沙发管家上传直播源:“汉德法官”的观为什么基本上是错误的?
“汉德法官”的观为什么基本上是错误的?
陈有西
一、贵阳案的前提,是违法审判、违法管辖
最高人民检察院《刑事诉讼规则》[高检发释字〔1999〕1号]1999-1-18
第三百五十一条在人民法院宣告判决前,发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。
第三百五十三条 撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。
最高法院《关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释》(法释〔1998〕23号
第一百一十七条案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:(四)人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理。
二、律师的所有抗争,只是为了法院能够实现公正审判
三、毒泉酿不出善酿,对毒酒的成色进行分析是基本方法论的错误
四、检察一体化是违反《检察官法》和人大任免权的
五、指出管辖违法是律师法定权利
汉德法官还云里雾里的论证了一通公开审判和律师微博直播问题。最后的结论是,律师没有法庭的允许不得庭上发消息直播。这是一个信息数字化生存时代的重要的新问题。如果不搞清楚,最高法院听信这种观点,发个文件,就有可能把这个制约秘密审判的重要权利剥夺掉。有必要作为一个专门问题进行探讨,澄清一些混乱的概念。
汉德的基本观点,是扩大图解了最高法院制订的《法庭规则》第7条。“诉讼参与人应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或者独任审判员许可。”因此他推理道:如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可,那么举轻以明重,微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。由此他推出两个问题,一是律师有无权利微博直播庭审?其次是法庭有无权力制止?他还自以为是地好象发现了新大陆,竟然认为法庭上这些全国著名的刑辩律师是不懂《法庭规则》的。他故弄玄虚地说:“让人惊讶的是:多数律师不了解这一规定,就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论”。好象光武这个三十多年刑辩的资深刑事律师都是不懂的,要他来提醒的。
公开性是法庭的生命,是司法公正的基础保障。司法强调公开、公平、公正,而目前都被地方人民法院自己严重地破坏和违反了。所有的省部级官员的职务犯罪案、重大敏感案、各方关注的案件,最应当开大庭审判让人民知道真相的,现在各地法院都在搞变相不公开审理。常用的手法,是用几十人的小法庭审,以没有位置为由拒绝记者和群众进场,这些年中国法院基础建设大大改善,各地法院大楼都焕然一新,审判大法庭条件都是一流的。至少有一个大法庭能够容纳四五百人旁听。但是他们宁可让大法庭空着,用二十多人的民商小法庭审全国性影响的大案。实在要用大法庭,自己要摆样子录像上报的,人大代表要参加旁听的,他们就用选择性发旁听证限制的办法,限制社会自由公民和媒体中立的记者进场。广场上挤满了人,整个大法庭空空荡荡。
我这两年亲身经历的有全国影响的案件,就有重庆两级法院审李庄案、宁波中级法院审杭州市副市长许迈永案、广州中级法院审澳大利亚企业家吴植辉案、审邹婉玲案、贵阳小河法院审黎庆洪57人涉黑大案。都是变相的不公开审理。发旁听证,用法官法警如临大敌堵住旁听者,全国甚至国际上的中立的记者和旁听群众,都进不了法庭,家属只有二三张旁听证,律师助理不准进入法庭,能够进去的是法院组织来占位置演戏、法院发午餐盒饭的法庭上打瞌睡的无关听众。大量的是办理案件的公检法内部人,有的是直接参加了刑讯逼供办案的人。小河法院能够容纳上千人的电影院里开庭,真正的家属进去的不到四十人。所有的记者不允许进法庭。法警和警察有一百二十多人,律师四十多人,家属四十多人,组织来旁听的二三十人。另外就是二楼电影放映室坐了一些背后指挥审判的领导。法庭70%空着。这已经是中国公开审判被阉割的常态。公开审判,是指对年满18周岁的群众,不受任何限制地可以到法院选择任何公开审判的案件旁听。发旁听证,是因为确实条件不足坐不下,进行限额,而除了保证家属外,谁先到谁有票,不允许选择性限制。对所有记者,应当优先保证进场旁听,因为他能够最大限度地传播法庭讯息。而现在,最应当守法、诚信的人民法院,公开对人民和社会撒谎,搞假公开,公然违反国家法律明确规定的公开审判的要求。而且最高法院对此长期熟视无睹,不进行执法检查和纠正。以致全国法院争相学坏,把违法作为经验互相取经,公开审判越来越流于形式。
法院违法谁来管?没有人能够管。因为司法权是终局权力。社会的所有不公,最后都只有拿到法庭上来裁断。靠党委、纪委、检察来管法院,只会进一步加强人治,损害法治。因此法院是必须自净的行业。如果法院也失守了,制约也不是没有,那就是人民选择暴力来解决社会问题。
那么,法院不遵守公开审判的法律规定,律师能不能用自己微博报道的方式进行抗争?律师庭上发博,法庭规则是否允许?这有几个要点要分析。
1、法庭禁止摄拍录的目的是什么?一为保护被告名誉权,二为保障审判秩序。只要这两条能够做到,法庭所有行为都是可公开的。西方国家法庭不准拍照,不是保护公权,保护法院,而是按照无罪推定的原则,保护审判中的嫌疑人,押进法庭用头套,没有定罪前不能将他的照片先登上报。我们国家恰恰倒过来。不能拍照是不能把法庭上的违法事情透出去,而被告一上法庭,就是没有任何保护的。可以任意拍照登报搞臭他。当天上电视新闻,第二天上报纸。
2、法庭是公平的。不能录音录像,那就只有限于法庭有权保留法庭记录,任何其他诉讼参加方都不能这样做。而我国法庭上,法院、公安、检察、纪委都可以随意拍照,堂而皇之地录音录像,把被告拿出去报上电视上示众。而律师和家属则什么也不许做。如果拍一张照录一个音,马上收缴和驱出法庭。他们禁止的,只是被告和保护人律师不能拍照。我们的法庭是公权优先,诉讼各方不平等的。这就是“阶级斗争为纲”、“有罪推定”、嫌疑人都是阶级敌人,这种年代留下来的余毒。法庭保密就是为了保护公权的违法和丑事,伤害被告,他们是不用任何顾忌的。这同法治理念完全是背道而驰的。
3、法庭不准任意走动、喧哗,是为了保障庭审进行,任何人的行为不能影响法庭的严肃和肃静。这是一个外在的要求,不是不准法庭参与人做不影响其他人和法庭程序的其他事。律师发微博,没有声音,不影响他人,不违反这个外在要求。
4、另外最后一个要研究的问题,就是律师法庭上发博,是不是开小差,不尊重法庭,对不起被告?这是现在网上好多人同意这个汉德的一个主要理由。这个看法其实是因为很多人没有做过集团诉讼案的律师,没有亲临法庭,不知道律师是如何辩护的。
辩护律师和法官是不一样的。作为合议庭三个法官,他审理全案必须听明白全案被告情状和自述、辩解、控方意见、双方质证意见。因此,法官是不能开小差的。而律师,他不是对全案所有被告负责,他可以选择性听取法庭的调查,同他的当事人无关的,他可以完全不听。以贵阳案为例,全案57个被告。前五天只审了一个人,即第一被告黎庆洪。他有两个辩护律师,周泽和杨金柱。他的权益,主要就是这两个律师负责保护。其他的56个被告的所有律师,没有保护他的义务,因此不听不问不说,不存在任何失职的问题。因为这个案很多情节,完全是独立的没有关联的。象两个刑讯逼供的警察和骗钱的假律师,都是抓起来时都不认识,是办案中才认识骗钱的,同那些指控黎的情节毫无关系,他的律师就根本没有必要听。轮到发问,也只须问涉及到自己委托人的几个情节,对无关的,律师根本就不用问。贵阳案开庭至少一个月。法院如果有经验,法庭调查时完全可以只传相关的被告人到庭,没有必要天天都把57个人都提来。其他被告根本不用上庭,也没有必要提出看守所。只有进行到全体互相交叉发问、互相质证时,才有必要传全体被告上庭。也就是说,这种案,对于律师而言,审一个月,同自己的当事人相关的可能只有一两天。其他的28天,律师可以请假,或者两个律师只到一个,审到自己的当事人时,才出庭认真辩护。
贵阳案一些律师实在看不惯法庭的公然违法,在别的律师在发问和抗辩时,将他们认真听到的法庭关键内容,写成微博,发上互联网,一不违反法庭审判的公开性要求,二没有影响法庭和其他人的庭审进行程序,三没有影响其履行为自己的当事人辩护的职责,完全可以这样干,毫无不当,丝毫不违反法庭规则。如果他发博时发出声音,或者审到自已当事人相关情节时走神,不能履行职责,没有发问和质证,问得牛头不对马嘴,则会受到法庭的训诫。大量的时间中,他是干坐着,完全可以看资料、写辩词、发微博,干其他事。我的很多《辩护词》,都是在法庭质证、辩论的间隙里,在法庭上当场进行修订充实的。庭后能够当庭提交。黄岩区长受贿的案件,我就是在法庭上完成了后三分之二的辩词,而此案只是一个被告,我法庭上是高度紧张地辩护,仍然在控方出证、陈述、辩论发言时,我针对性地写好了上万字的辩词。
因此,庭上发博,我们不提倡,但是律师不违法,也没有违反律师的尽职勤勉精神。发博不但不影响响律师听庭,反而证明了他是在认真听取其他律师的辩护。很多人根本不知道一个被告开庭,和57个被告开庭的区别。因为很多人根本没有碰过、上过这样的法庭,他就在那边想当然地议论了。
七、律师法庭技巧是要限制还是应发挥
“汉德法官”希望律师是帮助法庭、配合法庭查明真相的,而不是挑刺的、玩技巧的。他甚至期望把律师打造成“法庭的工作人员”。包拯旁边帮助碾墨的包兴和张龙赵虎。他说,“律师应当配合法庭查明事实,阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者,并没有明确这一点。但是我还是希望:律师能够有一个自觉,就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实,以法律为依据维护当事人的合法权利,尽量少用诉讼技巧,因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑,同时也无助于案件的最终审理。”在他看来,律师远用技巧进行辩护,是同法庭、检察院过不去,是刁难,会被法院反感,因此应当和和气气,放弃所有技巧,在法庭上象开民主讨论会一样,达成共识,帮助公权把被告判掉。这种想法既天真,又没有现实的可行性。其目的,就是让中国回到封建法制,象包公审陈世美,没有辩护,没有律师,只有包兴,帮助包公,商商量量着就把陈世美给铡了。
律师是代表民权、代表被告权利的懂法的一方。在法庭上,公权非常强大,公安检察法院一路下来,可以剥夺被告自由,限制其调查能力,表达能力、财产能力、举证能力,封锁信息,严重的还有威胁和逼供。这个时候,能够帮助他的只有他请的律师。用懂法的人,来对用法律工具惩处他的人的行为进行反向审查,看是不是符合国家法律,有没有滥用国家法律,有没有造成冤假错案。这是以法律知识对抗法律知识。律师都不会依赖暴力,他的武器就是国家的成文法。一个律师能够娴熟地运用法庭技巧,恰是因为他对国家的成文法谙熟于胸,驾轻就熟。法治国家,就是靠这种技巧,让国家的法活起来,在社会生活中实现,成为公民基本权利的保护武器。高超的法庭技巧,是所有的国家律师所努力追求的。而汉德居然要律师放下武器,不要技巧,俯首为公权服务。
法官和检察官的回避问题,中国的刑诉法确实设计为当事人权,而不是辩护人权,这是很不科学的。因为被告作为不知法的失去自由的人,根本不可能知道法官和检察官同他有什么利害关系,也不知道回避权是怎么回事。他只有通过他的律师的法律帮助,外围调查,才能够知道这个法官检察官同他有没有利害冲突,应不应当回避。在这次《刑诉法》修改中,我们已经提出了这个问题。但是,中国的刑诉法现在还没有改,我们只能服从法律,律师确实没有申请回避权。但是,律师有权帮助当事人提出回避申请。包括帮助他起草申请,代为当庭表达。因为他是被告的辩护人,所有的行为基于委托,都是可以代表他的。另外,高明的律师,不会直接申请法官回避,而指出该院审理的违法和不当之处,会申请法官报请或者移送管辖。这是辩护权的应有之义。中国的刑事诉讼,中纪委和最高检察院,早就开了先河,高官异地审理已经是百分之百,并没有严格按犯罪地和被告地管辖,异地管辖已是常态。回避实际上已经在进行,只是这是公权启动的。是谁有权利建议法院异地指定审判的?总有一个启动人。检察院行,为什么律师就不能启动这一程序?全国法庭既然有了这种做法,作为诉讼参加人,就有建议权、异议权和否定权。因为司法活动中,合议庭一直是被动的。诉讼的发起,是基于检察院的指控,或者原告的起诉,所有的诉讼活动,没有两造的主动参与,法院无能为力。异地管辖不能由法院自己擅权。说律师提出移送管辖、提级管辖,就是刁难法院、就是玩技巧,是根本不明白这种回避权和建议权的区别。更何况,小河法院在干的还不是回避问题,而是违法问题。这个法院根本没有管辖权。因此律师提出的是要求纠正违法、维护国家法律尊严的问题,根本不是玩技巧。
八、法庭违法,律师是否应当尊重?
这是汉德法官文章的着眼点,因为从行文看他也是一位审级不低的法官,他期望建立一种法官和律师的良性互动机制,法官和律师互相尊重,律师不要过于自负,过于捣蛋。我是违法了,但是我是法庭,你至少应当让我把庭开完,把戏演完,不能搞得我下不了台。这对各方都没有好处。你事后去反映,去控告,去申诉,去“政治权利”,但是你至少让我把庭开完。这是汉德法官文章的要害所在。他想帮助贵阳法官挽回些面子,他来做一把老娘舅。
说这种漂亮话的,我听到的不至是汉德先生了。所有的世故和过来人的口吻,劝解晚辈,劝解后来人,都是这样情深意长的。中国的这样一种世故和成熟,造就了大量的丑恶,并让其陈陈相因,每天在重演。
我这两年在各地很多的演讲中,不断阐明一个观点:中国的司法改革,重点在法院改革,必须提高法院、法官的至高无上的权威。没有法官的地位,就没有律师的地位。因为律师的所有作用,所有的法庭活动,都落实在说服法官接受他的观点和意见。如果法官是没有主心骨的,听命于权力的提线木偶,最高明的律师都是没有用的。因此,我非常同意汉德的这一个观点:律师要非常注意法官的形象,尽量维护法院的权威。因为在法治社会,如果法院在人心目中跟豆腐摊差不多,这个国家肯定乱象丛生,绿林蜂起。
但是,法官的地位不是律师尊重出来的。法官的地位在于司法公信力,在于其坚守法律的公平正义的底线,在于其在大是大非面前,有一种对法律的敬畏,对众生悲悯情怀,在于其在遇到重大考验时,能够不顾乌纱,不顾富贵,不顾生死,舍生取义。法官的影响力,在于其不怒自威,一种震慑人心的软实力。中国现在的这个环境,其实是很容易出包公的时代。哪怕有一两个勇敢护法的法官出来牺牲,给人民一种舍身护法的展示,他们立即能够成为国家的英雄。但是没有。我们没有看到。
我们大量看到的,是叹气和摇头,是责怪环境,是责怪体制,是责怪领导。好象他判错人、杀错人,都没有责任。他只是提线木偶,没有意志,因此也没有责任。
中国人很宽容。连最优秀的知识分子,现在都在说“一厘米主权”。他们不要你反抗违法,同意你开枪,只要抬高一厘米,手下留点情。但是对于法官,这远远不够。我们要他们尊重自己的良知,明知违法的事,不管是谁主使的,只要你在审,你故意违法判案,我们就不能放过你。没有任何可以同情的。你可以不直接反抗违法,但是你可以离开这种肮脏。不要用潜规则来为自己辩护,更不要为虎作伥。
作为律师,都是懂法知法的人。对于违法组成的法庭,必须进行坚持的抵制。但是,这种抵制不是硬抗。因此,律师只能从程序上服从已经组成的违法法庭的审判活动,因为被告在他们手里,不配合,会使被告陷入更大的不利。
既不能承认这个违法组成的法庭,又要上法庭才能保护自己的当事人,律师们处于一种两难的境地。所以律师只能采取一个办法:智斗。这个智斗不是胡搅蛮缠,而是穷尽中国现有的成文法权利,依法辩护,同法庭上的违法现象,进行一步一步的斗争。这就是汉德法官批判的所谓“技巧”。律师不会打架硬来,就是依法用辩护技能。即使达不到阻止违法审判的目的,也可以尽量保护当事人的合法权益,向全国人民普法,让更多的人知道中国人民已经有了如此多的法律权利。中国的法律不是睡美人,他是能够护佑人民的。
但是法庭没有明白。就象汉德法官说的,他们没有预案。他们以为训诫十多个律师,驱逐几个名气大的律师,就能够把律师们吓住,就能够顺利地用四五天时间完成违法审判的任务,走个过场,写出判决书把这些人送进大牢,你再去申诉、上访吧。我反正完成任务了。因为他们的经验,贵阳当地的律师还没有经得住吓的。敢这样顽强这样嚣张,他们完全没有见过。他们不知道,原来中国律师顶起真来,还真有这样多的法律权利,法院还真奈何不了他。当法庭一意孤行想硬推审判,全体律师用交涉、当庭异议、公开信、法定假日不经协商不同意开庭等很多合法方式仍然无法奏效时,律师不惜牺牲自己,让当事人辞退另请的十天时间,换来了他们既定目标的破灭。春节前再也开不了庭。为上级和全国关注贵阳这个严重违法的案件审判,赢得了时间。贵阳法院这下才明白法院的驾驭权并不在他们手里。而是在国家法律手里。如果贵阳法院继续驱逐律师,这种辞退另一律师的合法方法还会使用。57个被告都重新聘请律师,每人依法有十天时间,贵阳小河法院可以把这个案件审上半年。
这不是律师刁难,不是律师违法。律师完全是在合法的远用法律权利和法律技巧。这些权利是贵阳的公检法给的。如果有机会看看《起诉书》,大家都能够明白,贵阳公安机关把原来17个被告的案件,滥用侦查权变成抓捕57个人的、情节大部分没有关联的似罪非罪的罪案,写出了一篇支离破碎的“长篇小说”,原以为可以包装出一个“打黑第一案”,现在没有想到捅出了这样大的马蜂窝。他们根本没有想到57人的大案,律师认真起来,一人审一天,就要有57天。而黎庆洪只是发问一轮,就用了5天。他们公检法原想在五六天审判春节前完成开庭,是根本没有想到中国还有一个《刑事诉讼法》的程序。
贵阳的所有外地律师,包括很多的当地律师,是法律援助的。这些律师都有很多的其他案子要办。真正拖不起的不单是贵阳法院,更有律师们。拖程序损失最大的,是这些没有报酬的律师。他们不象美国律师、香港律师,以及海牙国际刑事法庭的律师,可以计时收费,按出庭时间拿美元。审一年他们也不会拿当事人一分钱。他们在无偿奉献。最不想陷入贵阳案的,是他们。但是,为了中国法治的明天,他们值,他们准备前赴后继,全国已经有至少一百多位律师准备被驱逐和替补。准备打持久战。在《刑诉法》三月上会的今天,律师们的坚守,不是真的想刁难贵阳法院,贵阳的公安、检察,而是在帮助他们把住冤案关,创导清明司法、理性司法、提高刑事审判质量和审判水平。同时也是为了解剖一只麻雀,为刑诉法的修改,给理论法学家们、立法专家们,提供一个新的标本。
想理性和稳妥处理贵阳冤案,理性地开庭,这主动权在贵阳司法当局,不在律师。律师只是作好了坚守每一寸法律权利的准备,毫不妥协地同一切违法的行为抗争。对一切合法的法庭行为,都会模范地遵守和支持。
因此,汉德先生不要来教育我们律师。我们懂。(完)