简单的流行钢琴曲简谱:从一宗外企代表处劳动争议浅谈代表处的法律主体资格

    一、案情简价：

    梁某是一位外籍劳动者，于2002年入职一家香港驻深圳代表处工作，代表处为其办理了工作居留签证，在涉外劳动行政部门为其办理了外国人就业证，在工商行政管理部门为其办理了工作证。2009年2月代表处调整工作时间并降低工资标准，梁某不同意公司的减薪并主动和代表处协商可以解除劳动关系，但要求公司按一年一个月工资给予补偿，代表处不同意，梁某因个人汇款需要一份劳动合同和工作证明，叫自己的下属向行政人员借用一下代表处公章，后被代表处借此机会以伪造公司文件、私自偷盖公司印章为由无故辞退。梁某申请劳动仲裁，仲裁委员会以不属于受理范围驳回仲裁申请，梁某把代表处和深圳市对外劳动服务公司告上法庭，要求法院依法判令，1、两被告支付原告经济补偿金XX元及50%的额外经济被偿金XX元，2、两被告支付原告代通知金一个月工资XX元，3、两被告支付原告律师费XX元。外劳辩称其不是本案的适格被告，因为其没有与梁某签订过任何劳动合同，也没有与代表处签订过有关劳务派遣的合同，外劳与梁某、代表处没有任何的法律关系，梁某在诉状上提到的在深圳市外资企业聘用人员一律由深圳市外劳来负责办理有关手续，深圳市政府没有这样的规定，请求驳回梁某的诉讼请求。代表处辩称1、梁某虽然受雇于代表处，但是并未通过劳务派遣的方式，而是双方直接签订雇佣合同，梁某与代表处之间的用工行为并不符合中国的法律规定，双方并未形成劳动关系，双方仅为一般雇佣关系，请求依法驳回梁某的诉讼请求；2、代表处解除与梁某的雇用关系是因为其利用被告的印章伪造文件，严重违反公司规章制度，代表处解除雇用关系合理合法，是下当权利；3、即使梁某认为双方构成劳动关系，也应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院起诉。

    法院认为，梁某为外籍人士，代表处变为外国企业驻深办事处，按照我国政府规章的有关规定，梁某在代表处就业，应通知涉外劳务派遣单位派遣，梁某与劳务派遣单位构成劳动关系，否则双方为雇佣关系。梁某主张通过外劳派遣到代表处工作，但未提交证明证明与外劳签署了劳动合同，经法院到主管机关调取，也未能调取到梁某的劳动合同。故梁某与两被告均不构成劳动关系，梁某与代表处为雇佣合同关系。因梁某的诉讼请求均是基于劳动关系提出，故对梁某的起诉应予驳回。

    二、对案件小节评析

    本案审理中，代表处提交了三份雇用合同其中两份用来证明其雇用关系，一份雇用合同及单位证明来证明其辞退梁某的理由是伪造公司文件及偷盖印章，我们在此不深讨代表处指控梁某伪造公司文件及偷盖印章行为是否成立，因为梁某从未承认其有伪造公司文件及偷盖印章行为，代表处以此借口就是想达到不支付任何赔偿的目的，代表处与外劳之间是有派遣合同的，在外劳处查到有代表处的一名员工，如果代表处不与员工签订劳动合同或者不按照法律规定给员工办理相关的用工手续，那作为劳动者不但自己权益没有受到法律保护，而且当起诉到法院寻求法律保护时，也显示出法律的苍白无力。

    （一）梁某与代表处是否属于劳动关系，我认为是属于劳动关系。

    代表处是经深圳市政府批准并经工商登记的用工单位，梁某是持有合法就业证、工作证、居留证的外籍劳动者。雇佣关系和劳动关系有什么本质区别?雇佣关系与劳动关系既有联系，又有区别。劳动关系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系。雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且两者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权、工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。
但两者亦有明显的区别。

    第一，用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

    第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。

    第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

    最明显的区别是主体不同。这是最容易看清楚的。如果是一个人雇你为他办事，就是雇佣关系。如果你受雇于一个企业，那不是雇佣关系，而是劳动关系。

    （二）、代表处不按照规定与员工签订劳动合同，外劳服务公司是否应承担相应责任

    按照《深圳经济特区外国企业常驻代表机构管理暂行规定》第八条规定，常驻代表机构获得批准后，其外籍人员应向市对外劳动服务公司办就业许可证，代表处是应该按法律程序给原告办理用工手续。第九条规定，聘请中方人员要到市对外劳动服务公司申请办理劳动用工手续。《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。　《深圳经济特区外国企业常驻代表机构管理暂行规定》第八条规定，常驻代表机构获得批准后，其外籍人员和港澳台员工应向市对外劳动服务公司办理就业许可证，然后持许可批准证件和代表证向深圳市公安局申办居留手续，领取居留证件。请注意，这是强制性的规定，代表机构聘请工作人员，应当按照合法程序为劳动者办理用工手续，而法律法规的规定外劳服务公司是政府指定的为外企代表机构办理用工手续的派遣单位，外劳服务公司应当承担其权利义务，并负有监督代表处主动与员工签订劳动合同，如果外劳服务公司只收取相关费用怠于履行其义务导致劳动者权益受损是否应当承担连带责任？我认为是应该和代表处共同承担连带责任。如果代表处和外劳公司都没有与员工签订劳动合同或签了拒绝提供，那是否就是按照没有签订劳动合同的属于雇用关系处理？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同等发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定第七十五条规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，原告在被告二处工作近七年，新劳动合同法实施后，公司都在完善其劳动合同的管理，原告作为一个拥有合法就业证，居留证的外籍劳动者，用工单位更要依法办理劳动关系，代表处拒绝提供劳动合同不能否认事实存在的劳动关系。法律规定用人单位是应当与劳动者签订劳动合同的，如果用工单位否认有劳动合同，员工是有权利主张双倍工资的，而在本案中法院以没有签订劳动合同按雇用关系处理，劳动者不但得不到任何赔偿还要为用工单位的违法行为埋单，用工单位违法还获利。

    （三）、梁某与代表处的用工关系属于中国劳动法律的调整

    代表处作为外国企业的常驻代表机构在中国境设立，属于中国境内的外国企业，劳动合同法第二条规定其调整的范围，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动合同法调整的范围明显包括了诸如被告二这样经过严格审批并经工商登记的企业。

    《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定， 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

    广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第六条规定，未经工商登记的企业与其所雇用的人员因用工关系发生纠纷，出资人属于《劳动法》第二条规定的用人单位的，该纠纷应作为劳动争议案件处理，本案中的被二是经过审批并工商登记的企业，其发生的劳动纠纷更应适用劳动法律调整。

    广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 第十八条规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。

    广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见，第1条. 劳动争议审判工作应当坚持依法、公正、高效的原则。人民法院应当采取有力措施充分保障作为弱势群体的劳动者的合法权益。第26条. 人民法院对在审理劳动争议案件中发现的劳动监管问题，应及时向劳动行政主管部门提出有关司法建议。外籍劳动者在中国合法就业应当受到中国劳动法律的保护。

    综上，代表处是经政府相关部门审批并经工商登记，有组织机构代码，有固定的场所，有具规模的员工人数，有独立的往来帐户，具备了一个用人单位的要件，不能以不是独立法人单位来对抗善意的劳动者，代表处未按照法律规定的程序与梁某签订劳动合同，是违返的法律的强制性规定，本案应当劳动法律范围内处理。