人的民事权利能力，是指法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。此处所谓“能力”，实际上是一种资格或者地位。

　　我国《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”年龄大小、智商高低、精神状态、男女性别，均不影响权利能力的平等性。

　　2.自然人民事权利能力的开始

　　自然人的民事权利能力始于出生。出生判断的标准，一是婴儿通过分娩而脱离母体；二是分娩出来的婴儿存活。

　　胎儿是否有权利能力？胎儿以将来非死胎为限、以对其个人利益保护为限，视为既已出生——即胎儿在两个限制之下，视为有权利能力。比如《继承法》规定胎儿有继承的资格，这种资格就是视其有权利能力的体现。

　　3.自然人民事权利能力的终止

　　自然人民事权利能力终于死亡。呼吸和心跳不可逆转地停止为死亡。植物人没有死亡，因为植物人有呼吸和心跳。植物人享有继承权等民事权利。植物人也可以从事交易，但要由法定代理人代为进行。

　　脑死亡，不是法律上的死亡。

　　权利能力不得抛弃。比如，不能卖身为奴，卖身为奴的意思表示无效。

　　三、练习指导

　　2-1

　　重庆李某以其三岁的儿子的名义购买一套商品房。请问，其儿子能否作为商品房买卖合同的当事人(买受人)？

　　解析：能否作为合同当事人，是权利能力的问题，不是行为能力问题。即使是刚出生的婴儿，其权利能力与成年人也是一样的。因此三岁的人也能作为合同的主体。李某三岁的儿子有权利能力但是没有行为能力，因此要由其父亲李某代理签订商品房买卖合同，即李某以其三岁儿子的名义签订商品房买卖合同。权利能力的实现须依赖于行为能力。无行为能力人的权利能力的实现，是依赖他人(代理人)的行为能力。

　　2-2

　　张家为孙子张某过生日，却为确定生日日期犯愁。张某的母亲记得儿子是8月28日晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日。而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，张某的出生时间应以哪一日期为准？

　　A.8月28日

　　B.8月29日

　　C.8月30日

　　D.9月1日

　　解析：应当选择D项。“民通意见”第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”

　　第二节 自然人的民事行为能力

　　一、主要考点提示

　　年龄段与行为能力的关系及行为的效力。

　　出题角度：具体行为效力的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)自然人民事行为能力的概念

　　自然人民事行为能力，是指能够基于自己的意思，独立为法律行为的能力。

　　行为能力与权利能力一样，不得抛弃。

　　法律设计行为能力制度，一是为了保护当事人的利益；二是为了保护社会公益。为了体现上述利益，与法律行为能力制度相伴而生的是监护制度。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”

　　(二)自然人民事行为能力的类型

　　自然人民事行为能力有三种类型，一是完全民事行为能力，二是限制民事行为能力，三是无民事行为能力。划分的标准，一是年龄；一是精神智力状态。以年龄为划分标准，是为了司法的效率。年龄上采取了“三分法”。

　　1.完全民事行为能力

　　《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”1 6周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

　　2.限制民事行为能力

　　《民法通则》第12条第1款规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”10周岁以上未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

　　《民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

　　限制行为能力人所为民事行为，单独行为(单方法律行为)一般为无效(如设立遗嘱)，因为单独行为不是为自己设定权利，而是为自己设定义务。

　　3.无行为能力

　　《民法通则》第12条规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第 13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”无行为能力人不能亲自实施法律行为。

　　三、练习指导

　　2-3

　　杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。问：该转让协议的效力如何？

　　A.该转让协议有效

　　B.该转让协议效力未定

　　C.该转让协议无效

　　D.该转让协议可撤销

　　解析：应当选择B项。因为智力超常本身，还不能说明杨某是否对合同的性质和后果有充分的预见和认识。智力超常也可能是在自然科学领域。本题条件不足，有些模糊，因而会引起争议。

　　2-4

　　张某丢失一条贵宾犬，在报纸上发表启事说：“送还者给赏金1万元。”李某(9岁)送还贵宾犬。请问李某是否有权利获得1万元？法律依据是什么？

　　解析：有权利。“民通意见”第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”悬赏广告中所说的1万元赏金，就是条文中所说的报酬。

　　第三节自然人的住所

　　一、主要考点提示

　　住所的意义。

　　出题角度：住所的判断。

　　二、基本规定与及基本理论

　　(一)住所

　　住所，是自然人以长久居住之意思，而长久居住之地域。住所，是自然人社会活动的空间中心。住所是地理位置，同时有法律意义。

　　《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从法理上看，为避免法律关系复杂，我国法律上的住所采取单一主义。经常居住地为住所时，户籍所在地就不是住所。

　　住所的判断公式：

　　经常居住地(一年以上)〉户籍所在地〉非经常居住地

　　“民通意见”第9条规定：“公民离开最后连续居住一年以上的地方为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”

　　(二)住所的设定

　　“设定”是依当事人自己的意思设定。依照当事人住于一定地域的事实，足以认定其久住之意思，即为设定其住所于该地。设定有两个要件，一个是长久居住的事实，一个是长久居住的意思。如张某长期住院，医院所在地只是居所，不是住所。因为，对住院者，推定其无久居之意思。

　　(三)住所在民法中的意义

　　1.住所是确认行政登记管辖的依据。如婚姻登记、个体工商户的登记等。

　　2.住所是确认法院管辖的依据。法院地域管辖的一般原则是“原告就被告”。

　　3.住所确定债务的履行地点。如《合同法》第62条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”

　　4.住所决定涉外民事关系的法律适用。如《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

　　三、练习指导

　　2-5

　　张某的原户籍所在地在杨村，1994年，张某从杨村开出迁住证，迁往李村。但在李村登记前，张某得病，在县城关医院住院1年3个月，病愈后张某前往北京市打工，并在某区办理了暂住证，居住期限6个月，先住在某区某街道某号。问：张某的住所应确定为何处？

　　A.杨村

　　B.李村

　　C.县城关医院

　　D.北京某区某街道某号

　　解析：应当选择A项。公民离开住所地最后连续居住一年的地方，为经常居住地。但住院治疗的除外，因为在医院，并无久居的意思。公民由其户籍所在地迁出至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　　第四节 监护

　　一、主要考点提示

　　(一)监护的意义

　　出题角度：监护人对被监护人财产处分效力的判断。

　　(二)监护人的指定

　　出题角度：指定监护人的程序。

　　(三)监护的消灭

　　出题角度：效力未定行为追认权和拒绝追认权的消灭。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)监护的特点

　　1.监护的范围，包括身心监护和财产监护。

　　2.监护的对象，是无行为能力人和限制行为能力人。

　　3.监护人主要是由具有亲属关系的自然人担任。但是，在特定情况下，法人也可以担任监护人。

　　4.监护的内容，包括监督、代理和保护。监督和代理，是为了实现保护。

　　5.监护制度的目的，为了保护被监护人的利益，同时也是为了保护社会公共利益。

　　6.监护一般随亲属关系自然产生，但是也有例外。

　　7.监护人是被监护人的法定代理人。

　　8.监护人可以是一人，也可以是数人。

　　(二)监护人的设立

　　1.法定监护

　　法定监护，是法律直接规定监护人的产生。法定监护，分为未成年人的监护和无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人的监护。

　　①未成年人的监护人。

　　未成年人的父母是未成年的监护人。

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　②无民事行为能力人和限制行为能力的精神病人的监护人

　　无民事行为能力人和限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶：父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　2.指定监护

　　指定监护，是指有权指定监护人的单位，在有监护资格的当事人之间指定监护人。

　　①未成年人监护人的指定。

　　未成年人父母双亡或者均没有监护能力的，其他近亲属对于担任监护人有争议或者不能确定的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。

　　②民事行为能力和限制行为能力的精神病人监护人的指定。

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。

　　3.委托监护

　　委托监护，是通过订立合同设立监护人。

　　监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任(“民通意见”第22条)。

　　(三)监护人的职责及责任

　　1.职责

　　监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

　　2.赔偿

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。

　　(四)监护的终止

　　监护的原因和监护人的资格消灭时，监护即终止。监护终止，法定代理人的资格消灭。对效力未定行为的追认权和拒绝追认权随之消灭。

　　三、练习指导

　　2-6

　　董某系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董某军的亲弟董某强，家居山区，生活较为困难。董某军征得董某口头同意后，将董某的片酬3000元以董某的名义赠与董某强。对董某军这一民事行为的效力的下列表述，哪一种是正确的？

　　A.有效。理由是董某军为其法定代理人，有权处理其财产

　　B.有效。理由是董某军已征得董某的同意

　　C.无效。理由是董某军未征得董某母亲的同意

　　D.无效。理由是董某军处理董某的财产不是为了董某利益

　　解析：应当选择D项。(1)法定代理人无权将被监护人的财产进行赠与。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此应当排除A项。(2)董某是无行为能力人，征得他的同意没有法律上的效力。因此应当排除B项。(3)董某的母亲不是财产所有人，征求她的同意不产生法律上的效力。因此应当排除C项。(4)为了被监护人的利益，可以处分被监护人的财产。D项是正确的。

　　2-7

　　甲为一儿童影星，片酬颇丰，乙为甲的监护人。问：乙的下列哪些行为在征得甲的同意时，属于合法有效的民事行为？

　　A.因甲的侵权行为给他人造成损失，用其片酬予以支付的行为

　　B.用甲的片酬赠与他人的行为

　　C.用甲的片酬为甲购买人身保险的行为

　　D.用甲的片酬为乙母买房产的行为

　　解析：应当选择AC项。解题思路和顺序为：首先应当排除B、D项。因为甲是儿童影星，没有成为赠与合同赠与人的行为能力(作为受赠人除外)。对乙母和他人都是如此。为乙买房产都不可，何况乙母和他人？如果乙以自己的名义为B、 D项的赠与行为，则属于无权处分，甲是无行为能力人，没有追认的行为能力，赠与合同同样无效。第二，因为是多选题，只能选择A、C项。用甲的财产为甲消费符合生活常识和一般观念(在多数情况下，法律不与生活常识和一般观念发生冲突)，故应当选择C项。A项已经认定甲有责任能力，因此用其片酬毕他人损失，并无不妥。

　　2-8

　　张三在18岁生日前夕，送给李四一家价值6000元的钢琴。生日一周以后，张三的父母从国外回来。父亲否认赠与的效力，母亲追认赠与的效力。请问；父母有无追认权和否认权？

　　解析：没有。此时父母已经没有监护人的资格。不得作为法定代理人予以否认或追认。

　　第五节宣告失踪与宣告死亡

　　一、主要考点提示

　　(一)宣告失踪的意义、时间

　　出题角度：

　　1.宣告失踪的财产代管、债务清偿及离婚的胜诉权。

　　2.宣告失踪时间届满和最早申请时间的判断。

　　3.宣告失踪不受顺序限制的掌握。

　　(二)宣告死亡的意义、时间、顺序和撤销

　　出题角度：

　　1.宣告死亡对婚姻、继承的意义。

　　2.宣告死亡时间届满和最早申请时间的判断。

　　3.宣告死亡撤销后果的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)宣告失踪

　　1.宣告失踪的概念

　　宣告失踪，是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院以判决的方式宣告该公民为失踪人的法律制度。

　　2.宣告失踪的法律要件

　　《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”下落不明是公民离开最后居住地没有音讯的状况。

　　3.宣告失踪的效力

　　《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”宣告失踪以后，一方请求离婚的，必然胜诉。

　　4.失踪宣告的撤销

　　《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”利害关系人申请宣告失踪与申请撤销失踪宣告，均不受顺序的限制。

　　(二)宣告死亡

　　1.宣告死亡的概念

　　宣告死亡，又称为推定死亡，是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院以判决的方式推定该公民死亡的法律制度。

　　利害关系人可以在宣告失踪和宣告死亡中进行选择。

　　宣告死亡与宣告失踪一样，都是以公民失踪的事实为前提的，但是二者也有明显的区别：

　　(1)二者认定的事实不同，前者是认定失踪的事实状态；后者是对死亡事实的推定。

　　(2)二者认定的要件不同，前者需要经过二年；后者一般需要经过四年。

　　(3)申请宣告失踪的申请人不受顺序的限制；申请宣告死亡的申请人受顺序的限制。

　　(4)二者的后果不同，前者主要解决财产代管的问题，以使其债务可以清偿，债权可以主张；后者在于终止被宣告死亡人与他人之间的法律关系(如婚姻关系)，并产生继承、债务清偿等结果。

　　2.宣告死亡的法律要件

　　公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

　　①下落不明满四年的；

　　②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算(《民法通则》第23条)。

　　注意：申请宣告死亡的利害关系人有一定的顺序。

　　3.宣告死亡的效力

　　被宣告死亡的人，法律上推定其死亡。被宣告死亡后，发生继承、婚姻消灭、债务清偿等法律问题。

　　被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡日期。被宣告死亡与自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

　　4.死亡宣告的撤销

　　《民法通则》第24条规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”

　　《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”因为原物的所有权已经转移，所以要求返还原物的请求权不是物权请求权，而是债权请求权。

　　撤销后涉及到婚姻问题。“民通意见”第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复：如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”

　　三、练习指导

　　2-9

　　刘某出海打鱼，因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申请宣告刘某失踪。因刘某失踪后，王某与他人姘居，并与姘夫合用家中财产，在确定刘某的财产代管人时，刘某父母与王某发生争议。问：本案中法院应依法指定谁为财产代管人？

　　A.王某，理由是王某提出了宣告失踪的申请

　　B.王某，理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人

　　C.刘某的父母，理由是若指定王某则不利于保护刘某的财产

　　D.王某和刘某的父母，理由是他(她)们均为法律规定的财产代管人

　　解析：应当选择C项。“民通意见”第30条规定，“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。”

　　2-10

　　1995年6月17日，余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，问：最早应该是哪一天才能向法院提出申请？

　　A.1997年6月17日

　　B.1997年6月18日

　　C.1999年6月17日

　　D.1999年6月18日

　　解析：一般认为应当选择A项，实则应当选择B项。因为：余某在1995年6月17日失踪，满2年的计算，该日已经不足一天，不能计算在内(见《民法通则》154条)。故到1997年6月17日这一日完结的时候，才算满2年，怎能在这一天向法院提出呢？故最早在1997年6月18日才能向法院提出。

　　2-11

　　1991年5月，冯敏因受单位行政处分而离家出走，一直下落不明。1997年6月，其妻王慧向法院起诉，要求离婚。同月，冯敏所在单位欲将其除名，亦向同一法院送交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的？

　　A.法院应判决离婚，但不应判决宣告死亡

　　B.法院应判决宣告死亡，使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除

　　C.法院可以判决离婚，也可以判决宣告死亡

　　D.法院可以在判决离婚的同时宣告死亡

　　解析：应当选择A项。根据“民通意见”第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人，第一顺序是配偶；第二顺序是父母、子女；第三顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序是其他有民事权利义务关系的人。依据上列顺序，采取排除法，即排除BCD项。剩余A项为正确选项。值得说明的是，申请撤销死亡宣告不受上列顺序的限制。

　　2-12

　　丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外地发现丁某依然生存。经其利害关系人申请，法院作出新判决，撤销原判。请问：在下列哪些情况下，丁某因宣告死亡而消灭的婚姻关系不能自行恢复？

　　A.原配偶再婚

　　B.原配偶再婚又离婚

　　C.原配偶再婚后其配偶病故

　　D.原配偶虽未再婚，但拒绝恢复婚姻关系

　　解析：应当选择ABC项。

　　第六节个体工商户与农村承包经营户

　　一、主要考点提示

　　(一)个体工商户的特征

　　出题角度：

　　1.个体工商户是否以登记设立。

　　2.个体工商户对外责任的承担。

　　(二)农村承包经营户的特征

　　出题角度：

　　1.农村承包经营户是否以登记设立。

　　2.农村承包经营户对外责任的承担。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)个体工商户

　　《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”个体工商户是我国目前个体经济的一种主要存在形式(其他个体经济形式还有个人独资企业等)。

　　1.个体工商户是以户的名义进行经营活动的，但个体经营者可能是一个人，也可能是“家庭”。

　　2.以个体工商户的名义进行工商经营活动，要办理工商登记。

　　3.个体工商户享有字号(名称)权。字号又称为商号。

　　4.个体工商户没有法人资格，因此是以个人财产对外承担清偿责任或者以家庭共有财产对外承担连带清偿责任。

　　(二)农村承包经营户

　　《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内。按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”

　　1.农村承包经营户无须办理工商登记，只要与农村集体经济组织签订合同即可。

　　2.农村集体经济组织成员通常以“户”为单位承包经营，所以称为“农村承包经营户”一般认为“个体工商户属于个体经济性质，农村承包经营户则属于集体经济的范畴。从目前的情况看，农村承包经营户已经不限于本集体经济组织的成员。其他农村集体经济组织成员甚至有“城市户口”的人也可以成为农村承包经营户。

　　3.农村承包经营户可以起字号，从而享有名称权。

　　(三)个体的工商户和农村承包经营户的财产责任

　　《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”以下几点应当注意：

　　(1)以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

　　(2)在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入如果为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

　　(3)个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必须品和必要的生产工具。“生活必须品”和“必要的生产工具”，在法理上是禁止扣押的财产。

　　三、练习指导

　　2-13

　　下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格？

　　A.城镇个体工商户

　　B.农村承包经营户

　　C.公司法人

　　D.社会团体

　　解析：应当选择AC项。根据《民法通则》和《公司法》的规定，个体工商户和公司都必须办理工商登记手续。对农村承包经营户，法律没有登记的要求。社会团体的成立，有些需要办理，有些不需要办理。

　　第七节个人合伙

　　一、主要考点提示

　　入伙难；“事实伙”；责连带；入亦然；退亦然；诉共同；表见代。

　　出题角度：

　　1.通过对入伙条件的掌握，判断某人是否入伙。

　　2.判断某人是否为事实上的合伙人，进而确定他对外的连带责任。

　　3.判断合伙人对外无限责任的承担。

　　4.判断新入伙人对合伙债务的无限连带责任。

　　5.判断退伙人对合伙无限连带责任的承担。

　　6.判断合伙人的共同被告地位。

　　7.合伙人之一的行为对其他合伙人的效力、

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)个人合伙的概念和特征

　　“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等；合伙经营、共同劳动。”(《民法通则》第 30条)。

　　个人合伙的特征：

　　1.合伙人为两个以上自然人。

　　2.个人合伙依合伙合同形成。这个“形成”，是指形成合伙体以及成立合伙人之间的权利义务关系。《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”

　　3.合伙人共同出资、共同经营、共同劳动。

　　4.个人合伙可以起字号，从而享有名称权。

　　5.合伙人对合伙产生的债务对外承担连带无限责任。

　　(二)个人合伙的财产关系

　　1.合伙的出资

　　合伙人的出资没有严格限制。合伙人可以以资金、实物、技术、劳务、经营场地等出资。房屋使用权也可以出资。

　　2.合伙财产

　　合伙经营积累的财产，归合伙人共同共有。

　　第五部分 民事权利

　　一、主要考点提示

　　(一)按份共有

　　出题角度：按份共有人对份额的处分权，以及其他共有人的优先购买权。

　　(二)共同共有

　　出题角度：擅自处分共同共有财产的后果。

　　(三)所有权的取得

　　出题角度：所有权不明、所有权人丧失占有的区别及适用，先占、增添附属物、善意取得所有权的要件。

　　(四)农村土地承包经营权

　　出题角度：以不同方式取得的农村土地承包经营权的流通性的差异，以及登记的对抗效力。

　　(五)自然人的人身权

　　出题角度：自然人人格权、身份权与精神损害赔偿。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)财产所有权和与财产所有权有关的财产权

　　物权是直接支配特定的物、享有利益并排烁缮娴娜ɡＮ夜穹ㄓ玫氖恰安撇腥ê陀氩撇腥ㄓ泄氐牟?产权”概念，来表达这一内涵，这是因为最基础的物权是所有权，其他物权多基于所有权而产生。

　　1.所有权

　　(1)国家(全民)所有权、集体所有权和私人所有权。

　　《民法通则》根据不同所有制，将所有权划分为国家(全民)所有权、集体所有权和私人所有权。须注意的是：这一区分的法律意义在于且仅在于表示了权利主体不同的事实，并不意味着国家所有权优于其它所有权。因为从基本法理的角度而言，所有权的内涵都是一致的，即对自有物的占有、使用、收益和处分的权利，所有权和其他任何私权一样，都是神圣不可侵犯的，应予同等保护的，不存在谁享有的所有权可凌驾于其他人的权利的问题。

　　(2)共有

　　《民法通则》第78条第1、2款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有”。共有是数人对同一财产共同享有一个所有权。共有分为按份共有和共同共有。

　　①按份共有

　　按份共有，是指数人对同一财产按各自确定的份额共同享有所有权的共有形态。按份共有人按照各自份额，对共有财产分享权利，承担义务。按份共有人的权利义务关系如下：

　　A.对共有物的共同权利、义务关系：

　　(a)各人按照份额享有对共有物的占有、使用和收益权；

　　(b)各人按照份额负担共有物的管理义务及费用承担；

　　(c)对共有物的处分须由共有人共同决定。

　　B.各人对己有份额的权利：

　　对按份共有，须注意物是共有的，但是份额却是个人的。《民法通则》第78条第4款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”“担保法解释” 第54条第1款规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”。因此，对己有的份额：

　　(a)按份共有人享有对己有份额的处分权

　　包括转让份额、在份额上设定担保物权(如抵押)等，不需取得其他人的同意。

　　(b)其他共有人享有优先购买权。

　　②共同共有

　　A.概念

　　共同共有，是两个以上的权利主体，对同一财产不分份额地共同、平等享有同一所有权。《民法通则》第78条第3 款规定：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。按份共有人，可以份额对外表示和主张权利，而共同共有人，不能以份额对外表示和主张权利。

　　B.产生

　　典型的共同共有，有夫妻财产共同共有、家庭财产共同共有、合伙财产共同共有、遗产(分割前)的共同共有等。另外，“民通意见”第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”。这是对共同共有财产关系的推定。

　　C.共同共有的权利义务关系

　　(a)对于共有物，每一共有人享有平等、不分份额的权利，其权利及于共有物的全部，而非按比例享有。共同共有人因共有财产对外发生财产责任的，共有人负连带责任。

　　(b)对共有物的处分行为须由全体共有人的同意方可，“民通意见”第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”“担保法解释”第 54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”

　　D.共同共有的终止与共有物的分割。

　　共同共有关系终止时，共有人可分割共有财产。

　　“民通意见”第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”

　　对共有物的分割，应注意保持原物的效用。因此在实物无法分割时，可采取折价的方式处理。“民通意见”第91条规定：“共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理”。另外，法律赋予共有人以“有条件的优先购买权”，以避免原物的整体效用因分割而毁损，“民通意见”第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”。

　　(3)所有权的取得

　　①根据法律行为而取得。

　　所有权的取得，可以通过法律行为而取得，即前手所有权人将所有权转让给后手。此时，根据物权变动公示原则，动产所有权一般在交付时转移，不动产所有权在完成转让登记时转移。《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　所有权转移采“从随主”原则，“民通意见”第87条规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”

　　②根据法律行为之外的事实而取得。

　　除法律行为外，当一定的事实发生时，根据法律规定，也可直接取得所有权。如：母牛生产小牛，小牛的所有权，除法律有特别规定外，直接归属母牛的所有权人；再如：依法投资建造房屋，房屋建成后，由投资人直接取得所有权。在我国，须注意以下几类取得方式：

　　A.所有权不明

　　所有权不明时，需要先确定所有权的归属。“民通意见”第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”。《民法通则》第79条第1 款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”也就是说，如有人能证明是所有权人的，此时，该物由所有权不明转为明确。只有当无人证明或无法证明时，不明财产才属于国家所有。

　　B.所有权人丧失占有

　　与所有权不明相区别的是所有权人丧失占有。在后者，所有权明确，只是应依一定的方法恢复占有。《民法通则》第 79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”。“民通意见”第94条规定：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”

　　C.先占

　　先占是指当事人最先占有无主财产的法律事实，当先占人以所有的意思，占有无主之动产，即取得该动产的所有权。先占人虽然有所有的意思，但无须向他人表示，因此不是依法律行为而取得所有权。先占取得所有权的要件是：

　　(a)标的物为动产。

　　(b)标的物为无主物。当无主物和失物不能区分时，推定为无主物。

　　(c)禁止流通物不得为先占标的物。

　　(d)须先于他人占有标的物。

　　(e)须以取得所有权的意思占有标的物。

　　无行为能力人和限制行为能力人也可以依先占取得所有权。

　　D.增添附属物

　　“民通意见”第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”

　　E.善意取得

　　善意取

第六部分民事责任

　　第一节 民事责任及侵权行为概述

　　一、主要考点提示

　　(一)侵权行为的一般成立要件

　　出题角度：对是否构成侵权行为的判断。

　　(二)共同侵权行为

　　出题角度：直接结合、间接结合、共同危险的判断及其责任承担的不同。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)民事责任的概念

　　民事责任，是义务人不履行法定或约定民事义务所应承担的法律后果，即违反民事义务的后果。

　　(二)侵权行为归责原则

　　1.过错责任原则

　　以过错责任为构成要件的原则，或者说无过错即无责任，为过错责任原则。侵权责任以过错责任为原则，以无过错责任为例外。过错包括故意和过失。

　　在法律有规定的情况下，可以采取推定的方法确定行为人的过错，即只要加害人不举证其无过错，则推定其有过错，如《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。

　　2.无过错责任原则

　　无过错责任原则，是指只要实施了损害他人权益的行为，无论加害人主观上有无过错，都要承担侵权责任的原则。无过错责任在法律有规定的情况下才能适用。

　　3.公平责任原则

　　公平责任原则，是指当事人对损害的发生都没有过错，由当事人公平地分担损害后果的原则。《民法通则》第132 条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。公平责任与无过错责任的区别是：无过错责任是加害人承担责任，而公平责任是当事人双方分担责任。

　　(三)一般侵权行为的构成要件

　　1.行为的违法性；

　　2.损害事实的存在；

　　3.因果关系；

　　4.行为人主观上有过错。

　　(四)共同侵权行为

　　1.共同故意、共同过失行为

　　《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。“人身损害赔偿解释”第 3条第1款中规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害的，应当依照民法通则第130条的规定承担连带责任”。

　　2.直接结合行为

　　“人身损害赔偿解释”第3条第1款中规定：“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条的规定承担连带责任”。

　　3.间接结合行为

　　“人身损害赔偿解释”第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失的大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。

　　直接结合，如甲乙在相对方向超速驾车行驶，撞伤丙，甲乙均有过失，但不是共同的过失，是各自的过失。若只有甲或者乙一方的过失，丙有躲避的余地，就不会受伤，因此甲乙的行为是直接结合(必然结合)。丁追打戊，戊从巷子跑出，被超速驾车行使的己撞伤。则丁与己的行为是间接结合(偶然结合)，不承担连带责任，各自承担相应的责任。

　　直接结合和间接结合区分的意义在于：直接结合，侵权人是连带责任；间接结合，侵权人是按份责任。直接结合和间接结合可以从三个方面进行判断：其一，在客观方面，必然结合的两个以上的人一般都在现场实施了行为，结合是必然的结合；间接结合两个以上的当事人一般不在同一现场，结合是偶然的结合。其二，在主观方面，直接结合的行为人能够预见到自己的行为必然能与他人的具体行为相结合，从而造成损害结果；间接结合的行为人一般不能预见到自己的行为与他人的具体行为相结合，而造成危害。其三，在因果关系方面，直接结合是一因一果；间接结合是多因一果。

　　4.共同危险行为

　　共同危险行为，是两个以上行为人由于过失，共同实施了危险行为，但不能准确地确定是何人的行为造成了危害后果的情况。“人身损害赔偿解释”第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。

　　三、练习指导

　　6-1

　　甲在驾驶汽车时突然右打轮，骑自行车的乙急向右躲避。陷入施工人丙在路边挖的一个大坑，致使重伤。该大坑没有防护措施，也没有警示标志。请问：是甲承担责任，还是甲乙共同承担责任？若共同承担责任，是直接结合，还是间接结合？

　　解析：甲、丙的行为构成间接结合，应当分担责任。甲承担主要责任。

　　第二节 特殊侵权行为

　　一、主要考点提示

　　(一)污染环境致人损害的侵权责任

　　出题角度：无过错责任、不可抗力是否必然免责。

　　(二)建筑物致人损害的侵权责任

　　出题角度：道路、桥梁、隧道等构筑物致人损害，设计人、施工人承担连带责任的条件。

　　(三)动物管理人的无过错责任

　　出题角度：具体判断动物致使他人损害的责任主体。

　　(四)监护人的无过错责任

　　出题角度：监护人和受托人责任的判断。

　　(五)幼儿园、学校等机构的过错责任

　　出题角度：第三人侵害未成年人时，教育机构所承担的补充责任、过错责任。

　　(六)高危作业的无过错责任

　　出题角度：对道路交通事故致人损害的责任承担，需注意“三区分”。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)产品缺陷致人损害的侵权行为

　　对受害人一方而言，产品制造者、销售者均须承担无过错责任。

　　(二)高度危险作业致人损害的侵权责任

　　1.《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任：如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。

　　因此，加害人承担无过错责任，“受害人的故意(如自杀)”是免责事由，故倘受害人仅有过失，加害人并不免责。

　　2.《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。因此，对道路交通事故致人损害的责任承担，需注意“三区分”：

　　首先须区分保险公司的责任范围和侵权人的责任范围。保险公司依合同承担责任，而侵权行为人就剩余部分承担补充责任。

　　其次，侵权行为人承担责任时，须区分机动车之间的事故，还是机动车与非机动车驾驶人、行人之间的事故。在前者，适用过错责任；在后者，适用无过错责任。

　　再次，适用无过错责任时，须区分减轻责任事由和免责事由。

　　(三)污染环境致人损害的侵权责任

　　《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”因此，环境侵权责任为无过错责任。根据《环境保护法》第41条第3款，该责任的免责事由是：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免环境污染损害的，免于承担责任”。

　　注意：环境侵权的诉讼时效为三年，并且实行举证责任倒置。

　　(四)地面施工致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。对此须注意：

　　承担责任的主体是施工人。施工人通常是承包合同的承揽人或者建设工程合同的承包人。“人身损害赔偿解释”第1 0条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。建设工程合同是承揽合同的一种，因此，承包人可以适用承揽人的规定。

　　(五)建筑物致人损害的侵权责任

　　《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。“人身损害赔偿解释”第16条规定：“下列情形，适用民法通则第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：( 一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任”。

　　这种侵权责任适用过错推定规则，如果所有人或者管理人不能证明其无过错，即推定有过错。

　　(六)饲养的动物致人损害的侵权责任

　　《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。

　　该侵权责任是无过错责任。其免责事由有：一为受害人的过错；二为第三人的过错。

　　(七)无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权责任

　　1.监护人的无过错责任

　　《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。对此，应注意：

　　(1)无论监护人是否有过错，都应承担责任，故监护人是无过错责任。

　　(2)监护人尽了监护责任，只是减轻事由，不是免责事由。

　　(3)如果被监护人有财产，则监护人不承担责任或者承担补充责任。“民通意见”第161条第1款特别强调了一种情形：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任”。

　　2.监护人不承担责任的情形，

　　“民通意见”第148条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任”。此规定的法理在于：在此，无行为能力人并非侵权人，而仅是他人实施侵权行为的“工具”。

　　3.监护人与第三人承担连带责任的情形

　　“民通意见”第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任 ”。第148条第3款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任” 。

　　因此，就外部关系而言，监护人和教唆人或帮助人，须对被害方承担连带责任。就内部的责任分配而言，教唆人或帮助人负主要责任，监护人负次要责任。

　　4.离婚后责任的承担

　　“民通意见”第158条规定：“夫妻离婚后，为成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”。离婚后父母的共同责任，不是连带责任，而是按份责任，未共同生活方承担的是补充责任。

　　5.委托监护情况下的责任

　　“民通意见”第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”。

　　6.监护人不明情况下的责任

　　“民通意见”第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任”。

　　7.“抚养人”为完全行为能力人的垫付责任

　　“民通意见”第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付”。抚养人的垫付责任，是无过错责任。

　　(八)幼儿园、学校等机构的过错责任

　　“民通意见”第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”。

　　“人身损害赔偿解释”第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”。

　　注意：这些机构的责任是过错责任。“人身损害赔偿解释”规定的“应当承担与其过错相应的赔偿责任”，修改了“ 民通意见”第160条中规定的“适当”赔偿责任。

　　(九)受益人的补偿责任

　　所谓受益人，指的是本应受损害，但因为受害人的积极行为而免受损害的人。从公平的原则和鼓励助人为乐行为的法律政策出发，法律赋予受害人要求受益人(非侵权行为人)补偿的权利。需要注意的是：第一，受益人并非侵权行为人，他所承担的补偿责任，是无过错责任，但严格来说，并非侵权责任。第二，倘有侵害人，被害人可以要求侵害人承担侵权责任，同时，可要求受益人适当补偿；倘无侵害人，则仅可要求受益人适当补偿。受益人的补偿责任主要发生在以下情形：

　　“人身损害赔偿解释”第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持”。上述行为包括正当防卫行为、无因管理行为等。

　　“民通意见”第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿”。

　　“民通意见”第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。

　　三、练习指导

　　6-2

　　周某患病，吃了A牌药品，致使流产。经查，该药品中有一种成份是应被淘汰的，但该制造商仍然使用，还有一种成份易致流产，但制造商未在产品、产品包装的说明书上加以说明或提出警示，该药品在生产过程中受到了污染。

　　解析：A牌药品有设计上的瑕疵，指示上的瑕疵和生产中的瑕疵。受害人周某既可以向制造商索赔，也可以向销售者索赔，若销售者向周某赔付，其可要求制造商承担最终赔付。

　　6-3

　　楼上某居民的花盆被风吹掉下，伤了一人。查不出为何人之花盆。法院若判决楼上居民共同承担责任是否可以？这与有人在楼上扔酒瓶伤人有何不同？

　　解析：不可以。《民法通则》第126条明确规定由所有人或者管理人承担责任，怎么能让所有居民共同承担责任呢？在楼上扔酒瓶伤人，是一般侵权行为或者共同危险行为或共同危险行为，是作为侵权；搁置物坠落伤人是特殊侵权行为，是不作为侵权。

　　第三节 “人身损害赔偿解释”规定的几种特殊责任

　　一、主要考点提示

　　(一)安全保障义务人作为责任主体

　　出题角度：第三人侵权时，安全保障义务人的过错责任、补充赔偿责任。

　　(二)雇员致人损害的责任承担情况

　　出题角度：雇主和雇员对外承担责任的情形。

　　(三)承揽人致人损害的责任承担情况

　　出题角度：定作人对受害人承担责任的情形。

　　(四)无偿帮工致人损害的责任承担

　　出题角度：帮工人对外承担连带责任的情形。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)安全保障义务人作为责任主体

　　“人身损害赔偿解释”第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。

　　(二)雇主作为替代责任主体

　　“人身损害赔偿解释”第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动 ’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。对此，须注意：一般是雇主对外承担责任。但雇员有故意或者重大过失的，雇员也要对外承担责任。

　　(三)承揽人作为责任主体

　　“人身损害赔偿解释”第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。对此，须注意：承揽人完成工作时，定做人没有监督、管理与安全保障义务，因此承揽人造成第三人损害或者自己损害，定做人不承担责任，此点区别于雇佣合同。

　　(四)雇员受损害时的雇主作为责任主体

　　“人身损害赔偿解释”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。

　　(五)无偿帮工人致人损害的赔偿责任

　　“人身损害赔偿解释”第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”。

　　(六)帮工人自身遭受损害的责任主体

　　“人身损害赔偿解释”第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”。

　　三、练习指导

　　6-4

　　张某雇佣的司机李某酒后驾车给张某运输货物，从王某腿上压过，使王某的腿成为三截。请问：张某与李某是否为连带责任？

　　解析：是。张某在支付赔偿金之后，可以向李某追偿。

　　6-5

　　定作人甲明知承揽人乙没有符合要求的资质，仍然要乙装修门面。尚未完工、交付，一阵风掠过，装修物掉下砸在行人丙的身上。

　　解析：定作人选任有过错，应当承担连带责任。

　　6-6

　　周某盖房，李某主动前去帮忙。周某既未表示欢迎，也未表示反对。李某负责往房上扔砖，故意吓唬房顶接砖的人，将半块砖头扔过房顶，掉到另一面，砸在毫无防备的申某头上。

　　解析：申某有权请求周某与李某承担连带责任。

　　第四节 侵权责任

　　一、主要考点提示

　　(一)过错相抵规则

　　出题角度：过错相抵原则的例外情形。

　　(二)侵权责任的抗辩事由

　　出题角度：判断哪些事由可抗辩侵权责任的成立。

　　(三)精神损害赔偿

　　出题角度：法定的情形、实质要件及其转让。

　　(四)人身损害的物质赔偿

　　出题角度：继续赔偿的情形。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)过错相抵规则

　　《民法通则》第131条规定：“受害人对损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任”。该规则适用于对同一损害双方都有过错，即混合过错的情形。

　　“人身损害赔偿解释”第2条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人有故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。

　　过错相抵的规则，与《合同法》中的双方违约并不相同。双方违约，是两个没有因果关系的违约行为，产生两个损害后果。

　　(二)侵权责任的抗辩事由

　　1.正当理由

　　(1)依法执行公务的行为。

　　如公安人员对精神病人发作者采取适当的强制措施。

　　(2)正当防卫

　　《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任，正当防卫超过必要限度，造成不应有损害的，应当承担适当民事责任”。

　　正当防卫，是排除犯罪或侵权的合法行为。双方互相殴打，是互为侵权行为，不得主张正当防卫。

　　(3)紧急避险

　　紧急避险行为，是以对他人的较小损害避免较大损害。

　　《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任”。“民通意见”第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人补偿”。

　　(4)自助行为

　　自助行为，是为了保护自己的合法权利，在不能及时请求国家救济的情况下，对于他人的自由和财产加以控制的行为。

　　2.外来原因

　　(1)不可抗力

　　《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。故不可抗力并非绝对的免责事由。

　　(2)第三人过错

　　如《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人过错造成的，第三人应当承担民事责任”。第三人过错有时只是减轻责任行为人的责任，而非完全免除。

　　(3)受害人的过错

　　仅有受害人自己的过错，可以免除、减轻行为人责任(或行为人不构成责任)。比如，某甲偷盗高压线，明知有电，用刀去砍，被高压电击伤或者死亡，作业人不应承担任何责任。

　　(三)精神损害赔偿

　　1.概述

　　精神上受有损害，则只在法律规定的情形下，才可要求金钱赔偿，谓之精神损害抚慰金。若无法律规定，则只能请求其他救济方式，如消除影响、恢复名誉等。

　　“人身损害赔偿解释”第18条第2款规定：“精神损害赔偿抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外”。

　　“精神损害赔偿解释”第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”。

　　2.可提起精神损害赔偿的法定情形

　　(1)自然人因人格权益受侵害，而受有精神侵害。

　　(2)自然人因身份权被侵害，而受有精神损害。

　　(3)死者近亲属因死者人格权益受侵害，而受有精神损害。

　　(4)所有权人因特定纪念物所有权受侵害，而受有精神损害。

　　3.精神损害赔偿的实质要件

　　造成严重后果。

　　(四)人身损害的物质赔偿

　　须注意，“人身损害赔偿解释”所说的“残疾赔偿金”，不是用来赔偿精神损害，而是用来赔偿物质损害的。

　　“人身损害赔偿解释”第33条规定：“物质损害赔偿金和精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付”。

　　三、练习指导

　　6-7

　　某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？

　　A.广告公司应恢复原状

　　B.广告公司应赔偿其精神损害

　　C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用

　　D.广告公司应为金某恢复名誉

　　解析：应选AC。(1)恢复原状，是要求侵权人承担责任的首选。A当选。(2)侵权人构成不当得利，应当向金某支付费用，C当选。(3)精神损害赔偿和恢复名誉的法律依据不足，BD不选。

　　6-8

　　甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？

　　A.甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿

　　B.甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿

　　C.甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿

　　D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿

　　解析：应选B。(1)单纯违约不能要求精神损害赔偿，故排除A。(2)乙为违约责任与侵权责任的竞合，故排除 C。(3)该录像带具有人格象征意义，根据“精神损害赔偿解释”第5条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。”故甲可请求精神害赔偿，因此排除D。