中泰证券 内河水运:解读《侵权责任法》第一章 - shlawyer315的日志 - 网易博客

解读《侵权责任法》第一章

一般侵权法规 2010-06-28 10:02:19 阅读51 评论0   字号：大中小 订阅

目录

　　第一章　一般规定

第二章　责任构成和责任方式 　　

第三章　不承担责任和减轻责任的情形 　　

第四章　关于责任主体的特殊规定 　　

第五章　产品责任 　　

第六章　机动车交通事故责任 　　

第七章　医疗损害责任 　　

第八章　环境污染责任 　　

第九章　高度危险责任 　　

第十章　饲养动物损害责任 　　

第十一章　物件损害责任 　　

第十二章　附　则

【解读】侵权责任法是民事基本法，按《立法法》的规定，本应由全国人大制定，而现在却由全国人大常委会表决通过，不知是何原因。这一通过不要紧，从法理上考量，与《民法通则》的关系不易理顺。

本法虽然没有“总则”和“分则”的布局，但从逻辑结构上讲，第一章到第三章为总则性规定，第五章到第十一章分则性规定，这点是没有争议的。但第四章究竟属于总则性规定还是分则性规定存在争议，笔者倾向于是分则性规定。所好对司法实践来说，这种争议意义不大。

第一章 一般规定

第一条 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

【解读】侵权责任法涉及到两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是行为人行为自由的维护。整个侵权法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”。如过于倾向于权益的保护，则会在一定程度上限制行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定行为人与受害人之间的利益平衡点是本法的价值目标。

一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。本条规定说明《侵权责任法》采取了多种功能说，不但有填补损害的功能，而且还有预防功能，如停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式，而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。

本法主要是对合法权益进行动态保护，静态保护已经或将要通过物权法或者有可能的人格权法等来实现。所谓动态保护，即通过预防和制裁侵权行为等两种方式来实现，在侵权行为发生前予以预防，在侵权行为发生后予以制裁，最终达到“和谐稳定”的社会状态。

第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

【解读】

一、我国侵权责任法的保护对象

侵权责任法采取“概括＋列举”的方式。本条第1款明确侵权责任法的保护对象为“民事权益”，这就把民事权益之外的其他权益排除在侵权责任法的保护范围之外。比如，行政法上的知情权受到侵害，应当通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不能诉诸侵权责任法;再比如，受教育权，是宪法性权利而非民事权利，对山东齐玉苓受教育权案，《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）虽然认定是以侵犯姓名权的手段侵犯受教育权，并应承担民事责任。但该批复2008年又被废止。另如海淀法院审理的研究生学位论文答辩案，要维护的不是民事权利，维权的途径只能是到国务院学位办去申诉。体育界中的兴奋剂事件，司法也不应介入。虽然学界素有“民法帝国主义”之称，但民事权利并不包括社会、经济、公民政治权利。不是说这些权利不重要，而是说这些权利自有其救济途径。民法不是万能的，只能解决其该解决的事情。

第2款明确了民事权益的内涵，列举了一些具体的民事权益，共18种，其中继承权是期待权，而其他17种均为既得权。

“等人身、财产权益”，“等”字是后等，表示民事权益的范围是开放的，包括但不限于上述权益。这种开放式表现在两个方面：首先，“权益”这个词本身就是一个不确定的概念，是一个高度概括的概念。从法律解释学上来说它就有强大的包容性和开放性，可以进行很多的解释。既包括本法没有列举的权利，如人身自由权、身体权、配偶权、性自主权、公平竞争权等，也包括还未被民事法律规范确定为民事权利的利益，又划分为财产利益和人身利益：财产利益如可得利益、纯粹经济损失（不与身体伤害或者财产损害相关联的经济损失，或者，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失）、某些信赖利益（比如因有银行的存款证明，债权人借钱给债务人、证券分析师虚假股评分析、注册会计师虚假证明）、第三人恶意阻碍债的履行等等；人身利益，包括民事主体的精神利益（具体人格权所不能涵盖的其他人格利益）、死者的人格利益、胎儿人格利益、民事主体对特定纪念物品所享有的精神利益等。其次，说明民事权益本身是在发展的，将来会出现许多新的人身和财产权益，比方说网络虚拟财产等等都是民事权益新的发展，现在很难在法律上把它们做典型的列举，有了一个“等”字，未来可以适用各种民事权益发展的需要。随着社会经济发展，利益有可能权利化。

关于“民事权益”，有的学者（如王利明、杨立新等）认为应当是合法权益；而有的观点（如最高院）认为，此处民事权益不仅包括合法权益，还包括其他的权益，如无权占有，这是侵权责任法立法突破。例如，乙将甲盗窃来的汽车撞坏，仍旧要对甲承担侵权责任，不能认为被盗车辆是赃物，就不承担责任。笔者赞同后一种观点。当然，“等人身、财产权益”的明确化，应当由最高法院统一掌握。

债权可否作为侵权法保护的客体？

对于合同当事人侵害债权，当然不属于侵权法的保护范围，主要受到合同法的保护，否则造成法律适用上的混乱。但对于第三人侵害债权是否要受侵权法调整存在很大的争议。传统的民法理论认为，侵权法保护的客体是绝对权，包括物权、人身权和知识产权，不包括相对权，如债权。因为，债权具有相对性，不具有对抗第三人的效力，即使第三人的行为造成债权的损害，债权人也不能向其请求赔偿。如果承认第三人侵害债权构成侵权，则民法上关于物权与债权的分类将失去意义，打乱民法和谐的内在体系。相反的意见认为，债的相对性根源于债的主体的特定性，而侵害债权制度的理论基础是债权不可侵性理论。债权的相对性并不排斥债权的不可侵性，就不可侵性而言，债权与物权之间没有本质区别，虽然在排他性、追及性、支配性上两者的区别是明显的。第三人侵害债权作为一项法律制度，在大陆法系国家是从20世纪初以来发展起来的，而在英美法系国家，关于这一制度的突破性判例则可以追溯到19世纪中叶。而事实是，物权与债权各自的特征仍然具有区分意义，两者之间的界限也并未因为承认债权的不可侵性而变得模糊。

交易安全是民法的基本价值取向之一。否认侵害债权意见认为这一制度严重损害交易安全。该观点认为，债权不具有社会典型公开性，债权不同于物权，其本身没有对外公示的手段，第三人对债权关系无从认识和感知，确立侵害债权制度课第三人以不切实际的注意义务，加重了第三人的责任，且势必会使交易主体失去对行为后果的预见性，严重影响交易的安全与稳定，违反民法的公平原则。这实际上涉及到侵害债权的责任构成要件问题。如果严格限定侵害债权的责任构成要件，特别是将责任构成的主观要件限于第三人具有侵害债权的故意，则并不会加重第三人的责任。因为第三人的故意已使其行为具有不法性，自然不能以债权不具社会公开性为由而免除责任。而且，侵害债权制度的建立对于制止各种引诱他人违约、干涉他人合同关系等危害社会交易秩序的行为具有重要意义。这恰恰有利于建立和维护安全交易和正当竞争的经济秩序。

因此，我国多数学者认为第三人侵害债权应当受侵权法调整，本法第2条第2款最后用了“等人身、财产权益”，可以涵盖第三人侵害债权。当然，对于第三人侵害债权的构成要件、责任方式等问题还可以进一步研究。如杨立新侵权责任法建议稿第五十四规定：第三人明知他人享有债权，以引诱、胁迫、欺诈、伤害债务人等方式使债务人违反合同，造成债权人债权损害的，应当承担侵权责任。但本法对第三人侵害债权问题没有规定，有待司法解释予以明确。

笔者意见：在没有司法解释予以明确的情况下，对于第三人侵害债权可否依据侵权责任追究行为人的侵权责任，关键在过错和因果关系的认定上，行为人能否预见到自己的行为会给他人的债权造成损害，或者过失行为与债权损害之间是否存在相当因果关系。

总之，并不是所有利益都是受到侵权法的保护，其保护的范围应当是相对有限的，如果利益保护范围过于宽泛的话，可能就会导致对人们行为自由的不当限制。

二、行政侵权责任是否属于侵权责任法的调整范围，没有明文规定

民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但本法没有吸纳这一规定。这个问题主要涉及国家赔偿与民事赔偿的关系。从理论上讲，国家赔偿法应当是民法的特别法，但在归责原则、赔偿程序、赔偿标准、救济途径等方面与民事赔偿存在较大差异。因此，侵权责任法采取模糊的做法：既没有明确包含，也没有明确排除。基于此，界限清楚的，由国家赔偿法调整；界限不清的，可由侵权责任法调整。具体某项纠纷应由哪部法律调整，侵权责任法没有明确规定，可待司法解释解决。

三、缺陷：对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上没有作出区分。

从实践上说，区分权利和利益的意义是非常重要的，它们的侵权责任在构成要件上应当有所区别。侵害权利要符合过错责任的一般要件，侵害利益则在主观要件方面要求更为严格，应该主要限于那些因为故意或者以违背善良风俗的方式侵害利益的情况。因为，权利都是公开公示的，行为人在实施某种行为时可以明知其行为是否构成对他人权利的侵害，因为权利都是人们之间行为范围的界定。而利益则与此相反，其不是由法律预先规定，而是事后由法官根据案件的具体规定，来裁判是否需要受到保护，所以行为人在实施某种行为的时候，并不能够预见其行为是否侵犯他人利益，因而对利益保护如果过于宽泛，则会使人们感到行为的后果缺乏预期，不利于对行为人行为自由的保护。

德国民法典债法方面的一个重要成就，就是区分了权利和利益，对利益的保护采用了比较严格的构成要件，这一经验是值得我们借鉴的。

第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

【解读】与第2条相比是一个问题的两个方面。本条是从被侵权人的角度规定的，明确规定了侵权请求权。民事请求权有本权请求权（如债权）、原权请求权（如物权）和侵权请求权。本权请求权对应的，是义务人的义务；而原权请求权和侵权请求权所对应的，则是责任。

请求权主体：被侵权人（享有民事权利能力）。多个被侵权人，可以单独诉求，也可合并诉求。

此条不是十分严谨，应作扩大解释。请求权人不一定完全是被侵权人，比如雇主向雇员代偿后，有权向侵权第三人追偿。一般侵权人是以自己的行为侵害他人权利，自己是直接加害人，也有替代责任人，不是直接的加害人。如监护人责任，也可能被请求承担侵权责任。

第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

【解读】第一款是责任竞合的规定。从法理上说，责任竞合的原因是法条竞合。不同责任竞合，责任各自独立，在《民法通则》、《物权法》等法律中均有规定。

实践中倾向于已受行政、刑事责任的，则减轻民事赔偿。这是错误的，应各算各的，应公私分明。是否赔得起与应否赔偿是两回事。刑事中，没收财产、处以罚金、追缴赃款应让位于民事赔偿。

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》均规定刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿。可以说，本条是直接对上述两个司法解释的否定。

本条第二款规定了侵权请求权优先效力，是私权优先原则的体现，是相对于公法责任而言的。一切公权无非就是在保护私权，所以不应该与私权争利益，应当让步于私权。本条还受到“同一行为”的限制。这是没有道理，如果侵权人以后承担的公法责任，难道还是可以与私权争利吗？

缺陷：本法仅仅规定不同性质责任之间的竞合，对民事责任内部的竞合没有规定，如侵权责任与违约责任、侵权责任与不当得利和无因管理、侵权责任与物上请求权等的竞合问题。

第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

【解读】本条是关于侵权责任法和其他法律关系的规定。理解本条应抓住两点：一是侵权案件的裁判依据只能是法律。所以本法生效后，审理医疗损害案件应依据本法，不再依据《医疗事故处理条例》的相关规定。二是注意本条中“另有特别规定”，可以理解为同样事项其他法律规定与本法抵触的，适用本法，本法没有规定的事项适用其他法律。如《道路交通安全法》第76条规定的归责原则、《产品质量法》第41条规定的生产者免责事由、《环境保护法》第42条规定的三年诉讼时效等均属于“另有特别规定”。