游戏霍比特人:国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用<蔡小雪>—中外民商裁判网

国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用

蔡小雪

    [要点提示]  经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。其效力虽然不能完全等同于行政法规的效力，但只要不与上位法的规定相抵触，其效力应当高于地方性法规和规章。国办发［1995］27号文是国务院实施水法与《取水许可和水资源费征收管理条例》衔接的间隙过程中，为了执行需要，作出的临时性执行措施。法院审理发生在《取水许可和水资源费征收管理条例》施行之前的有关水资源征收行政案件时，应当适用国办发［1995］27号文作出裁判。

 
    一、问题的提出

    广西壮族自治区高级人民法院在审理桂冠公司诉大化瑶族自治县水利局（以下简称县水利局）行政征收及行政处罚上诉案时，认定如下事实：2004年9月27日，县水利局认定桂冠公司下属大化水力发电总厂从2002年1月1日至2003年9月30日止，从红水河大化段取水发电共计37.05亿千瓦时（其中2002年1月1日至2002年9月30日为15.63亿千瓦时，2002年10月1日至2003年9月30日为21.42亿千瓦时），根据《中华人民共和国水法》第四十八条及《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》（以下简称《广西水资源费征收办法》）第二条、第六条的规定，应当缴纳水资源费1111.50万元（按0.003元／千瓦时计）。经责令限期缴纳，桂冠公司逾期仍未缴纳。据此，县水利局作出大水利罚字（2004）1号行政处罚决定，责令桂冠公司在2004年9月30日前缴纳上述所欠水资源费1111.50万元，同时根据水法第七十条的规定，对2002年10月1日至2003年9月30日所欠水资源费642.60万元部分，从2004年9月18日起至缴纳之日止每日加收2‰的滞纳金，并处以所欠水资源费两倍的罚款共计1285.2万元。桂冠公司不服，依法向河池市水利局申请行政复议，河池市水利局经复议维持了处罚决定。桂冠公司仍不服，诉至河池市中级人民院法院。

    广西壮族自治区高级人民法院审判委员会在讨论该案时，对经国务院同意，国务院办公厅于1995年4月25日下发的国办发［1995］27号《关于征收水资源费有关问题的通知》（以下简称国办发［1995］27号文）在水法修订后和《水利产业政策》出台后能否仍然适用和桂冠公司依法应否缴纳水资源费的两个问题存在不同意见：

    多数人意见认为，桂冠公司依法应缴纳水资源费。理由如下：首先，关于对直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的应否征收水资源费的问题，修订前的水法第三十四条规定由省、自治区、直辖市人民政府决定，我区已在《广西水资源费征收办法》中决定征收；修订后的水法第四十八条则规定，除家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水外，其他取水应当申请取水许可证并缴纳水资源费。其次，关于水资源费征收的范围和标准等问题。修订前和修订后的水法都明确规定：水资源费征收的具体办法由国务院规定。虽然国务院未及时制定水资源费征收具体办法，但曾先后印发或者经其同意下发了涉及水资源费征收的两个文件，即1995年的国办发［1995］27号文及1997年的《水利产业政策》，两个文件均应作为征收水资源费的依据。但是国办发［1995］27号文对中央直属水电厂的发电用水暂不征收水资源费的规定与《水利产业政策》对水资源费的征收暂按省（自治区、直辖市）的有关规定执行的规定有不一致。在前后两个文件规定不尽一致的情况下，应当执行后文1997年的《水利产业政策》的规定，即水资源费的征收“暂按省（自治区、直辖市）的有关规定执行”。因此，桂冠公司应当根据《广西水资源费征收办法》的规定缴纳水资源费。县水利局向桂冠公司征收水资源费，有水法和国务院的文件和自治区的规定作为依据。再次，以国务院《水利产业政策》为依据征收水资源费，有利于合理开发、利用、节约和保护水资源，也有利于市场主体的公平竞争。水是人类社会赖以生存的基础，是经济社会发展的战略性资源。征收水资源费，对于合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，具有重要意义。我国水法明确规定国家实行水资源有偿使用制度。《国务院办公厅关于推进水价改革促进节约用水保护水资源的通知》明确规定，“凡未征收的地区要尽快开征水资源费，并根据水资源紧缺程度，逐步提高征收标准。”2005年4月29日，国务院副总理曾培炎在全国水价改革与节水工作电视电话会议上指出，全面推进水价改革的主要任务之一，就是要“加大水资源费征收力度。要继续扩大水资源费征收范围，未开征的地区要开征。对中央直属电厂，恢复征收水资源费。”因此，取水单位和个人依法缴纳水资源费是大势所趋。从2006年4月15日起施行的《取水许可和水资源费征收管理条例》对此也作了明确具体的规定。不管中央企业还是地方企业，只要取用了水资源，都应依法缴纳水资源费，这也有利于公平竞争，符合市场经济规律。此外，对桂冠公司征收水资源费，也有利于解决当地库区移民生产生活及水资源保护投入难的问题，推进库区生态建设，促进库区经济发展。

    少数人意见认为：新旧水法都授权由国务院对征收水资源费的问题作出具体规定，旧水法颁布后，国务院就作出了国办发［1995］27号文的规定，新水法颁布后，由于国务院没有对征收作出具体规定，因此，只要国务院没有宣布废止该文，该文就应有效，而且该文的有关规定与《水利产业政策》的有关规定并不矛盾。此后，国务院办公厅经国务院领导同意，下发了国办函［1999］1号《国务院办公厅关于执行国办发［1995］27号文件有关问题的通知》，该通知要求“各地方、各部门要继续贯彻执行国办发［1995］27号文件的规定”，并对中央直属水电厂、火电厂进行了明确的界定。也就是说，国办函［1999］1号文重申要执行国办发［1995］27号文，且国办函［1991］1号文又是在《水利产业政策》发布之后，2003年水利部（2003）133号文以及最高法院行政庭的答复均明确要执行国办发［1995］27号文，由于该文规定对中央直属水电厂的发电用水暂不征收水资源费，因此，县水利局对桂冠公司征收水资源费是违反这一规定的，征收没有依据。

    因此问题涉及中央企业与地方政府的利益，并具有相当的普遍性，该院审委会为慎重处理此类问题，故向最高人民法院请示。

    二、法理分析

    全国人大常委会1988年1月21日通过的水法第三十四条规定：“对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。”“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”由于征收水费和水资源费的问题，涉及中央直属企业与地方政府的利益分配，涉及国务院有关部门之间的利益等问题，情况十分复杂，因此，在很长一段时间内，国务院未制定水费和水资源费的征收办法。一些省、自治区、直辖市先后制定了征收水资源费的办法，在本行政区域内开征水资源费。地方水利部门依据有关征收水资源费方面的地方性法规或者地方政府规章向中央直属发电企业征收水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水的水资源费时，遭到中央直属发电企业的抵制。中央直属发电企业认为，水力发电是利用大坝蓄水后的水力势能发电，未改变水资源的特性，既不消耗水量，也不改变水质，用水特点是即用即还。对于水资源费涉及到水资源使用权问题，应当在水电开发权取得的过程解决，纳入投资成本，集中体现国家资源使用权问题，而不应只考虑地方和部门的利益。如果对合理开发利用水能资源，而且基本上不造成水资源消耗的水力发电再征收水资源费，会在一定程度上制约资源优化配置的实现。火力发电贯流式冷却用水仅仅是在冷却水时有少量水分被蒸发，并未消耗水资源，也不改变水质，同时中央直属电厂中老电厂居多，历史包袱沉重，如果征收水资源，那么，中央直属电力企业每年向地方财政交纳的水资源费总额将高达40多亿元，中央财政将受到影响。基于这些考虑，1995年4月25日，经国务院同意，国务院办公厅下发了国办发［1995］27号文。该文中规定：“在国务院发布水资源费征收和使用办法前，水资源费的征收工作暂按省、自治区、直辖市的规定执行。但是，对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水① 暂不征收水资源费，已经征收的，不再重新处理；……。”尽管，该文下发后，一些地方政府及其部门对该文的法律效力问题提出质疑，不执行该文中的有关规定。要解决这一问题，就必须对该文的效力问题进行分析。

    （一）关于国办发［1995］27号文的性质问题

    理论界和实务中的不少人认为，1987年4月21日国务院批准，同日由国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”该条虽然是规定行政法规的发布形式，但多数同志认为，从形式上看，无论是国务院发布，还是国务院主管部门发布，都是国务院的意志，而不是国务院主管部门的意志，因此，这两种发布形式的具有普遍性约束力的规范性文件，均属于行政法规。在立法法颁布以前，实践中均将这两种发布形式的规范性文件按照行政法规对待。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性，与国务院批准、国务院部门发布的具有普遍约束力的规范性文件性质是相同的，故应当视为行政法规。国办发［1995］27号文是经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍性约束力的规范文件，在立法法颁布以前，亦应视为行政法规，各级行政机关均应当执行。立法法第六十一条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”这就意味着以后所有的行政法规都必须以总理签署国务院令的形式公布，不再保留国务院批准、国务院部门发布行政法规这一形式。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件，在立法法施行后亦不应视为行政法规。但此种文件应属于何种性质，立法法及有关法律中没有明确。在立法法施行后，虽此种文件不属于行政法规，但国务院采取这种行政措施主要是基于保障法律、行政法规及中央宏观政策的统一性考虑，防止地方各行其是破坏法律、行政法规及中央宏观政策的统一性，因此，其法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规和规章，只要不与上位法相抵触的，地方各级政府及其部门仍应执行。换言之，国办发［1995］27号文在立法法施行以后，国务院未制定水费和水资源费的征收办法之前，仍应当是地方政府及其部门征收水资源费的法律依据。

    理论界和实务界中，也有一些人认为，与地方性法规或者地方政府规章不一致时应当优先适用地方性法规或者地方政府规章。理由有三：其一，国务院办公厅是国务院的内设机构，国务院组织法中并没有授权其可以制定并发布行政法规。经国务院同意、其下发的具有普遍约束力的规范性文件，虽然经国务院同意，但这种同意仅仅是国务院主管副总理同意，未经国务会议讨论，并不能完全代表国务院的意思表示。据此，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件无论是在立法法前下发的，还是在立法法后下发的，均不应视为行政法规，其性质仅近似于部门规章。由于国务院办公厅是国务院的内设机构，其制定的规范性文件在程序上没有地方性法规和地方政府规章严密，因此其外部效力应当低于地方性法规和地方政府规章。② 其二，全国人大常委会1988年通过的水法第三十四条第三款，只授权国务院制定水费和水资源费的征收办法，并未授予国务院免除用水单位交纳水资源费的职权。国办发［1995］27号文超出了水法授权的范围。国务院办公厅为自己增加了免收水资源费的设定权，这是与水法规定不一致的；其三，国办发［1995］27号文免除了中央直属发电企业缴纳发电用水和火力发电贯流式冷却用水的水资源费，并未免除地方发电企业缴纳发电用水和火力发电贯流式冷却用水的水资源费，造成中央直属发电企业与地方发电企业不公平竞争，显然有悖反不正当竞争法的有关规定。

    第二种观点从法理上讲似有一定的道理，但是，他忽略了我国宪法赋予国务院的权力及权力如何行使的问题，而是对立法法机械的理解，因此，给予经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件的法律定位并不准确。而是第一种观点更准确一些。理由如下：

    第一，我国宪法赋予了国务院统一领导全国性行政工作的权限，负责划分各部委、各地方人民政府的行政职责，并实施监督，改变或者撤消各部委发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤消地方各级行政机关的不适当的决定、命令。宪法第八十九条规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。按照宪法的授权，国务院规定的行政措施、制定的行政法规和发布的决定、命令，均是国务院实施宪法和法律、履行最高行政机关职责的具体形式。经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。尽管，其未经国务会议讨论，不如制定行政法规程序严密，但由于行政管理范围广泛，纷繁复杂，特别是在社会转型时期和社会快速发展时期，市场经济决定了社会各种利益的多元化和复杂化，社会发展因时、地、事、情势的变化而不断出现新情况、新问题。国家行政管理活动在实现国家意志过程中，不得不面对现实做出及时、必要的反映。因此，国家最高行政机关在社会管理活动中采取多元式效力的管理方式对社会秩序进行规范和协调，是最高行政机关履行国家管理职能的必然。采用经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件这种形式发布最高行政机关的政令，是我国行政管理的基本手段，也是实现行政效率的基本要求。国家行政管理采用政令的方式可以快速对社会管理事项作出反应：一是弥补立法空白，及时规范需要管理的事项；二是促进法律的实施，在法律规范内明确具体操作内容；三是对新发的管理事项可以通过适应性、时间性、针对性的规范调整，为行政立法积累实践经验。因此，经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件的应用，是国家行政管理和行政法制建设的重要组成部分。

    第二，经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件有三种情况：一是法律授权制定的。这类文件的发布主要是法律授权国务院制定行政法规，但由于情况的复杂性，短时间内难以制定行政法规，但又要解决现实生活中急需解决的问题，所作出的与行政法规衔接过程中需要采取过渡性执行措施的文件；二是补充法律的规定。这类国务院规范性文件多是针对行政法律实施具体操作的文件；三是法律未规范但社会发展急需管理所制定的。这类国务院规范性文件主要是针对社会发展中出现的新情况、新问题采取必要管理措施的文件。由于国务院的地位特殊，前两种情况下制定的文件，不与上位法相抵触的，第三种情况制定的文件，如果不违背我国宪法所确立的公平正义的原则，其法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规、地方政府规章。因此，当地方性法规、地方政府规章与他们相抵触的，应当适用该类文件。国办发［1995］27号文是国务院实施水法与《水资源费征收办法》衔接的间隙过程中，为了执行需要，作出的临时性执行措施，尽管，该规定是经国务院同意，国务院办公厅形式发布的，但按照水法授权国务院制定《水资源费征收办法》的权限，该文件应当是国务院在其权限内发布的规范性文件，应当属于第一种情况制定的文件，其效力虽然不能完全等同于行政法规的效力，但只要不与法水法相抵触，其效力应当高于地方性法规和规章。

    第三，国办发［1995］27号文与水法不存在抵触问题。水法授权国务院制定水费和水资源费的征收办法，也就意味着，包括征收水资源费的范围及免除征收水资源的特殊情形。因此，国办发［1995］27号文暂时免除对中央直属发电企业水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水征收水资源费并未超出水法的授权范围，故不能认定该文规定的内容与法水法相抵触。国办发［1995］27号文暂时免除对中央直属发电企业水利发电和火力发电贯流式冷却用水征收水资源费，为了避免中央直属发电企业与地方发电企业不公平竞争，地方性法规或者地方政府规章完全可以规定免除对地方发电企业水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水征收水资源费。地方性法规、地方政府规章不作此方面的规定，由此造成的不公平竞争，不能说是由国办发［1995］27号文造成的。

    （二）国办发［1995］27号文的时间效力问题

    全国人大常委会于2002年8月29日修订了水法。有人提出，当新水法施行后，国办发［1995］27号文的效力应当终止。实质上，该命题涉及两个法律问题。

    1.经修订的法律规范施行后，原有的下位法是否还具有法律效力的问题。

    对此问题存在不同认识，有人认为，经修订的法律规范施行后，因新法代替了旧法，旧法自然失效，根据旧法制定的下位法，也就应当因旧法失效而失效。笔者认为，此种观点从理论上难以成立。经修订的法律规范是在原有的法律规范经过实践检验后制定出来的，为了保证国家政策的连续性，避免造成法律规范的真空，所以，修订的法律规范没有明确规定废止的下位法，其规定的内容与经过修订的法律规范的规定不相抵触的部分，应当具有法律效力。但当新的同位法律规范发布施行后，原有的同位法律规范自行失效。国办发［1995］27号文是水法的下位法，修订后的水法，没有明确废止该文的法律效力。因此，不能仅仅因为水法的修改，就能如此简单的得出该文已自然失效的结论。

    2.国办发［1995］27号文与修订后的水法及相关的国务院文件之间是否存在抵触的问题。

    修订后的水法第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”“实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”该条的规定与修订前的水法第三十四条的规定完全相同，修订后的水法中未对征收水资源费的问题作出具体规定。由此推定，国办发［1995］27号文与水法之间不存在相抵触的问题。

    国务院于1997年10月28日印发的《水利产业政策》第十七条规定：“国家实行水资源有偿使用制度，对直接从地下或江河、湖泊取水的单位依法征收水资源费。水资源费征收和使用管理办法由国务院制定，在国务院正式发布之前，暂按省（自治区、直辖市）的有关规定执行。收取的水资源费要作为专项资金，纳入预算管理，专款专用。”该文件仅仅是对征收水资源费的原则规定，由于对中央直属企业征收水资源费的问题规定不明确，1999年1月6日，国务院办公厅经国务院领导同意下发了《国务院办公厅关于执行国办发［1995］27号文件有关问题的通知》中要求“各地方、各部门要继续贯彻执行国办发［1995］27号文件的规定”，并对中央直属水电厂、火电厂进行了明确的界定。因此说，该通知并没有废止国办发［1995］27号文的法律效力。

    国务院办公厅于2004年4月19日发布的国办发［2004］36号《关于推进水价改革促进节约用水保护水资源的通知》中明确规定，“凡未征收的地区要尽快开征水资源费，并根据水资源紧缺程度，逐步提高征收标准。”该通知中原则要求各地区尽快开征水资源费，逐步提高征收标准，但并没有明确规定，对中央直属发电企业发电用水和火力发电贯流式冷却用水开征水资源费，因此，不能以该通知来否定国办发［1995］27号文的法律效力。

    2005年4月29日，国务院副总理曾培炎在全国水价改革与节水工作电视电话会议上指出，全面推进水价改革的主要任务之一，就是要“加大水资源费征收力度。要继续扩大水资源费征收范围，未开征的地区要开征。对中央直属电厂，恢复征收水资源费。”该讲话虽然明确了对中央直属电厂恢复征收水资源费。但是，该讲话不是行政法律规范，因此不能作为行政机关执法的依据，只有在该讲话转化为行政法律规范后，行政法律规范才能作为作为行政执法的依据。因此，也不能仅仅根据曾培炎同志的讲话否定国办发［1995］27号文的法律效力。

    国务院于2006年1月24日通过，同年2月21日公布，自同年4月15日起施行的《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条第二款规定：“取用水资源的单位和个人，除本条例第4条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。”第三十一条规定：“水资源费由取水审批机关负责征收；其中，流域管理机构审批的，水资源费由取水口所在地省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门代为征收。”第三十二条规定：“水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定。”“水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水可以根据取水口所在地水资源费征收标准和实际发电量确定缴纳数额。”该条例未将中央直属发电企业的水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水排除在征收水资源费之外，也就意味着所有的发电企业的水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水都应征收水资源费。因该条例的规定与国办发［1995］27号文的有关内容规定不一致，因此，当该条例施行后，国办发［1995］27号文就失去法律效力。

    基于上述原因，最高人民法院于1997年8月8日作出的《关于审理水行政征收案件应适用国办发［1995］27号文件请示的答复》中指出：“根据《中华人民共和国水法》第三十二条第二款、第三十四条的规定，实施取水许可制度的步骤、范围和办法以及征收水费、水资源费的办法，应由国务院规定。国办发［1995］27号文件‘经国务院同意’，由国务院办公厅下发的。该文关于‘对中央直属水发电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费’的规定，应当作为人民法院审理有关行政案件的依据。”最高人民法院行政审判庭2005年11月1日在对安徽省高级人民法院关于《水法》第四十八条如何适用的请示报告的电话答复中明确指出：“在国务院征收水资源费的具体办法出台前，国务院办公厅国办发［1995］27号《关于征收水资源费有关问题的通知》仍应适用。”最高人民法院行政审判庭2007年11月5日作出的（2007）行他字第17号《关于征收中央直属发电厂的水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水水资源费问题的答复》中指出：“国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》于2006年4月15日起施行，在该条例施行之后，应当根据该条例的有关规定征收水资源费。”根据最高人民法院的上述答复的精神，在国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》施行之前（即2006年4月15日之前），不应征收中央直属发电企业的水发电用水和火力发电贯流式冷却用水水资源费；施行之后，应当根据该条例的有关规定征收水资源费。

    三、适用有关中央直属发电企业征收水资源费问题的司法解释须注意的问题

    人民法院在审理有关征收中央直属发电企业水资源费的案件时，除了要注意征收时间外，还需注意以下一个问题。

    目前我国水库分为设计有供水功能的水库和没有供水功能的水库。前者水资源费一般应当由水库管理单位向水利行政主管部门缴纳，后者一般由用水单位直接向水利行政主管部门缴纳。根据有关征收水资源费的法律规范的规定，水资源费不得重复征收的原则，最高人民法院行政审判庭于2005年4月25日作出［2004］行他字第24号《关于用水单位从水库取水应否缴纳水资源费问题的答复》中明确指出：“目前我国水库分为设计有供水功能的水库和没有供水功能的水库。有供水功能的水库，且水库管理单位已向水行政主管部门申请取水许可证并缴纳水资源费的，用水户仅需按用水量和水利工程供水价格向水库管理单位支付水利工程水费，无需再向国家缴纳水资源费；没有供水功能的水库，则用水单位应当直接向水行政主管部门申请取水许可并缴纳水资源费。”

    注释：

    ① 国办发［1995］27号文中的“火电厂的循环冷却水”一词与《取水许可和水资源费征收管理条例》中的“火力发电贯流式冷却用水”一词涵义完全相同。

    ② 参见王曦：“论我国水资源费的若干法律问题”，载《法学》2005第7期，第103－111页。