河南宛西左归丸:侵权责任法（五）之一

杨立新　2010年7月11日
五、怎样理解第四章“关于责任主体特殊规定”的规定
（一）关于侵权责任主体的特殊规定主要是规定替代责任
第四章关于侵权责任主体的特殊规定，这部分到底规定了什么？大家争论，大家是有很多看法的。一部分人认为，第四章关于责任主题的特殊规定，应当是总则的内容，应当规定侵权责任到底怎么样去承担的这样一些规定。那么还有一种认为，第四章关于责任主体的特殊规定，其实也是在规特殊侵权责任。不过这些特殊侵权责任当中，有很多是属于一般侵权责任。所以在这样一种情况下，那么第四章到底规定的是什么样的内容？看法并不一样。那么我自己的看法，我觉得第四章规定的部分，从标题上看，好像是总则的内容。但是从具体内容上看，它其实是在规定分则的内容，是规定具体侵权行为。
那么在这一部分当中，从32条开始，一直到40条，那么这一部分特别规定的六种侵权责任，那么从这一点上来看，其实它是分则的内容。那么这一部分关于责任主体的特殊规定，这个标题说的是什么意思？就是因为在这一章当中，32条到40条规定的六种侵权行为，它的责任承担方式都和其他的侵权责任有所不同。那么最大的不同在哪里？其实是替代责任。所以你看32规定的监护人的责任，其实是一个替代责任。那么33条，完全民事行为能力人，他一时丧失心智造成损害的时候，也类似。特别是用人单位的责任，劳务派遣的责任，还有个人形成的劳务关系等等，这些其实都是替代责任。
所以在这一章当中，多数侵权责任的形态是替代责任的形态。但是也规定了补充责任，还有连带责任这样一些规则。那么在这些规则当中，我们要特别地说一说替代责任。因为在这一章当中，多数情况规定的是替代责任问题。
那么替代责任，它来源于哪里？是来源于《罗马法》准私犯这样的规定。那么在《罗马法》当中，它把侵权行为的类型做了一个整理，它规定成为私犯和准私犯。那么它的私犯差不多相当于今天说的一般侵权行为，那么准私犯相当于今天说的特殊侵权行为。那特殊侵权行为当中，有的是在准私犯当中，大部分的准私犯其实都是替代责任，那么这种，一种是为他人的行为负责，一种是对物的损害承担责任。那么后来在1804年的时候，法国在制定《侵权法》，制定《民法典》的时候，在规定《侵权法》，就直接在《罗马法》的私犯和准私犯基础上，规定了侵权行为和准侵权行为。那这就是1382条规定的一般侵权行为。在1384条规定的，就是准侵权行为。
那么在法国《民法典》的准侵权行为中，变得特别地典型，那就是对人的替代责任和对物的替代责任。那就是说，任何人不仅对于自己的行为造成的损害，而且要对他人的行为造成了损害，以及自己所管理下的物造成了损害，要承担侵权责任。所以在这一点上，法国《民法典》的1384条，就是规定的典型的替代责任，包括对人的替代责任和对物替代责任。
那么在《侵权责任法》第四章当中，最主要的规定是对人的替代责任，就是一个人造成损害了，他自己并不承担责任，而是由对他应该负责的人来承担赔偿责任。就像32条无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他是被监护人，那么他在造成他损害的时候，谁承担责任？不用他自己承担责任，而是由监护人来承担责任。这个就是典型的替代责任。那么构成替代责任的时候，它要求有这么几个条件。第一个就是行为人和责任人之间要有一个特殊的关系。那么这种特殊的关系，通常是一个聘用或者雇佣这样一个关系。就是一个人是另外一个人的组织里的成员，像用人单位的赔偿责任，那就是劳动者是用人单位组织中的一个成员，劳动者在进行工作的时候，进行工作任务的时候，那么他是在执行用人单位的意志，是为他服务的。那么这时候他造成损害以后，那么用人单位要承担赔偿责任。那么还有一种特殊关系，像监护和被监护这样一种关系。那么这样一种关系，也是被监护人在监护人的监护之下，那么他进行的行为造成他人损害了，那么这时候监护人要承担责任。这种就是行为人和责任人之间有一个监护的关系，有一个特殊的关系。这是一点。
第二点，就是在行为人造成他人损害的时候，要处于一个特定的状态。那么这个特定的状态，通常我们说是一个执行职务的这样一个状态。比方说劳动者在执行劳务活动当中，造成他人损害的时候，那么这时候用人单位就要承担责任。那么关于这一点，我们《侵权法》没有用执行职务这样一个概念，而是叫做执行工作任务，或者因劳务这样的说法。那么这个说法，其实意思是一样的。执行工作任务，其实就是执行职务。那么这个时候在这样一种特定的状态下，那么劳动者在造成他人损害的时候，那么用人要对他的行为负责，对造成损害的那一方承担赔偿责任。这是一个特定的状态。
那么具备这样一个条件的时候，那么就构成了这样一个替代责任的关系。那么这个时候责任人就必须给行为人造成的损害负责。那么行为人承担责任，责任人这一方承担责任以后，那么如果行为人在行为当中有过错的，那么责任人可以对行为人追偿，这样一个关系。这就构成了替代责任这样一个基本的一个赔偿法律关系。
那么我们现在的《侵权责任法》关于侵权责任形态问题，没有做具体规定。那么关于替代责任也没有做一个抽象的规定，都是在这些具体的侵权责任类型上去做的规定。那么我们要把它归纳起来的话，替代责任就是刚才我说的这样一个情况。那么这些情况，大体上对于第四章多数的条文都是适用的。这是做这样一个一般的介绍。
下面我就把这六种侵权行为，一个一个给大家做一个介绍。
（二）监护人责任的基本规则
首先第一种，就是32条。这个条文是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。那么不足的部分，由监护人来赔偿。这个条文应当说和《民法通则》133条的内容基本相同，我们把这一部分拿过来的时候，没有什么特别的改变。原因在于，《民法通则》的133条做这些规定的时候，经过20多年来在具体的司法实践当中去操作，并没有发现它有太大的错误，是比较好用的一个条文。因此，我们把这个条文基本上拿过来了。
那么在《侵权法》讨论过程中，对于这一个条文有两种不同的意见，一种意见就说我们现在规定就是很好的，现在把它搬过来就可以了。另外一种意见认为，这个条文当中的第二款，就是关于有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么用他们的财产来承担赔偿责任的时候，说这个不一定是可以的。为什么呢？因为在世界各国的《侵权法》在规定无行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的时候，都不是用这样的方法来确定的，而是用责任能力这样一个很理论化的一个基础来作为它的依据。那么比方说一个人有行为能力，有责任能力，他就应该自己承担侵权责任，当他没有责任能力的时候，那么就由他的监护人承担赔偿责任。通常是这样去做的，那么对于这一点，我们也知道这种情况，那我们说从理论化的角度上来说，确定无行为能力人和限制民事行为能力人，他的监护人承担侵权责任的时候，用责任能力的说法，更具有理论色彩，但是我们《民法通则》当时规定，有财产无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么由他自己的财产去支付这种赔偿责任的时候，其实尽管没有太多的理论色彩，在理论上并不是有很强烈的那种说服力，但是有一点，它在实践操作当中，是非常好用的，简单、容易操作。
那么在这样一种情况下，这个条文到底要改还是不要改？争论很凶。我们可以分析一下当时的情况，差不多是这样，我认为差不多就是，40岁以下年轻学者都认为这个条文写得特别地不好，一点道理都没有，那么40岁以上的，年龄比较大的，有过实践经验的这些都认为这个条款写的很好啊，好操作就好，那就是特色。当然我经常说到这一点的时候，大家就笑。他说在立法过程当中，当然还是年龄比较大的人说的话比较有分量，那我们就说坚持不改，他们说怎么改，没有用。我们这个规定，规定这个规则很容易操作，我们为什么要把它改掉呢？所以在参加讨论当中，差不多参加讨论的法官都认为这个条文不应该改，就因为它好操作。那么在这样一种情况下，我们这个条文，就是32条这个条文，差不多是原封不动的搬过来的，没有太大的改变，那么仍然是原来的规则。
那么这个条文，我是不是可以把它分解成四个规则。第一个规则，就是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，也就是说被监护人，那么他在造成他人损害的时候，谁承担责任呢？是监护人承担责任。那么这样一个规则，就是典型的替代责任。那么一个人的行为造成损害，要由另外一个和他有特定关系的人承担责任，这就是替代责任。所以这一点上，它是一个替代责任的规则。
那么第二点，监护人尽到监护责任的，可以减轻其责任。这样一个规则说明什么问题？我想是不是说明两个问题，第一个就是监护人责任这一部分，它适用的过错推定。那就是说在监护人承担前面第一项说的要承担责任的时候，被监护人造成他人损害，要监护人承担责任的时候，这个时候用的是过错推定。那就是说你只要有了损害、有了因果关系、有了违法行为的时候，那就推定你有过错了。推定监护人有过错，怎么推定呢？就是推定他没有尽到监护责任，那么这时候他也不主张，说我没有尽到监护责任，那就没有尽到监护责任，那就要赔偿，那好，那就赔。所以第一点说的是这个规则原则是过错责任，过错推定责任。那么第二点就是这个规定本身说的问题，监护人尽到监护责任了，这句话说的什么意思？这句话说的就是举证责任倒置，监护人，前面说先推定你有过错，你没有尽到监护责任，就是有过错嘛。那么在这个里面，监护人尽到监护责任了，那一定是监护人自己去证明。那么监护人已经证明自己尽到监护责任了，如果按照纯粹的过错推定原则的话，那么他就可以不承担责任。但是下面的规定是可以减轻其侵权责任。那么这个规定用的是什么？用的是公平责任。就是用的24条的规定，那就是被监护人造成他人损害，那么受害人当然是没有过错，那么现在你监护人自己也没有过错，那就双方都没有过错了，那么这时候要用公平责任，双方分担损失，那么这样就可以减轻监护人的赔偿责任，说到底就是这个意思。这是第二点。
那么第三点，如果是被监护人有财产，这种情况很多。比方说如果被监护人是精神病人的时候，那么精神病人可能是有财产的，或者他没有精神病之前就有财产，或者他自己确实有一些积累，这是一点。那么还有一点，未成年人呢？未成年人也可能有财产。未成年人现在有接受赠予的，有继承遗产的，有接受遗赠的，那么这些财产指明给未成年人，那么当然是他的。现在还有对未成年人在过年过节的时候，经常得到的一些红包，有的数量不斐。那么如果是被监护人他自己有财产，那就直接用他的财产承担赔偿责任。所以我们不是让他承担赔偿责任条文当中说，从本人财产中支付赔偿，你要有财产为什么不赔呢？当然要赔。
那么你有财产赔了以后，第四个规则就是赔偿不足的时候什么怎么办？赔偿不足的时候由监护人赔偿。那么这个有一点补充责任的意思。如果监护人有财产，那么监护人财产还不够，那剩多少，那监护人就要承担赔偿。所以你看32条这个规定，应该是规定的很有逻辑的这样一个条文，一个规则。尽管说有财产、没财产这样一个说法，并不是特别理论化，但是在司法实践当中操作，是一个很容易操作的一个条文，很容易操作的一个规则，所以我们就没有改，一直把它保留下来了。这是一点。这是讲的第一种侵权责任。
（三）暂时丧失心智的损害责任
下面33条规定是第二种侵权行为，这种侵权行为，我们以前的立法没有规定，司法解释也没有规定，但是在司法实践当中存在过、出现过。那么这种，我给它起个名字就叫暂时丧失心智的损害责任。那么大家看这个条文，完全民事行为能力人，对自己的行为，暂时没有意识，或者失去控制造成财产损害的，造成财产损害有过错的，应当承担侵权责任，没有过错的，根据行为人的经济状况，对受害人适当补充。这是第一款。第二款规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或精神药品，对自己的行为暂时没有意识，或者失去控制状态下造成他人损害的，应当承担侵权责任。那么这两款，说的意思，大体上是不是可以分成这么三个部分。
那么第一部分，一个人他是完全民事行为能力，是个好人，没有问题的。那么他对自己的行为突然一下子就丧失了意识，丧失了控制能力，我们说这种就叫做暂时的，或者一时性的丧失心智，那么在这个期间里头，在丧失心智过程当中造成他人损害的，要不要承担责任？那么这个时候我们说他要一时性的，或者暂时的丧失了心智造成他人损害，如果是有过错的时候，他应该承担责任。那么这个过错，也是一个过错推定。那就是说当你在路边上走走走，突然一下子就犯毛病了，然后就造成他人损害了，丧失心智造成他人损害，那么这种情况下，就推定你是有过错的。如果这个行为人说我自己没有过错，或者他的家里人说他没有过错，那么这时候他要证明，所以这是一个过错推定的侵权责任。那么这个时候，受害人证明的时候，你就证明自己，证明他有违法行为，有损害实施，有因果关系就可以了。那么法官直接推定有过错。那么他不能证明自己有过错的时候，就按照第一种情况，确定承担赔偿责任。这是第一点。
那么第二点，就是如果丧失心智的这个人，他能够证明自己没有过错，那就是说我也没有过错，受害人也没有过错，那么这个时候就构成了一种双方都没有过错，对损害的发生都没有过错的这样一种情况。那么在这种情况下，那么《侵权责任法》规定，要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。那么这是不是一个公平责任呢？也是一个公平责任。所以我们看到在33条的第一款当中规定，那么前面规定是过错推定责任，那么后面这一部分规定的是一个公平责任。那么这一部分，应当说规定的非常清楚。
那么第二款这部分规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己行为暂时没有意识，或者失去控制，这种情况其实就是证明他是有过错的。那么你是喝酒喝醉了，造成了暂时丧失意识能力，或者你滥用麻醉品、滥用精神药品，这个时候使你的行为没有意识，或者失去控制，那么这时候你就应该承担，就是有过错，你就应该承担责任。其实我们每一个人喝过酒的人，都会知道，有的时候喝酒喝多的时候，醉的比较严重的时候，有的时候确确实实是没有意识能力的。那么你可能有意识，但是你控制不了自己的行为。那么还有的只有干脆就没有意识了，自己都不知道自己在做什么。在这种情况下，那么造成这种暂时的丧失意志，或失去控制，那不是你自己的责任吗？完全是你自己的责任，那就是过错。那么你要有过错，你当然应该承担赔偿责任。这一条规定的这种暂时丧失心智的损害责任，基本上就这么三种规则，以前我们的法律从来没有规定过的。
（四）用人者责任
第三种侵权责任，用了两个条文，那就是34条和35条。那么把这两个条文规定的侵权责任，我们把它叫做用人者的责任。那么什么叫用人者？就是一个人给另外一个人服务，那么他给他工资，他给劳务，这个时候执行劳务的人造成损害了，那么用人者就要承担责任，说的就是这种情况。所以我们把它叫做用人者的责任。那么用人者的责任，在我们《侵权责任法》里头规定了三种，第一种叫做用人单位的责任，第二种叫做劳务派遣的责任，第三种叫个人劳务的责任。那么这一部分，为什么要这样去规定？在我们司法实践当中，以前是怎么操作的？我把这个情况简单介绍一下。
原来在《民法通则》当中，关于用人者的责任，没有规定。那么后来在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>的若干意见》当中做了一个规定，就说企业法人、它的法定代表人，他在执行工作任务的时候造成他人损害的，要由企业法人来承担责任。这个规定不够完善，但是基本道理是对的。那么一直到规定人身损害赔偿，司法解释的时候，就是2003年12月出台的《人身损害赔偿司法解释》，那么这个里头规定了三个条文规定用人者的责任，那就是第8条、第9条和第10条。那么第8条，我们把它叫做法人侵权。那么法人侵权是什么呢？法人及其他组织的工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，要由法人和其他组织来承担责任。那么工作人员在造成他人损害的时候，如果有过错，比如说有法人和其他组织来向他追查，这是讲了一个法人侵权责任。那么第9条讲的叫雇主责任。那么雇主责任讲的，就是私人雇佣他人做劳务。那么这个时候用的规定，与这个相似，但是有所不同。那就是说前面说的时候，第9条前面说，雇工在执行劳务过程中造成他人损害的，那么要由雇主承担责任，这是替代责任。但是后面又加上一个连带责任，那么就说雇工执行职务当中，如果有故意或者重大过失的，那么这时候雇主和雇工要承担连带责任。所以这个规则，雇主和法人侵权，在规则上有所不同。这是原来最高法院司法解释的规定。
那么还有一点，在原来最高法院司法解释第10条规定，定做人指示过失责任。那么这个规则，在《侵权法》当中虽然没有规定下来，那么定做人指示过失责任，一方与另一方签订了一个承揽的合同，那么我给你加工一个什么事情，加工一个什么物件，或者我给你搞一个装修。那么这个时候承揽人在执行承揽过程中，如果造成自己损害的时候，或者造成他人损害的时候，那原则上由承揽人来承担责任的。但是如果定做人他的选任定作人是有过失的时候，那就是替代责任。那么这时候就要定做人来承担赔偿责任。那么这种，我们会叫做定做人指示过失责任。
那么定做人指示过失责任这种侵权责任，其实在大陆法系原来是没有的。那么它是一个英美法的侵权责任，比如说在美国法当中，这种就叫做独立承揽人，那么独立承揽人他自己承担责任，所以定做人只是过失的时候，他才承担替代责任。那么在一八九几年的时候，日本起草日本《民法典》，在写《侵权法》这一部分内容的时候，就从美国法当中把这个条文拿过来，那么变成了大陆法系。
那么我们在这个问题上的做法，应该是从一九零几年的时候，我们在起草《大清律例草案》，那个时候日本的专家帮我们起草《大清律例草案》，后来就把这个规则写到了《大清律例草案》当中。北洋政府制定《民国民律草案》的时候，大体上也是沿用了这样的规则，那么一直到1930年国民政府制定《民法典》的时候，把这个定做人指示过失责任直接规定到《侵权法》责任当中了。那么1949年中华人民共和国成立，废除了国民党的伪法统，那么这个时候我们就没有《侵权法》了，那么这个情况一直延续到2003年最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》出台，才正式规定了定做人指示过失责任。这是定做人指示过失责任这样一个发展过程。
那么到了今天，《侵权责任法》把这部分又删掉，没有把它写进来，那么这一部分，我过一会儿再说这部分究竟应该怎么办？
那么我们现在看到在最高法院《人身损害赔偿司法解释》当中，用人者责任规定了三种，法人侵权、雇主责任和定做人指示过失责任。那么在起草《侵权责任法》的时候，我们也主张法人侵权和雇主责任，他们之间应该有区别吗？原则上应该没有区别。那么我们为什么要把它区别开？因为我们是一个公有制。在一些私有制国家的《侵权法》当中，它都用一个雇佣者的责任、雇佣人责任的概念，一条都把它们全部写完了。由于我们在意识形态上有一些不同的看法，所以把法人侵权的雇主责任，把它分开来规定的。但是即使把它分开，它的规则也应该是一样的，没有必要像最高法院司法解释当中把它分成两种不同的规则，所以这是不对的。在起草《侵权责任法》的时候，我们说应该把雇主责任和法人侵权把它合并成一种，用相同的规则规定就可以了。所以在这一部分，就划成了我们现在34条的第一款，就是用人单位的责任。那么把法人侵权、雇主责任放到一起就变成了用人单位责任。
那么我们现在用人单位的责任，就规定了34条，具体内容我一会儿再说。那么在去年，就是2009年8月份的专家讨论会上，研究这一部分的时候，我们说34条用人单位这个概念把法人侵权和四个责任把它规定在一起，这是完全正确的。但是它应该有两个补充，那么这两个补充，第一个就是劳务派遣。那我们现实生活当中，劳务派遣的用工形式比较普遍，一个人成立一个劳务派遣公司，他找一批工人，然后他去哪个工厂要人，哪个公司要人，那么劳务派遣人，你要什么样的人，我给你什么样的人，提供给他了。那么劳务派遣不仅仅在国内有，而且在国外也有，劳务派遣公司派遣工人到国外去工作。
那么在劳务派遣期间，如果出现了这种工作人员造成他人损害的时候，那么这个时候的规则应该怎么样？和用人单位的那种规则是不是一样？所以我们说这部分也应该做特别的规定。那么还提出一点，既然34条讲用人单位的工作人员，用人单位的责任，那它讲的一定是一个单位。如果雇佣一个他人来给自己工作，它不是一个单位，而是个人的时候怎么办？个人去雇了一个人，那么这部分是不是也要增加一部分内容？要不要规定个人劳务？那么后来在讨论的时候，大家都认为这两个都是应该规定的，所以在我们现在的条文当中，就增加了34条的第二款，就是劳务派遣的责任。那么同时又写了一个第35条，就是个人劳务责任。那么这样用人单位的责任，用人者的责任就形成我们现在34条和35条两个条文规定的三种形式。那就是用人单位的责任、劳务派遣的责任和个人劳务的责任。
我刚才介绍这一些，就是34条、35条，用人者的责任，在整个发展过程当中，就变成现在这种情况。这是介绍了一般情况。
下面我就分三种不同的情况来介绍用人者的责任。
1.用人单位责任
首先说用人单位的责任，那么这一条，34条的第一款，表述就是这样说的，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位来承担侵权责任。那么我们听这一部分，它做了一个一般性的规定。那么这个一般性规定说，如果这是一个用人单位，这是一个工作人员，那么他们之间有一个隶属的关系，那么如果这个工作人员在执行工作任务的时候，造成了他人的损害，大家注意不是造成自己损害，是造成他人损害，那么这个时候他人是受害人，他向谁要求赔偿？不是向工作人员要求赔偿，而是向用人单位来要求赔偿，向他来索赔。所以这样一种情况，就是用人单位的责任。那么这种责任是一种典型的替代责任。那么这个条文当中，好象有一个缺陷，这个缺陷是什么呢？就是没有讲追偿关系。那么工作人员在造成他人损害的时候，在执行职务造成他人损害的时候，如果他要是有过错的时候，那么这时候他要有过错，用人单位就可以找他追偿，为什么？就说一定要用这样的规则去约束工作人员能够更谨慎的工作，恪尽职守。那么我们可以想想这种情况，如果绝对的规定，就像现在条文这么规定的，只要工作人员造成他人损害了，统统都是老板负责，都是用人单位负责的话，他会不会这样想，反正是有人负责，造成损害有什么了不起啊。所以就会放任工作人员的疏忽。那么如果说工作人员造成他人损害的时候，如果说他要是有过错，那么就规定了用人单位可以找他追偿的时候，那么他就会想到，我一旦有过错的时候，即使老板赔了，也要找我来追偿，那我还是要承担责任的。所以在这一点上，我们说这一部分规定还是有缺陷的，应该在接下来规定一款，就是追偿关系的问题。
那么这个意见不是没提，我们也提过。那么立法机关也曾经考虑过应该有一个追偿关系的规定。但是在立法的时候，在做立法说明的时候，提了一点，追偿关系相当复杂，什么情况下可以追偿？什么情况下不能追偿？一时还没有办法弄的特别清楚，所以暂时不做规定。这个解释我觉得是没有说服力的。什么情况下可以追偿？什么情况下不可以追偿？非常清楚。就是工作人员有过错就要追偿，没有过错就不追偿，规则就这么简单。所以在这一部分，34条的第一款，用人单位责任当中，是存在这个问题。所以这个问题，大概将来要在司法解释当中去完善它。
那么在这个条文里头，还有一个问题需要说明，就是因执行工作任务，那么刚才我也简单介绍过，执行工作任务，其实相当于我们通常说的执行职务。如果你要是执行职务，是执行工作任务，那么这个时候在这种情况下造成他人损害的时候，用人单位才承担责任，如果不是在执行职务，不是在执行劳务、工作任务的时候，你造成他人损害，不会给你承担赔偿责任的，所以这是一个必要的条件。那么怎么样去确定因执行工作任务这个概念？什么叫执行工作任务？什么叫执行职务？我们说第一点，执行工作任务，以用人单位明确指示为标准。比如说用人单位，老板说你要去干这个，那你去干这个，这个就是执行任务。或者根据你的职责，你就是干这个的，开车床的就开车床，这就是你执行工作任务。那么有的时候，如果用人单位没有明确地指示，那么这个时候他也去干事情了，干完事情也造成损害了，那怎么判断他是执行职务？那么这种情况，在理论上有三种主张。一种叫做主观说，一种叫做客观说，那么一种叫做综合说。
那么主观说，尽管老板没有分咐我去做这个事情，但是从我这个工作人员本身来讲，我确确实实是去做这个事情是给老板做的，所以就是执行职务。那么第二种叫客观说，那我们就不管你主观上怎么去想，但是你在做这个事情的时候，做这个事情最后的成果，是客观上归属于老板，归属于用人单位的，那么这个时候，这个就叫做执行职务，执行工作任务。所以在这一点上，这个叫客观说。那么还有一个综合说，或者叫做折衷说，那就是说既要主观上有那个意思，那么客观上要有那个行为，这个时候才能构成执行职务。那么在这一点上，三种学说究竟采取哪一种？最高人民法院在关于人身损害司法解释当中，曾经有一个说明，就是第9条有一个解释，用客观说。那么在这一点上，我们现在《侵权法》使用了因执行工作任务这样一个概念。那么对于执行工作任务这个概念来说，有明确指示的按照明确指示，那么没有明确指示的怎么办？用客观说。那就说他去做这样一个事情，那么这个事情最后的成果，最后的结果必定要客观上归属于用人单位，那么这个时候就可以认定他是去执行职务。那么你看34条第一款，关于用人单位的责任这一部分，大概基本的规则就是这样的。
2.劳务派遣责任
下面我要介绍34条的第二款。就是劳务派遣的责任。那么劳务派遣的责任，现在规定的是这样说的，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。那么劳务派遣单位有过错的，要承担相应的补充责任。那么这个规则和第一款规定的用人单位的规则不一样，那我们首先应该说劳务派遣是一个什么样的关系？劳务派遣和用人单位的那个，用人单位和工作人员之间的关系是不一样的。那么劳务派遣有两个不同的法律关系，这边一个法律关系，就是劳务派遣公司和工作人员他们之间签订一个劳务关系。那么然后劳务派遣机构和接受劳务派遣的那个单位，他们之间又签订一个合同关系，签订这样一个合同关系，用工的一个合同关系，然后根据这样一个合同关系，劳务派遣公司就把这个工作人员派到了接受劳务派遣这一方去工作了。那么接受劳务派遣的公司和工作人员他们之间并没有合同关系。这样两个合同关系，他们之间没有这样一个合同关系。那么这种情况就构成了劳务派遣的劳动关系。
那么在这样一种情况下，它和我们普通的劳务关系并不相同，所以工作人员造成损害的时候，赔偿责任也不一样。所以第二款就规定，被派遣的工作人员因执行工作任务造成损害的，由接受劳务派遣的用工单位来承担侵权责任。接受劳务派遣，它实际上是个用工单位。那么工作人员在他的工作单位当中，他们尽管没有一种劳务关系，没有劳动合同关系，但是他毕竟是为他提供劳动，那么他为他提供劳动，造成损害的时候，接受劳务派遣的用工单位，他就要承担赔偿责任。但是这个赔偿责任，并不是绝对的，那么下面这部分规定，说一旦接受劳务派遣的这一方，他要是没有能力去赔偿全部责任，承担全部赔偿责任的时候，所以就规定了第二段，就是劳务派遣单位如果有过错的，应当承担相应的补充责任。如果接受劳务派遣的这一方单位，他能够承担全部赔偿责任的时候，那么劳务派遣这一方，尽管有过错，它也不用承担赔偿责任，因为那边已经承担赔偿责任了。那么如果他不能承担赔偿责任的时候，那么这个劳务派遣单位，他如果有过错，那么他承担一个相应的补充责任。那么这个相应的补充责任，要理解那两个概念，第一个是补充，就是承担了赔偿责任以后你就不用赔偿了。人家不能承担全部赔偿责任的时候，你才去补充，这叫补充责任。第二点，就是那个相应，相应的责任，是以他的过错程度和原因力相适应，并不是说接受劳务派遣那一方，他不管承担多少责任，你都要全部去补充，不是这样。而是说不管他就多少，劳务派遣这一方，仅仅按照自己的过错程度去承担一个补充责任，我该承担多少就承担多少，而不是你不能赔偿的那些，我全都赔。这个就叫做相应的赔偿，相应的补充责任。那么这一部分的规定，我觉得说的也比较清楚，规定的也很好。
3.个人劳务责任
第三种用人者的责任，就是第35条，叫个人劳务责任。那么个人劳务责任，很多人讲那就是小保姆。多数小保姆是这种情况。但是有一些小保姆也不是。比方说我自己家里雇一个小保姆在家里工作，这是个人劳务。如果说我上家政公司，我说你给我派个小保姆，那么这种情况下可能形成的劳务派遣，而不是个人劳务。所以个人劳务一定是个人和个人之间形成的这样一个劳务关系。那么在这一部分中，35条规定，个人之间形成劳务关系，其中劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任，这个就是个人劳务的基本赔偿关系。那就是说什么呢？比方说我们形成个人劳务关系，这种小保姆的这种关系，那么小保姆，就是提供劳务一方，那么雇主这一方，就是接受劳务一方。那么提供劳务一方，因劳务造成他人损害的，那么这时候接受劳务一方，就要承担赔偿责任。那么这也是一个替代责任，也是这种。这是一个基本的一个侵权关系，一个替代责任的关系。
那么如果提供劳务一方，因劳务自己受到损害了，我们前面这一句，35条前面这一句讲的是提供劳务一方因劳务当中造成他人损害，那么要由雇主承担责任。那么提供劳务一方，因劳务自己受到损害了，那这等于是工伤，那就是我因为工作造成自己的损害，这属于工伤事故这一个范畴，那么个人劳务之间发生的这种工伤事故，那么35条，后面这一句给他确定的责任根据双方各自的过错承担相应的责任。
那么这样一种叫根据双方各自的过错承担相应的责任，那么肯定说这是一个过错责任。那么谁有过错谁就承担责任，没有过错的一方不承担责任。那么根据这种情况，我们说根据双方各自的过错承担相应的责任，就可能有三种情形。那么第一种情形是什么？就是小保姆犯了过错，那就是提供劳务一方的过错。提供劳务一方的过错，那么他因为过错造成自己的损害，按照过错责任，是他自己承担责任。第二种情况，是接受劳务一方的过错，接受劳务一方让小保姆干什么事情，造成小保姆损害了，那是接受劳务一方，也就是雇主这一方，那么他有过错，那么应该承担责任。这两种情况都是双方承担各自的责任，都是全部的责任。那么如果说提供劳务一方受到损害了，接受劳务一方和提供劳务一方都有过错的时候，这个时候按照过错的比例承担责任，那就应该适用过错相抵的规则，谁有多少过错，谁就承担多少责任，没有过错就不承担责任，这个就是个人劳务的赔偿责任。
那么这里头有一个问题，我们说在《劳动法》规定的工伤事故责任当中，劳动者自己的过错并不减轻用人单位的责任。比如说你是一个企业的工人，那么这个时候你已经有劳动保险，那么这个时候你在工作当中造成自己损害，自己只要不是故意造成的损害，比方说因为重大过失，或者因为一般过失造成自己损害，比方说车床工人，你在工作过程当中，必须得戴上帽子，把头发包到帽子里头去，那是一个女工，你就不听这个，我就把头发披散着，最后在加工过程当中，然后把头发卷到机床里头去了，那么这时候造成损害，劳动者自己是有过错的，是有过失的。但是这个过失不影响工伤事故的构成。用人单位应当承担什么样的责任，工伤保险应当承担什么样的责任，照样承担什么样的责任。因为他不是故意造成的。过失并不影响工伤事故责任。但是我们现在35条讲，个人劳务这一部分，提供劳务一方因劳务自己受到损害了，那么根据双方各自的过错承担相应的责任，就变成过错责任了。所以在这一点上来说，这种规则可能对提供劳务一方不利。那么这一部分这样规定，规则和前面是不一样的。所以这一点，大家在用这个条文的时候，应有所区别。