山东建勘:浅析矿业权的流转及风险防范

摘要：伴随着我国经济的不断发展，矿产资源对国民经济的命脉作用日渐凸显出来，为确保有限的矿产资源得到合理开发和利用，国家及地方颁布了相当数量的法律法规以加强对矿产资源的合理勘查、开发利用和保护，完善了矿业权的审批登记制度，以保障社会主义现代化建设当前和长远的需要，作为基础能源的煤矿企业更是国家调整的重中之重。但从笔者近年来所经历的纠纷看，矿产类企业对国家及地方相关政策法规的颁布与调整并没有引起足够的重视，以至于纠纷频发，特别是在矿业权流转过程中，更是是非不断。为此，本文浅析矿业权流转过程中容易出现的问题及如何从法律角度避免这些风险，希望能以此加强矿产企业的法律意识，促进矿产企业的良性发展。

关键词：矿业权     流转     风险防范

一、矿业权的定义

《矿产资源法》明确规定：矿产资源属于国家所有，地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地所有权或者使用权的不同而改变。通常情况下所说的矿业权，是探矿权和采矿权的合称，是指符合资质的法人或自然人，依照法律规定的条件和程序，在特定的工作区和矿区内，对国家所有的矿产资源进行勘探、开采，从而获得矿产品的权利。矿业权是财产权的一种形式，在《物权法》中属用益物权，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》的规定，矿业权适用于不动产法律法规的调整原则。笔者认为矿业权的权利标的物是地下的矿产资源，故将矿业权适用不动产物权的调整原则，有一定的理论依据，从立法层面讲，矿业权适用不动产法律法规所调整，也更有利于矿产资源的保护。

二、矿业权的流转形式与流转条件

矿业权的流转是指探矿权和采矿权的流转，流转形式体现为矿业权的出让，转让、出租、承包、继承和抵押等；其中转让又包括出售、作价出资、合作等形式。人们通常将矿业权的出让称为一级市场，出让以外的流转称为二级市场，在市场经济条件下，矿业权纠纷的发生主要在二级市场，故本文紧密围绕二级市场的流转，浅谈自己的看法。

（一）矿业权转让合同的生效条件

矿业权转让合同须经地质矿产主管部门批准方能生效，是我国矿业权领域历来通行的认识和做法，究其原因，是因为法律、行政法规对此有明确规定。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由”。另外，国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》等部门规章亦规定，矿业权转让合同在转让申请批准后生效。

但从笔者近年来经历的纠纷看，很多矿产企业，对矿业权的流转程序并不是很了解或嫌行政审批程序过于繁琐，在矿业权的转让过程中，并没有严格按照行政审批程序，双方往往合同签订后就开始实际履行，没有去矿产部门及时办理审批登记手续，在市场机遇瞬息万变的情况下，违约方往往以合同未经批准而未生效为由，不予履行，此种情况下，是否合同就一定无效呢？其实这也是值得探讨的问题。

法律规定矿业权的转让经审批才生效，主要是对转让行为的实质要件进行审查，其原因是矿业权的受让主体及转让条件法规都作了限制性规定，若转让行为的实质要件全部合法，为鼓励交易，促进经济发展，国家更倾向于合同成立即生效。为此，法院在审理这类矿业权转让纠纷时，往往都区别对待，以防止合同的一方当事人利用法律的程序性规定恶意违约。经过长期的审判经验积累，各省自治区直辖市高级法院根据自己的实际情况，就此类案件的审理制定了审判指导意见。

我省作为矿产资源大省，高级人民法院、省国土资源厅结合实际情况，就乡镇煤矿采矿权转让案件亦制定了审判指导意见，明确规定：未经审批的采矿权转让合同并不一定未生效，在2006年1月1日前签订的合同，主要义务已履行，受让人已投入较大资金，国土资源部门已向受让人收取采矿权使用费、矿产资源补偿费，且受让人已缴纳矿产资源税，具备采矿能力的，合同可以视为生效。在2006年1月1日前合同虽未经批准，但国土资源部门已为该争议煤矿办理变更采区范围的，或变更主要开采矿种的，或变更开采方式的，或变更矿山企业名称，或采矿许可期限延续的，或依法换证的，可以视为采矿权转让、出租合同已批准。由此可见，合同没有批准，并不一定不生效。

我省人民法院受理订立采矿权转让、出租合同纠纷案件，经初步审查认为采矿权转让合同、采矿权出租合同符合转让的实质要件，但未报经批准的，人民法院应向当事人释明因未经批准可能对案件处理产生的重大影响。经释明后，如一方当事人愿意补办批准手续，由其向国土资源部门申请补办。人民法院应该中止诉讼，并函请有批准权的国土资源部门进行审查。国土资源部门应于40日内作出函复。人民法院接到函复后，恢复审理。由此可见，未经批准的合同是效力待定的合同而不是无效合同，诉讼过程中，在法庭一审辩论终结前仍然给守约方最后的救济途径。

（二）矿业权转让的限制性条件规定

《矿业权出让转让管理暂行规定》第十九条的规定，探矿权出让的申请人可以是企业或企业投资人，但采矿权申请人应为企业法人，个体采矿的应依法设立个人独资企业。笔者认为既然探矿权的申请人可以是个人或个人投资的企业，那么探矿权的转让是可以在单位之间、个人之间或单位与个人之间进行的。但采矿权出让申请人明确规定为企业，那么采矿权的的转让应该不能在个人之间直接进行，采矿权的受让人应为出资人设立的企业法人，个人出资的应为个人独资企业，也就是说只有企业才具备采矿权的受让主体资格。但实际采矿权转让都是个人之间进行的，个人之间如何实现采矿权的转让，笔者认为这是法律运用的技术问题，个人可以以投资入股企业，分占企业股份的形式或直接购买矿产企业全部资产等形式实现采矿权的转让。需要强调的是，自然人之间如签订协议直接约定转让采矿权确实是有风险的，国土资源部门会以合同的受让主体不适格，而不予批准转让。

探矿权与采矿权的受让人除都要满足最基本的资质条件外，还要满足一些特别规定，如矿业权的转让都有时间限制，不同的是探矿权的转让必须自颁发勘查许可证之日起满2年，而采矿权的转让必须是矿山企业投入采矿生产满1年；法律如此规定的目的是为了防止某些人借转让之名行炒作之实，将矿业权非法转让牟利，因而作出了时间上的限制。相同之处是两者都明确要求转让前权属无争议。目的是避免解决争议的成本支出，给社会增加不稳定因素，也为防止别有用心的人扰乱正常的交易秩序非法牟利；另外两者都要求必须已缴纳了使用费、权属价款等，采矿权还须缴纳矿产资源补偿费和资源税；而探矿权须满足法律法规规定的最低勘查投入。总之法律法规对二者的转让条件都有严格的限制，在矿业权的实际转让过程中，一定要严格按照此规定执行，违反上述规定，则转让合同自始无效，受让方将处于非常被动的局面。需要提及的是，国家为鼓励扩大再生产和经济的活跃发展，明确规定申请人领取采矿许可证后，与他人合资、合作进行采矿而设立新企业的，可不受投入采矿生产满一年的限制。笔者所经历的矿业权流转纠纷中，涉及的主要是采矿权纠纷，探矿权纠纷相对要少，笔者认为主要是因为探矿权是采矿权的前置性权利，其内容含有对未得利益的期待，其利益的获取也是不确定的。故下文中，将重点论述采矿权的流转条件及相关规定。

（三）采矿权承包、出租及二者的区别与联系

1、采矿权承包、出租的相关规定

我国现行矿业法律、法规允许矿业权的出租；对矿业权的承包法律法规并没有明确作出界定，甚而有相互矛盾之处。承包经营，是指按照所有权和经营权相分离的原则，通过订立合同确定财产所有者与承包者的责、权、利关系，使企业自主经营，自负盈亏的经营方式。立法和产业政策上均禁止以“承包”的形式非法转让矿业权。理由在于，承包有可能使“矿业权变相转让”，不利于国家对矿业权秩序的监管。如《探矿权采矿权转让管理办法》规定：以承包等方式擅自将采矿权转让给他人的，由政府矿管部门按规定处罚。但国务院办公厅《关于进一步加强煤矿安全生产工作的通知》又规定:在煤矿改制以及承包合同中必须明确安全生产职责。据此推断，煤矿企业在一定的条件下是可以承包经营的。

不可否认的事实是，矿业权承包现象已大量存在，例如山西境内60%的中小煤矿已由温州煤团承包。法律及产业政策应与社会实践发展和市场经济需要与时俱进并适时调整，与其禁止，不如加以引导和规范，故在一定的合法性空间范围内，应允许承包方式的存在。也正因为如此，《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第八条再次规定煤矿可以承包，但必须是整体承包生产经营，且重新取得了安全生产许可证和煤炭生产许可证，除此之外，如承包方再次转包或者是将煤矿井下采掘工作和井巷维修工作进行劳务性承包，都是法律所禁止的，必须立即停止生产。

采矿权的出租必须按照采矿权的转让程序进行，即合同当事人双方签订采矿权租赁合同后，必须报经省国土资源厅审批同意租赁后，租赁合同才生效。学术界及实际操作中，普遍认为采矿权的租赁只是报经国土资源部门备案，其实此问题早有定论，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款明确规定：矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。很明显，采矿权的出租合同要报经审批才生效。报经审批的理论依据仍然是出租有可能使“矿业权变相转让”，不利于国家对矿业权秩序的监管。

2、采矿权承包、出租的区别与联系

采矿权的出租与承包的区别与联系，理论上的争论分歧一直比较大，本文主要就市场交易中二者的区别及联系谈谈自己的看法，笔者认为在市场交易中，二者没有实质的不同，只是采矿权承包的对象比租赁更为广泛，在实际操作中采矿权的承包含括了出租的内容，采矿权的承包表现为经营性承包和劳务性承包，经营性承包即采矿权主体将矿产发包给受让人开采，自己不参与经营，只收取承包费，经营性承包实为采矿权出租的一种形式，故针对经营性承包在纠纷的处理中适用的是采矿权出租的法律法规。劳务性承包是指采矿权主体只将矿产采挖等工作承包给他人，但自己依法经销矿产，进行采矿手续管理，或采矿权主体自觉组织开采，但将矿产承包给他人依法进行经销的行为。劳务性承包不适用采矿权租赁的法律法规所调整。根据《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》的规定，将矿产采挖等井下工作承包给他人的行为，所法律所禁止的。故矿产企业劳务性承包的有效性只适用于井上工作范畴。劳务性承包不涉及采矿权的流转，故不需行政审批程序。

（四）采矿权抵押的相关法律问题

《矿产资源法》没有明确规定矿业权能否抵押，但随着经济的快速发展，企业需要越来越多的融资渠道，矿业权的抵押是市场化的必然要求，并在实际中大量存在。基于此，国土资源部颁发的《矿业权出让转让管理暂行规定》明文规定矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，可以向债权人提供担保。很明显，国家对矿业权作为财产权抵押是有限制的，明确可以抵押的只是矿业权自己作为债务人的时候，但矿业权人是否可用其矿业权为其他债务人提供担保没有规定。但《物权法》和《担保法》都没有规定禁止矿业权为他人提供担保，笔者认为既然法律法规没有作禁止性规定，在实际操作中矿业权应该是可以为他人提供担保的。

抵押合同什么时候生效，长期以来理论界一直没有统一的认识，可以说是仁者见仁智者见智。《矿业权出让转让管理暂行规定》明确矿业权适用不动产法律法规原则所调整，《物权法》的规定不动产抵押需办理抵押登记，抵押权至登记时设立。由此可以肯定矿业权抵押必须登记。但根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款的规定，采矿权的抵押也须按照采矿权的转让程序进行，即采矿权的抵押需报经审批才生效，笔者认为，采矿权的抵押须报经审批才生效是有待商榷的。

首先、根据《物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《矿业权出让转让管理暂行规定》是部门规章，且在《物权法》之前，其无权对合同的效力作出规定。

其次，从理论上讲，审批主要是对采矿权转让的实质要件进行审查，虽然租赁及承包不是转让，但类似于转让，其共同点都是受让人、承租人、承包人对矿产要进行经营，国家为防止以租赁、承包知名变相转让采矿权，故规定租赁和承包已要报经审批是可以理解的。但抵押不一定实现采矿权的转让，如抵押已审批才生效，明显在很大程度上影响交易的顺畅进行。故抵押没有审批的必要。

最后、虽然抵押没有审批的必要，但抵押权人实现抵押权的时候，应报国土资源部门批准。道理很简单实现抵押就意味作要处置采矿权。

基于上述理由，笔者认为采矿权抵押合同签订即生效，但抵押权自登记时设立，如合同签订后，义务方不按约履行登记备案义务，致使抵押权无从实现的，应承担违约责任。抵押权办理备案后可对抗善意的第三人。需要说明的是，在我省境内抵押只需登记备案不必报批已得到贵州省国土资源部门及高级人民法院的认可。

三、矿业权流转的风险防范

矿业权流转合同能否生效，是合同当事人必须预测的风险。而生效的关键又在于流转合同是否违反了法律法规的强制性规定，是否具有不可流转的条件。否则一旦不具备流转条件，必然得不到审批，合同不生效，已履行义务的一方当事人将处于非常被动的局面。为使交易能够顺利实现，避免纠纷，笔者试着将矿业权的风险防范总结为四步走，依次为一看、二查、三分析，四订立。

一看矿业权证的相关情况，包括矿业权证的真实性、合法性和有效性。即转让人与矿业权证载明的权利人是否一致；探矿权证上载明的勘查单位是否具备所需的勘查资质以及采矿权证上载明的开采单位是否具有相应开采资质；矿业权证的发证时间及有效期限；矿业权证载明的勘查范围或矿区范围；矿业权是否通过年检等，若以上内容存在虚假或者不完整，所订立的合同则很难通过行政审批。

二查矿业权是否存在权利负担和流转受限，比如是否设定了租赁或抵押及是否存在产权争议，如设定了租赁不仅要查明租赁合同的期限及条件，还要查明是否得到承租人的同意等，设定抵押的需查明债务人的偿付能力等；矿业权是否存在合作开采的情况，如有，需查明合作合同及该合同中载明的合作期限、条件及合作各方的权利义务，以及该合作事项是否依法办理了审查、备案手续；最后还要检查是否涉及产权纠纷诉讼或存在司法查封、冻结等情况，如有上述情况就算通过行政审批，也很可能违反行政法规的强制性规定而无效。

三分析受让矿业权后对生产开采造成不利影响的因素，包括该矿业权的勘查区块或矿区范围是否与其他矿业权存在重叠或交叉，或者与其他矿业权是否存在现实的、潜在的矿界争议；矿业权人是否遵守有关法律、法规关于劳动安全、土地复垦和环境保护的规定；是否存在采用破坏性开采方法开采矿产资源和越界开采的行为。否则，流转合同就算生效后，新的矿业权人将面临诸多不必要的麻烦，甚至由此产生诉讼。

四订立矿业权转让书面合同时，要明确双方权利义务，包括转让方式和价格、报审批的具体程序以及未能获批时的处理办法，另外还要注明交易税、费的承担分配和赔偿责任等。合同的规范订立尤为关键，一旦合同内容出现含糊不清或权限不明，哪怕只是小小的笔误，合同意思可能发生根本性改变。

前文已论述设立了抵押权不必然实现矿业权的流转，抵押权的流转处于一种待定状态，故矿业权抵押风险有别于矿业权其他流转的形式。如部分企业采矿权的许可证取得可能存在重大瑕疵，或者因安全事故等原因，证照可能被吊销，一旦被吊销，就意味着采矿权的丧失，其直接影响到抵押权的实现。采矿权本身价值难以准确计量，而随着开采的深入矿产资源储量减少，采矿权价值还会随之递减，由其是担保期限较长的的情况下，更得注意此问题。所以，在接受采矿权作为抵押标的物，签订抵押合同之前，首先应对《采矿许可证》的基本情况进行认真细致的审查，其次还要了解采矿权的权属及资费缴纳情况，需多方面了解采矿权权属有无争议，是否存在共有以及转让受限等情形，因为某些采矿权人故意将存在权属争议或其他不允许抵押的采矿权用以抵押，一旦得以实现，便可规避自身应当承担的风险，所以抵押权人需小心防范。必须强调的是矿业权抵押合同签订后，需去登记备案，如不登记则抵押权不成立，如不备案则不能对抗善意的第三人。

总之，矿业权流转过程中发生的纠纷多是权属争议，权属争议的特点是争议的标的物价值较大，可以说少则上百万多则上千万。在笔者经历的矿业权纠纷案件中，当事人往往在合同签订及履行过程中没有严格按照法律法规的规定去操作，只是在纠纷发生时才引起足够的重视。故笔者再次建议在矿业权流转中，矿业类企业业主一定要在深入了解相关法律及政策，若仍然有所疑问，最好向专业人士进行必要咨询。 

参考文献：

1、《矿业权交易法律实务操作指南》蒋文军著，法制出版社；

2、《中国矿业法律制度与操作实务》李晓峰著，法制出版社。