胜负蟹奇遇任务:北京市高级人民法院民一庭：关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策

北京市高级人民法院民一庭：关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策 

      医疗损害赔偿纠纷一直是全社会关注的热点问题。当前，医疗科学技术和医学组织规模飞速发展，医疗水平日益提高，但由于各种原因，随之而来的医疗损害赔偿纠纷也越来越多。因此，为正确处理医疗损害赔偿纠纷、保障执法统一；积极化解医患纠纷、维护社会稳定，高院民一庭根据调查分析，经申报确定了“医疗损害赔偿纠纷”为2004年重点课题。 [1] 为此，按照调查研究、找准问题、抓住矛盾、定好对策的思路，我们成立了专门调研组，吸收了三级法院的业务骨干，调阅了大量案卷，广泛收集了理论与实践资料，掌握了全市法院近三年来医疗损害赔偿纠纷案件审判的基本情况。此后，课题组先后前往一中院、二中院及多个基层法院进行调研，并与部分医疗机构、卫生行政部门及医学会的同志进行了座谈。同时，对于调研中发现的急需解决的疑难问题，课题组先后组织召开重大疑难民事案件研讨会等会议，出台了有关规定，研究确定了一些解决意见，并形成调研报告如下：

      一、当前医疗损害赔偿案件的基本情况和特点

      （一）案件数量逐年上升

      近年来我市医疗损害赔偿纠纷民事案件数量增长较快，特别是在最高法院《证据规定》出台之后，医患纠纷的诉讼率进一步上升。据统计，2001年至2004年第三季度，我市法院共受理一审医疗损害赔偿纠纷民事案件2077件，其中，2001年340件，2002年528件，2003年631件，2004年678 件，2005年752件。 [2]

      （二）案由确定不够规范

      由于最高法院《民事案由规定（试行）》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范。主要表现为同类案件案由不同，在我们收集的医疗侵权案例中，出现了9个案由，分别是人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗侵权纠纷、医疗引起的人身损害赔偿纠纷、医疗意外死亡纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。此外，还存在同一案件一审和二审案由不一、同一医疗侵权行为确定两个以上案由等现象。

      （三）案处理难度大，审理周期较长

      一方面，医疗损害赔偿案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题。而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。另一方面，由于医疗损害赔偿纠纷关系着医患双方的重大权益，在诉讼过程中，医患双方当事人之间的矛盾容易激化 [3]。因此，审理医疗损害赔偿纠纷案件难度大，周期长，大多数案件的审理期限都超过了法定审限。

      （四）法律适用出现“二元化”现象

      当前，审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等等。但是，在目前的审判实践中，人民法院审理医疗纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《医疗事故处理条例》，出现了“二元化”现象。

      （五）患者的胜诉率较高

      近年我市法院审理的医疗损害赔偿案件中，经鉴定医疗机构的行为构成医疗事故的比例很少，但是，患者的胜诉率较高。也就是说，许多案件虽经鉴定不构成医疗事故，但因医疗机构存在其他医疗过失行为且造成患者损害，故法院仍然依据《民法通则》判决医疗机构承担民事赔偿责任。

      二、审理医疗损害赔偿案件的若干疑难问题

      多年来，我市三级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于《民法通则》没有对医疗损害赔偿做出专门规定，《条例》作为行政法规并未涉及人民法院对医疗损害赔偿纠纷案件的审判问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《通知》也仅对一些热点问题作了原则规定。因此，我市各级法院审理医疗损害赔偿纠纷案件存在着许多法律适用的疑难问题。

      （一）关于纠纷救济途径

      这主要体现在三个方面，第一，如果患者一方并不要求认定医疗行为构成医疗事故，直接起诉要求医疗损害赔偿，而不是要求医疗事故损害赔偿，法院是否可以受理；第二，如果法院受理上述医疗损害赔偿案件，是否允许医疗机构以医疗事故损害赔偿为由提出抗辩；第三，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，医疗机构的医疗行为经鉴定不构成医疗事故的，是否允许患者一方变更诉讼请求。对此，各法院认识并不一致。

      （二）如何启动鉴定程序

      这主要表现在以下几个方面：1、在医疗损害赔偿纠纷案件中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定，另一方当事人申请委托医学会进行医疗事故技术鉴定的，应当委托何种鉴定，各法院之间分歧较大。 [4]2、已经委托进行医疗事故技术鉴定的，当事人又申请有关医疗过错的司法鉴定的，是否允许？或者是已经委托有关医疗过错的司法鉴定，当事人又申请医疗事故技术鉴定的，是否允许？3、在诉讼中，如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系，何时允许当事人提出重新鉴定的申请？

      （三）关于病历问题

      目前，实践中遇到的一个疑难问题是，在许多案件中，患者对医疗机构提交的病历资料的真实性、完整性提出异议，认为医疗机构擅自伪造、篡改病历或者病历有缺页现象，因此，要求法院直接判决医疗机构承担赔偿责任。这时，大部分医疗机构往往不予认可，有的医疗机构则承认病历有涂改但主张并不影响病历实质内容，而目前鉴定机构则要求在委托鉴定时双方当事人必须对病历的真实性、完整性没有异议。因此，法院便面临着无法启动鉴定程序等许多困难。

      （四）如何确定损害赔偿责任

      实践中，对于经鉴定构成医疗事故的案件，由于《条例》规定的赔偿项目较少，有部分法院就根据《民法通则》及《人身损害赔偿司法解释》增加赔偿项目，同时，由于《条例》规定的赔偿标准低，部分法院就根据公平原则提高赔偿数额，导致各法院之间执法不统一。

      此外，审判实践中还有许多其他的疑难问题，如：美容纠纷是否属于医疗损害赔偿纠纷；在实行举证责任导致以后，医患双方的举证责任如何分配，患者是否负有举证义务；如何认定医疗机构违反告知义务，等等。限于文章篇幅，在此不一一列举。

      三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析

      （一）如何贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的原则

      上述疑难问题的存在，一个重要的原因在于实践中对《条例》的地位认识不一致。与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故技术鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《条例》仍存在着医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害、医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗鉴定问题、医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 [5]因此，自《条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与《民法通则》的精神相冲突，因此，应直接适用《民法通则》及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《条例》。另一种观点认为，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。 [6]《通知》规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。从《通知》的内容可以看出，最高法院是同意第二种观点的，这一观点可以归结为“区分案件类型分别适用法律”的处理原则。

      但是，在最高法院《人身损害赔偿解释》颁布以后，由于《条例》规定的损害赔偿的范围较窄、赔偿标准较低，因此，越来越多的当事人不管医疗机构的行为是否构成医疗事故，而直接根据《民法通则》及上述司法解释以医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，给法院带来了操作上的困难。针对实践中的困惑，2004年4月，最高法院在人民法院报发表了《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（下称《答记者问》）。《答记者问》在《通知》的基础上，进一步明确了“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。但是，到底应该怎样贯彻这一原则，实践中仍然存在认识上的分歧。

      我们认为，从法理上分析，医疗损害与其他人身损害没有质的差别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用《民法通则》及《人身损害赔偿解释》。但是，限于目前我国的国情及现实的立法与司法现状，我们应该执行最高法院《通知》的有关规定，并参照《答记者问》的精神审理医疗损害赔偿纠纷案件。对于《通知》和《答记者问》没有涉及的具体问题，应积极研究对策，以利于执法原则和尺度的统一。本文拟从以下四个方面讨论如何贯彻上述“区分不同案件类型分别适用法律” 的处理原则。

      第一，关于医疗损害赔偿纠纷案件的分类

      根据《条例》及《通知》的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。但是，到底哪些案件属于一般医疗损害赔偿纠纷呢？根据此次调研中收集的案例，我们认为，一般医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。

      第二，关于医疗损害的救济途径

      由于受医疗事故等同于医疗损害这一错误观念的影响，有观点认为，如果患者认为存在医疗损害，应该以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，而不得直接以医疗损害赔偿纠纷为由起诉。我们认为，一方面，《条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害；另一方面，就目前的现状看，《条例》规定的医疗事故技术鉴定制度尚不能满足医疗纠纷审判实践的需要。因此，就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。

      由于《人身损害赔偿司法解释》对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般医疗损害赔偿为由向法院起诉。但是如前所述，由于《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定。因此，在这种情况下，如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《人身损害赔偿司法解释》的规定确定赔偿数额。据此，患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。

      同时，目前在医疗损害赔偿纠纷审判实践中，经鉴定构成医疗事故的案例极少，大量的纠纷经鉴定不构成医疗事故，但是，许多鉴定结论又指出医疗机构存在不足之处。因此，患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，应允许患者一方变更事实主张和诉讼请求。

          第三、关于医疗鉴定机制

          根据民事诉讼法理，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权和组织监督权。 [7] 正如医疗事故不能涵盖所有的医疗损害一样，医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗鉴定。因此，在必要的时候，人民法院有权决定委托司法鉴定机构组织医疗鉴定。基于上述分析，我们认为，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。

          但是，应该明确的是，根据《条例》的规定及《通知》的精神，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，我们认为，人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。

      在实践中，由于法律知识的缺乏，许多当事人在诉讼过程中仅仅笼统的提出医疗鉴定的申请，而未明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定，这时候，涉及到法院如何行使释明权的问题，对此，我们认为：当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应该要求其予以明确。也就是说，为避免造成法院指导一方当事人进行诉讼的误解，法院应要求当事人自己明确其请求的种类，当然，在此过程中，法院也需要告诉当事人两种救济途径、两种鉴定种类以及两种医疗损害赔偿的区别，至于行使释明权的度，则需要各个法院自己把握。

      当前，各法院意见分歧较大的一个问题是，在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人（往往是患者一方）申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。我们认为，既然赋予《条例》的优先适用地位，患者一方以其他医疗损害赔偿纠纷起诉的，准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。那么，与此相对应的鉴定程序应该是，医疗事故技术鉴定优先于有关医疗过错的司法鉴定进行。也就是说，在诉讼过程中，当同时存在两种医疗鉴定的申请时，应该先委托进行医疗事故技术鉴定。同时，根据权利与义务对等的原则，此时应该由享有优先权的一方预交鉴定费。在经鉴定不构成医疗事故的情况下，必要时可以再委托进行有关医疗过错的司法鉴定；但如果当事人放弃了抗辩权，诉讼中先委托进行了有关医疗过错的司法鉴定，则不管鉴定结果如何，一般不应允许再委托进行医疗事故技术鉴定。 [8]

      第四，关于医疗损害赔偿

      《通知》规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定；《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条至第52条的规定处理。因此，我们认为，尽管在学术上可以探讨《条例》的不足，但是最高人民法院的《通知》给于了《条例》以明确的定位，我们应该贯彻执行《通知》的规定。但是，由于《条例》遵循的是有限赔偿的原则，而《民法通则》遵循的是全部赔偿的原则，因此，如果按《条例》赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害时，法院应保留最终的司法决定权，确定更高的赔偿数额。 [9]

      （二）如何理解医疗侵权纠纷的举证责任倒置

      举证责任的分配是审理医疗损害赔偿纠纷案件的重要问题。《证据规定》对医疗侵权诉讼规定了举证责任倒置的原则，但在审判实践中，各法院对此类案件的举证责任问题认识并不一致。因此，有必要对医疗损害赔偿案件的举证责任问题进行研究。下面着重分析三个问题：

      第一，在实行举证责任倒置后，患者及医院的举证责任范围如何分配。《证据规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。我们认为，此类案件虽然实行举证责任倒置，但是，并不是说患者就没有举证的义务，患者应当承担初步举证责任。即患者应当首先证明其与医疗机构间存在医疗关系并发生医疗损害。 [10]如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。而医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

      第二，关于病历问题。我们认为，应当区分不同情况解决前文所述疑难问题，首先，双方当事人对病历资料及其它进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。其次，如果病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应由该当事人对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，此时，人民法院也可以通过咨询专家等方法加以认定。最后，如果一方当事人主张对方保存的病历资料有缺页、丢失等不完整情形的，应由提出主张的该方当事人承担举证责任，如果当事人并没有证据证明病历有缺页、丢失现象的，人民法院在必要时，应及时根据当事人的申请委托进行医疗鉴定。

      （三）如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系

      医疗鉴定是医疗损害赔偿纠纷审判实践中最为疑难的问题之一，存在许多不规范、不统一的现象。因此，在前文分析了医疗鉴定的基本问题之后，本文仍有必要进一步分析首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系

      第一、关于医疗事故技术鉴定中的首次鉴定和再次鉴定

      《条例》规定了医疗事故技术鉴定中的再次鉴定，而《民事诉讼法》及有关司法解释并未规定再次鉴定。 [11]这表明，当医患双方将争议提交卫生行政部门解决时，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以申请再次鉴定，申请再次鉴定并无实质性的限制。据此，我们认为，在诉讼过程中，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，医患双方也应该有权利申请再次鉴定。

      第二，关于当事人是否可以申请重新鉴定

      我们认为，在诉讼中，同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。但同时，每一种鉴定应该有一个相应的救济程序。对于医疗事故技术鉴定而言，再次鉴定正是首次鉴定的一个救济程序，此外，在必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。因此，医疗事故技术鉴定程序本身是一个较为完善的系统，如果当事人对医疗事故技术鉴定结论申请重新鉴定的，一般不应予以支持。但是，对于有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定而言，如果当事人对鉴定结论不服，当事人应该获得一个救济机会，即当事人有权根据《证据规定》申请重新鉴定。因此，我们认为：对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有最高人民法院《证据规定》第27条第1款规定情形之一，可以申请重新鉴定。 [12]

      （四）关于医疗美容纠纷问题

      根据《医疗美容服务管理办法》的规定，医疗行为包括医疗美容但不包括生活美容。 [13]因此，我们认为，患者一方与美容医疗机构及开设医疗美容科室的医疗机构之间发生的医疗美容损害赔偿纠纷，应属于医疗损害赔偿纠纷。患者在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷，应属于一般人身损害赔偿纠纷。

      （五）关于医疗机构的告知义务

      《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》均规定了医疗机构的告知义务。 [14]综合这些规定，我们认为，有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务:（1）对患者施行手术；（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗；（3）对患者实施实验性临床检查和治疗；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动。同时，总结审判实践中的做法，我们认为，对于违反告知义务应如何确定损害赔偿责任的问题，应区分不同情形分别处理：第一，医疗机构违反告知义务使患者未能行使选择权，以致增加患者的痛苦或造成其他损害后果的（如增加费用支出等），医疗机构应承担相应的损害赔偿责任； [15]第二，没有损害后果，患者以违反告知义务为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，一般不予支持。

      四、医疗损害赔偿案件的审判对策

      通过对以上问题的分析，针对当前我市法院审理医疗损害赔偿案件所遇到的疑难问题，我们提出如下对策和意见。

      （一）医疗损害赔偿纠纷案件的受理

      1、发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。患者一方起诉时没有明确是要求医疗事故损害赔偿还是一般医疗损害赔偿的，应该要求其予以明确。

      2、患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。

      3、患者一方起诉要求医疗事故损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方有权变更事实主张和诉讼请求。

      （二）关于举证责任问题

      1、在医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方应当首先证明其与医疗机构间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

          2、当事人对病历资料及其它进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。

          3、病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，人民法院也可以通过咨询专家等方法加以认定。

      4、一方当事人主张对方保存的病历资料有缺页、丢失等不完整情形的，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

      （三）关于医疗鉴定

      1、对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。

          2、人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的其他司法鉴定机构组织鉴定。

      3、当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应该要求其予以明确。

      4、一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应当委托进行医疗事故技术鉴定并要求提出该申请一方预交鉴定费。

      5、人民法院已经委托进行有关医疗过错的司法鉴定并有结论的，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定，是否准许，应从严掌握。

      6、医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人仍申请就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，人民法院认为有必要的，应予支持。

      7、对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形之一，可以申请重新鉴定。当事人申请重新鉴定的，鉴定费由该当事人预交。

      （四）关于医疗损害赔偿责任

      1、确定医疗事故损害赔偿标准，应当参照《医疗事故处理条例》第 49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。

      2、患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故，但医疗行为造成患者人身损害并且医疗机构确有过错的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。

      3、有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务：（1）对患者施行手术；（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗；（3）对患者施行实验性临床检查和治疗；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动。

      4、医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者的痛苦或其他损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。没有损害后果，患者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。

注释:

[1] 应当说明的是，医疗损害赔偿纠纷是高院民一庭近年来重点跟踪调研的几类民事纠纷之一。2002年底，民一庭完成调研文章《当前医疗纠纷案件的特点、难点及审判对策》（载《北京审判》2003年第1-2期）。2003年，民一庭就医疗损害赔偿纠纷的若干疑难问题印发了《北京市法院重大疑难民事案件研究指导组会议纪要》（京高法发[2003]75号）。自《条例》颁布之后，虽然我院通过各种方式对全市法院医疗损害赔偿纠纷案件的审理进行指导，但实践中还是不断涌现各种新的疑难问题，鉴于此，在原有基础上进行新的调研成为必要。

     [2] 本文所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为在医疗活动中因医疗侵权行为受到损害，要求医疗机构赔偿损失而引起的民事纠纷，它包括但并不限于医疗事故损害赔偿纠纷。也就是说，本文所称医疗损害赔偿纠纷不包括医疗服务合同纠纷。

     [3] 据有关部门统计，最近三年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被殴事件502起，致伤残90人。

     [4] 从性质上说，诉讼中委托进行的医疗事故技术鉴定也属于司法鉴定的一种，本文为论述需要，并考虑实务中的通常用法，将北京市高级法院法医室或其他司法鉴定机构进行的医疗鉴定称为有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定，以区别于诉讼中进行的医疗事故技术鉴定。

     [5] 对于《条例》的这些不足，我庭在2004年已经发表的调研文章中已有详细的论证，请参加张柳青、陈特：《医疗损害赔偿相关法律问题研究》，载《北京审判》2004年第5期、第7期。

     [6] 参见汪治平：《〈医疗事故处理条例〉在民事审判中的运用》，载《法律适用》2004年第1期。

     [7] 何颂跃：《伦医疗损害赔偿案件中医疗过错鉴定的特征》，载《人民司法》2002年第4期。

     [8] 从逻辑上分析，由于医疗事故只是医疗损害的一部分，因此，医疗行为虽不构成医疗事故但仍可能存在其他医疗损害，则在经鉴定不构成医疗事故的情况下，必要时可以再委托进行有关医疗过错的司法鉴定；但是，如果有关医疗过错的鉴定结果认定医疗机构不存在过错或不存在因果关系的，则无需再进行医疗事故技术鉴定，如果有关医疗过错的鉴定结果认定医疗损害是医疗机构的过错导致的，则人民法院可以直接依据《民法通则》及相关司法解释确定赔偿责任，亦无需再进行医疗事故技术鉴定。否则，多头鉴定只会给法院自身带来证据认定上的混乱。

     [9] 参见杨立新：《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，载《人民法院报》2002年5月10日、17日。

     [10] 王利明：《关于举证责任倒置的若干问题》，载《中外民事诉讼比较研究国际研讨会论文集》，第18-28页，2002年11月。

     [11] 参见《医疗事故处理条例》第21条、第22条。

     [12] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

     [13] 参见《医疗美容服务管理办法》第2条。

     [14] 参见《医疗机构管理条例》第33条、《执业医师法》第26条、《医疗事故处理条例》第11条。

     [15] 例如某医院在为一妇女剖宫产时，发现其右侧卵巢异常，仅有少许正常组织，临床诊断良性畸胎瘤，故在未经患者及家属同意的情况下切除了右侧卵巢。患者以侵害知情权和身体健康权为由诉至法院，要求医院赔偿经济损失３２万元、精神损失３０万元。法院经审理认为，尽管经法医鉴定，被告的手术选择和后果未造成不良损害，但是，被告医师违反了告知义务，使患者对自己生理疾患缺乏了解，丧失了选择自己认为的最佳治疗方案的机会，由此造成患者精神上不明真相的压力，要求精神赔偿是合理的。法院判决医院赔偿患者精神损失费１万元，同时驳回了其他诉讼请求。参见陈志华：《侵害患者知情权的法律责任》，载医疗法律专门网（www.chinamedlaw.com）。