qq群粉丝团:论违反公司章程的法律后果（上）

李鹏飞     北京市普华律师事务所
上传时间:2007-4-7
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关键词: 公司章程/违反/法律后果
内容提要: 公司章程是公司的股东（或投资人）依据法律的规定通过相应程序制定的，是公司组织体自治领域范围内的“宪法性”文件，是公司治理的最高行动指南。根据修改后的公司法的规定和公司章程本身的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，而且根据公司法的规定和章程的规定，公司章程的内容也会涉及到公司组织体以外的主体（交易相对人、被担保人、公司收购人）利益。司法实践中，公司或公司的内部人员的行为违反章程行为可能会侵害公司、股东以及公司以外相关主体的利益、公司以外主体违反公司章程的行为同样会侵害到股东、公司、其他债权人的利益。但是，我们发现，即使是修订一新的公司法对违反公司章程的法律后果的规定也是有限的。这种法律规定的不完善，造成现实中，在相关主体违反公司章程的情况下，如何救济受损的利益、如何界定违反章程的行为以及牵连行为的性质和法律后果，便又成为一个争议的问题。本文尝试以公司法的相关规定为基础，结合相关法律原理，并在分析如何界定相关主体的利益保护的基点上，就违反公司章程的法律后果进行探讨。
引言：2005年10月27日全国人大常委会修订通过并决定在2006年1月1日起实施的《公司法》，是我国立法机关在总结司法实践和适应市场经济运行的前提下对原有公司法的一次重大改造。新公司法的修改可以说是适应市场经济运行和公司法人治理之需的一次现代化的转型。新修改后的公司法的字里行间闪绕着“公司法人人格否定”、“股东代表诉讼”、“公司的社会责任”等先进的公司法理论精髓和公司治理理念。但是我们更应当看到的是，纵观整个公司法，在“公司自治”理念的强化指引下，与旧法相比，公司法赋予了公司相当大的自治空间，使得公司自治的条款的增多成为公司法最大的修改部分。依据公司法的规定，承担公司自治重任的主要公司治理文件是公司章程。即将过去由法律直接规定的相关法定记载对象授权给公司章程或者授权公司章程可以在某一大的方面可以不受对象的束缚，自由的对相关内容作出规定。公司法的修改使得公司章程将从没有独立人格的公司法的奴隶变成人格相对独立的公司治理秩序中的主人、将从只会被动抄袭公司法的法律复述者变成具有独立意思表示和创造力的思想者、将从一个千篇一律只穿“中山装”的人变成一个着装丰富、千姿百态的多面人，将从简走向复杂、从不重要走向重要。由此，公司章程的角色、地位、作用将发生翻天覆地的变化。
可以说，公司章程角色的改变是复杂多姿的社会经济生活和完善公司治理的必然要求、是公司强行法规范向任意法规范的让步，是一种巨大的立法进步。但是，在欣喜欢呼之余，冷静的看着法律授予公司的这些权利，初受“恩敕”的公司主体一定会感到茫然和不知所措，一定会在心里不停的问“天呀，我该怎么利用这些权利”。这种茫然和不知所措加之公司主体的多样性、社会经济生活的复杂性必然使得各个公司的章程“千姿百态”。甚至很多章程一定不乏“奇思妙想”和“惊人之举”。上述在内容摘要中已经说明，在倡导公司自治的今天，公司章程的的确确成为了公司组织体的“大宪章”、是公司治理的最高行动指南。由此，为了发挥宪章的作用，公司章程内容的完善、科学、实用便愈发显得重要无比了。但是如同宪法一样，有宪法不等于有宪政。这就是说，公司章程制定的好坏固然重要，但是能否得到有效的执行更为重要。如同法律一样，法律能否有效执行，一个很关键的因素在于法律后果的规定，甚至关键在于违反法律的消极后果的规定的完善与科学性。因此，公司章程能否承担起公司法赋予它的的角色和应有的作用，一个很关键的因素也在于对违反公司章程的法律后果的确定。只有明晰违反章程的法律后果，才能使得千奇百怪的章程实际发挥出作用，承担其公司“大宪章”的角色。
修改后的公司法虽然赋予了公司章程以更大的自由空间，但对违反公司章程的法律后果的规定是局部的。当然，这也是有情可原。因为，虽然公司法授予公司章程以如此巨大的自由空间，使得章程的内容的复杂性和多样性是可预见的。但是目前毕竟缺乏司法实践的素材。即我们在公司法的修改和实行伊始是没有丰富多彩的公司章程的版本的。法律对违反公司章程法律后果规定的局限性和公司章程的复杂性和多样性造成的司法实践中茫然和无助、司法救济措施的不统一是目前不可避免的。因此，在此情况下讨论违反公司章程的法律后果问题是有现实意义的。
上述已经阐明，公司法的修订使得公司章程的内容极为复杂和多样。这种内容的复杂多样性，必然决定违反公司章程的法律后果不应该只有一个或几个标准，同样应当是复杂多样的。再有，公司章程约束着不同的对象，不同的对象主体违反公司章程的法律后果不应该只有一个或几个标准。因此，研究违反公司章程的法律后果，我们必须对公司章程的性质、效力范围、章程条款的内容和性质进行必要的梳理，然后结合违反章程的不同对象主体进行探讨。
一、公司章程的性质认识和公司章程的效力
有关公司章程的性质的研究，可以说非常的多。各家观点争论也是非常激烈。根据有关学者的介绍，公司法有强行法和任意法（公司的合同理论）之争⑴，有强行说法（古老的激进思维）、任意说法（现代的激进思维）、综合说（折衷性思维）之争⑵。对照着公司法性质的争论，公司章程的争论似乎也夹杂着法定和合同说之争。笔者认为，根据现有的公司法的规定和司法实践，单纯的将公司章程性质界定为法律的复述者和股东自由意志的结晶显然都是不准确的。从表象上看，公司章程是公司的股东之间协议确定的，制定的过程似乎是股东之间利益分配的竞争，这种表象使得公司章程更像一种合同行为。但是，反观旧公司法下的公司章程，虽然是由股东制定的，但是内容可以说千篇一律，几乎完全是一个模子出来的。难道，股东之间对利益的分配模式竞如此的雷同吗？股东对自己利益处置竟然如此的麻木和轻率吗？当然不是。股东的“麻木和轻率”是公司法强行性规范大量存在的结果，即法律给公司股东以极小的意志发挥的空间，章程中绝大多数条款是由法律直接规定的。这样，千篇一律的公司章程自然是对公司法的“抄袭”和“引述”。从这种情况看来，说公司章程是公司法的变相复制，自然也不为过。在让我们看看修改后的公司法，与旧公司法相比，自然是“宽容和大方多了”。其给了公司以极大的自治空间，鼓励公司根据实际情况下，在有利于维护公司利益和法人治理的情况下通过制定公司章程来促进公司的自由发挥。但是，新的公司法并没有赋予公司以完全的自治权。其仍然规范有些内容是各个公司主体必须遵守的或者对公司章程的相关内容作出了法律上的指引。由此观之，新公司法下的公司章程体现着有限的国家意志和最大的股东意志之间的结合。
这种结合是由公司本身的性质决定的，是在法律的实证价值导向下形成的立法理念。公司是由各个股东合意或者部分股东发起吸引其他投资者投资形成的。在公司中，基于股东的投资地位，其当然是无可争议的主人。因此，公司的管理机制、利益分配机制需要体现股东的意志凝缩和利益的分配要求。而公司股东约定公司管理运行制度、利益分配机制的载体就是公司章程。章程的制定主体的特定化和章程上凝缩的股东意志表明，公司章程具有股东之间“合意”的迹象，公司章程具有合同属性。但是，国家能放任股东任意制定公司章程而不管吗，公司章程是一种纯粹的私人秩序吗⑶？答案必然是否定的。公司章程不能完全由股东自行安排⑷。
理由如下：1、就公司的内部而言，股东的利益的相对冲突性决定公司不能完全实现自治，因为股东不是圣人。股东通过出资或者购买股份（股票）组建公司或者加入公司中成为公司整体机构中的一员，整个公司在法律上和市场竞争空间中被视为一个独立人格的法律主体和经济利益主体。为使公司做大做强，使公司在市场竞争中处于有利地位，在市场中获取最大的经济利益，各个股东要同仇敌忾、一致对外，同公司之外的市场主体展开激烈的竞争。为此，各个股东要对公司奉献，对公司的发展献言献策，为公司的市场、人才、技术、管理等方方面面的需求贡献力量。这表明各个股东之间的利益具有一致性、具有紧密的关联性。但是我们必须看到股东为公司奉献，固然有一定的公司荣誉感，而最本质的根源在于股东本身利益的要求，换句话说股东是在为自己奋斗，因为，股东向公司投资的根本目的在于股东要借助于资本生息的天性获取投资利益。但股东要想得到投资利益，有一个前提是公司必须在市场中获取利益，这才是股东对公司奉献的根源。在激烈的市场竞争中，公司在市场上获取的利益是有限的，有时甚至无法得到任何利益。但股东获取利益的欲望是无限的，而有限的公司利益和无限的股东欲望之间的矛盾最终导致各个股东之间的利益产生了冲突。在利益的诱惑下，控制股东就可能利用自己在制定公司利益分配机制上的优势设定不平等条款，卡制其他股东的利益。国家为了维护良好的公司制度的存在，就必须对设定一些条款，否决控制股东滥用自己控制权的行为。
2、公司的虚拟人格和公司行为的涉他性要求国家对公司制定的章程的内容进行干预。公司作为一个由自然人组成的组织体，其本身并不自然产生意志。公司的意志是公司中有管理权和投资权益的自然人的意志的凝缩。众多的意志能够凝固在相对集中的要点上，需要国家法律规范的指引，离不开强行法的规制。此外，公司章程作为公司治理的最高行动指南，其内容涉及到公司管理、公司的对外交易、公司的对外负债等。由此，公司的章程具有涉他性⑸。该种涉他性决定，公司章程的制定的内容如有关对外担保、公司分立、合并、清算、对外交易的行为会涉及公司以外其他主体的利益。而公司章程的制定主体是股东，在公司的利益与公司以外的主体利益存在冲突的情况下，股东利用自己制定公司章程的优势，必然会偏向自己。在此情况下，这种公司章程的涉他性必然要求国家对公司章程制定的内容作出限制，以阻止公司股东擅自侵害他人权益。
3、公司的社会责任使得国家不可能完全放任公司自治。在现代社会中，对社会最有影响力的经济主体就是公司。一个国家的公司制度的发展水平决定着这个国家经济水平甚至政治力量。公司的社会责任的问题越来越为广大学者研究的重点。公司社会责任要求，公司在作为经营主体追求利益最大化的目的下，还应当承担起应有的社会责任。这种社会责任包括公司对购公司职工的责任、公司对相关债权人的诚信义务，公司承担的维护环境的义务。新公司法第五条明确规定“公司从事经营活动、必须遵守法律和行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和公众的监督，承担社会责任”。为了实现公司的社会责任，国家需要对公司股东的意志作出干预，以防止公司股东逃避社会责任的履行。
上述分析可以得得出，公司章程是国家意志和公司股东意志的结合。因此，在判断公司章程的效力问题上，既不能将其视为法律文件对所有主体都具有约束力，也不能只将章程视为合同文件，具有绝对的相对性，只能约束“合意”的主体―――公司股东。这种意志的结合将决定公司章程除了对公司股东必然产生约束力以外，还将对公司股东以外的相关主体产生约束力。修改后的公司法第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。该种规定是我国公司法对公司章程的约束力的最直接的界定。但是除了公司法直接规定的约束力外，根据公司法的相关规定，公司章程对公司职工、相关交易主体是否具有约束力将是非常值得推敲的问题，自然这也是本专题涉猎的一个要点。
小结；本部分对公司章程的性质和公司章程的约束力进行探讨，其目的在于为论证违反公司章程的法律后果的命题奠定第一步基石。即公司章程既能基于股东的“合意”而对股东本身产生约束力，也能基于法律的要求约束股东以外的主体。只有在这一前提下，我们才能界定不同主体违反公司章程产生的不完全相同法律后果。
二、公司章程的记载事项及条款性质分类
（一）公司章程记载事项的分类
公司章程的记载事项是指公司章程的记载内容，即公司章程需要在那些方面进行规定，即章程记载的对象，但不涉及对象本身记载的内容。
公司章程的记载事项根据法律规定是否必须记入，分为法定记载事项和任意记载事项。法定记载事项，是指公司章程在拟定过程中依法必须要记载的事项。公司章程没有记载入法定事项，意味着公司的章程记载存在瑕疵。任意记载事项自然是指非法律明文规定，公司根据公司法的倡导和公司治理的实际需要决定是否在公司章程中记载的事项。在这里需要说明的是，公司章程的法定记载事项不等同于公司章程中强行性条款，它只是公司章程设定公司相关要素的对象范围，不涉及具体的权利义务。公司章程中的强行性条款是从法律中直接引述而来，具有规范性质的，其由相关主体的权利和义务规范构成。同样，公司章程的任意记载事项不等同于公司章程中任意性规范条款，其如果引述法定记载事项以外，而由公司法直接界定的带有强制性的权利义务规范，则该任意事项从内容上属于公司章程中的强行性规范。即上述概念具有一定的重合性，但不是全部。如公司章程依据法律规定要规定议事规则事项（法定记载事项），有些记载事项是任意性的（如公司对外担保事项）；但是有些议事规则事项是法定的强行性条款，有些议事规则事项是由公司任意规定的任意性条款。
下面，我们以普通的有限责任公司和股份有限公司为例，根据新公司法的规定和相关司法实践，就公司章程的法定记载事项和任意记载事项简要阐述。
根据修正后的公司法25条的规定。有限责任公司的章程的法定记载事项为：公司名称和住所；公司的经营范围；公司的注册资本；公司的股东姓名或者名称；股东的出资方式、股东出资金额和出资时间；公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则；公司法定代表人。鉴于公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则为有限责任公司章程的法定记载事项。因此，公司法第38条规定的股东会的法定职权，41条、42条、43条、43条规定的股东会的议事规则事项应当作为公司章程的法定记载事项予以记载（但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通）。公司法45条、46条规定的董事会的产生办法、任期，47条规定的董事会的职权，48条、49条规定的董事会的议事规则等事项应当作为必要记载事项予以记载（但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通）。其他有关经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则的公司法规定事项也应当作为法定事项加以记载。
根据修正后的公司法82条的规定。股份有限公司章程法定记载事项为：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法。
需要说明的是，上述阐述的有限责任公司和股份有限公司的章程的法定记载事项是基于公司法的规定而引述的。相应的其他法律、行政法规、部门规章要求公司章程必须记载的事项也属于公司章程的法定记载事项（需要注意的是，公司章程的强制性条款只能是法律和行政法规规定的）。例如《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定，  合营企业章程应当包括下列主要内容：“合营企业名称及法定地址；合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；财务、会计、审计制度的原则；解散和清算；章程修改的程序”。由此可见，理解公司章程的法定记载事项不能仅仅局限于公司法的要求，而应当着眼于所有法律、行政法规、政府规章等法律文件。
除了依据公司法、其他法律、行政法规、部门规章要求必须记入公司章程的法定记载事项以外。公司章程依据企业情况和公司治理的需要记载的其他事项自然为任意记载事项。任意记载事项的内容可以引述法律规定的内容（但非法律要求必须记入章程的），也可以是股东协议确定的。根据实践和修正后的公司法的规定，有限责任公司和股份有限公司的任意记载事项主要有：股东的权利和义务事项；股东大会的设置及议事规程（对股份有限公司而言）；公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法（适用于有限责任公司）；公司的对外担保数额、方式、限制；公司的对外投资范围与限制；股份有限公司股权转让的规定；公司的合并、分立；公司对相关重大财产的处置规则；相关人员的任职资格；董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制；公司的财务管理原则（不适用中外合资）、公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则；公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等。
（二）公司章程条款内容的性质分类
上述已经阐明公司章程分为法定记载事项和任意记载事项，这是从章程的记载对象上分类。笔者认为，依据公司法的相关规定，章程的记载对象下的具体条款（内容），可分为强制性条款、授权性条款（补充性条款）、指引性条款以及任意性条款。张开平先生在《公司权利解构》中将公司法规范分为“赋权型规则”、“强制性规则”、“补充或任意型规则”。公司章程条款的性质分类与公司法规范的分类有相似之处，但不完全相同。
公司章程的强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司章程的不得对法律内容作出变更的条款。公司章程的强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律（法律和行政法规）直接规定的。如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项，而公司法对该事项下的职权已经作出了明确具体的规定内容即为强制性条款。公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其作出变更。如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。再有如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，但依据公司法规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
公司章程的授权性条款是指公司法明确授权由公司章程进行规范的条款，同样公司章程的授权性条款也分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。修改后的公司法的一个最大的变化就是在倡导公司自治的理念的指导下，赋予公司以最大的自治权。而体现这种自治权的载体就是法律授权公司章程可以在法定事项以外，根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。
修改后的公司法条文多处闪烁着这种自治理念的光辉。下面，我们就公司法相关授权公司章程进行自治的内容进行介绍。公司法12条授权，公司的经营范围由公司章程规定；公司法13条授权，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事、或者经理担任；公司法第16条授权，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制；公司法第38条第（十一）授权，公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权；公司法第42条授权，公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间；公司法第43条授权，公司章程可以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式；公司法第44条授权，公司章程可以在法定规定的范围之外，规定股东会的议事方式和表决程序；公司法第45条授权，公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法;公司法第47条授权，公司章程可以规定董事会法定以外的职权。公司法第49条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定董事会的议事方式和表决程序；公司法第54条和56条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定监事会的职权、议事方式和表决程序；公司法第72条授权，公司章程可以另行规定有限责任公司的股权转让问题；公司法75条授权，公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程；公司法第76条规定，公司章程可以另行规定股东资格的继承问题；公司法84条授权，公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜；公司法第142条授权，公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定；公司法第148条授权，公司章程可以对公司董事、监事、高管人员的忠实义务和勤勉义务作出规定；公司法第166规定，公司章程可以规定财务报告的提交期限。公司法第167条授权，股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例；公司法第217条授权，公司章程可以规定高管人员的范围。上述是公司法修改后作出的对公司章程授权的相关规定的情况，可以说涉及到有限责任公司和股份有限公司的方方面面。公司章程依据公司法的授权后制定的相应规定，对相关主体会产生相应的法律效果。
公司章程的指引性条款是指依据公司法对相关内容的概括性规定的指引而设定的公司章程的条款。这种条款的特征是，其不是公司法明确设定的权利义务规范，也不是公司法授权公司章程制定的规范，只是公司章程在记载相关对象时，参考公司法的规定制定的。即公司法为公司章程的内容制定提供一个指引，设定上限或者下限。公司章程在规定这些方面的内容时除授权章程可以另行约定以外的，不能突破公司法规定的上限或者下限。如有限责任公司的注册资本和出资方式为公司章程记载的法定事项，公司章程在规定该方面的内容时要遵守公司设定的上限或者下限。如公司章程规定出资金额和出资方式不能违反“首次出资额低于注册资本20%”和不得“低于法定的注册资本最低限额”的规定，除投资公司以外，也不能规定出资年限超过2年的上限。有限责任公司的出资方式不能设定为法律许可的实物、知识产权、土地使用权以外的形式，即不能以信用、劳务等方式出资。在有如，有限责任公司股权转让事宜为公司章程的任意记载事项。公司章程在规定此内容时，可以按照公司法72条的规定股权转让的具体程序，并可以参照公司法该条规定的公司优先购买权的相关事宜规定公司优先购买权事宜。综上，公司章程中的指引性条款是依据公司法的指引作出的，该条款在不突破公司法设定的上限或下限的情况下是合法有效的，对相关主体是具有法律约束力的。
公司章程的任意性条款是指既非法定记载的事项和内容，也非公司法授权和指引产生的条款，完全是由公司根据实际情况在不违反强行法的前提下自由设定的条款。如关于公司相关文件冲突的效力顺序的规定，规定章程、股东名册、设立协议之间的效力顺序等
小结；本部分对公司章程的的记载事项及条款性质分类进行探讨，其目的在于为论证违反公司章程的法律后果的命题奠定第二步基石。即相关主体在违反公司章程的不同记载事项和条款时，应当区分不同的法律后果。