中财网左背有痣的女人命运:西方ADR的制度背景与中国当代调解制度的重构
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/27 22:58:51
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摘要： ADR是当代西方司法出现的新潮流。西方ADR方式的采用无疑让我们看到了被我们不经意间丢弃掉的东西。西方国家的ADR可以分为多种类型，各国采用何种类型，是由各国的社会文化条件和法制条件决定的。美国以法院附设ADR为基本模式与它特有的文化和法制传统密不可分。与美国不同的是，德国并没有形成司法ADR的热潮。日本则对ADR采取多元化认识和利用方式，使其成为与司法互补的协调机制。作为世界性潮流运动，ADR的兴起不仅仅是要解决司法上的问题，更重要的应该是满足社会的多元需求以及实现多向调节功能。以和谐社会为目标的中国调解应走出司法中心主义的误区，在理念、架构上作重新调整，建构符合中国国情的现代调解制度。
关键词：ADR 调解类型 国情 重构
在西方法治主义得到充分的发展后，当代ADR又成为西方司法的潮流。这种新型的解纷方式不仅因为它源自中国而引起我们的极大兴趣，而且因为它正好契合了国家对和谐社会建设的愿望而引起我们的关注和欣赏。然而，如果我们对西方国家实行该制度的背景和目的进行考察，就会发现，它与我们的目标期望并不完全一样。借鉴外域的经验是必要的，但在充分认识的基础上借鉴和引进是更加重要的。本文试通过对西方和相关国家调解制度的目标和背景的考察，论证我国当代调解制度应建立在理性基础上。在明确目标的前提下，结合国情，确定适合我们自己的制度和规范。
一、“东方经验”的再发现——一个西方的视角当中国试图完全抛弃“旧传统”，全力以赴致力于引进西方法制，建立全新的法治国家时，西方国家却发现了中国传统秩序文化中的珍宝——调解制度，并把它誉为“东方经验”，纳入自己的制度实践中。这是一个西方的视角，但透过这个视角，我们却看到了我们通常看不到的东西。它至少具有以下三方面的理论意义：
（一）让我们重新发现社会并认识到发展社会自治力量的必要。国家与社会是两个不同的领域，各自有不同的功能与作用。这个观念早在古希腊罗马时期就已经出现，所以在它们的管理活动中，既有国家和市民社会的分野，也有法律中的公法和私法的划分。它表现为在公共事务管理的过程中，有两种不同的权力力量参与其中，一种体现为政治力量，一种体现为社会力量。前者以国家为标志，后者以市民为主体。这两种力量既相互交叉、相互依赖，又相互排斥、相互制约，形成二元发展格局。不幸的是，专制主义国家出现后，政治国家的力量明显占了上风，市民社会受到了压制，对公共事务由管理转变为统治，社会权力大大削弱，政治权力极端强化，社会对国家权力的制约降到了最低。民主国家的出现也没有使这种情况改变，国家主义的管理方式仍没有给社会留下多少空间。其结果是国家权力日益向行政部门手中集中，一些大的利益集团或社团组织的政治影响力日益增加，普通民众由于缺乏组织手段而被排斥在政府决策过程之外，普通民众的知情权、参政权受到侵害。[1]国家吞并社会的单一社会管理结构，势必对民主制度构成威胁，于是，在17-19世纪公民社会概念的基础上，西方社会重提公民社会理论，主张建立国家与社会共存互动的社会结构模式。即在建立有效的国家干预和控制机制的同时，积极培育公民社会，“活化公民社会”，[1]构建国家和公民社会的二元互动关系，在这样的基础上形成法治。调解方式的引入就是其中的一个重要方面。它的本质是利用社会力量和民间规范作为国家力量的补充，在国家力量达不到或不宜达到、或者采用国家力量成本较高、效果有限的部分和领域，依靠社会力量解决问题。这对中国传统社会来说虽然并不十分陌生，但在长期以来深受国家主义政治观念影响的当代中国来说，仍有十分重要的意义。
（二）发现纠纷解决的终极目标。纠纷解决的目标一般有三种，一种是实现权力强制，以达到社会服从。专制主义的统治通常采用这种方式，以实现政治统治的目的；一种是实现某种社会秩序，以不发生大的社会革命和社会动乱为目标，一般后发国家多采用这种方式，以实现社会政治和经济发展的目的；还有一种是在实现秩序的基础上还追求社会和谐，即不但要求实现高度的政治和经济秩序，还要求在这个秩序中人的心理愉悦、满足，人和人的关系平和、友善，社会各组织、团体间合作、互助。在我们还没有看到西方国家关注调解制度的目光时，我们的目标只停留在第二个层次上，只强调纠纷解决在维护社会秩序方面的意义。西方的视角则帮助我们认识到了纠纷解决的终极目的，它不仅仅在于实现秩序，社会关系的和谐，人的幸福和满足才是我们最终追求的目标。
（三）发现单一方式解决纠纷的困窘。虽然中国并不乏用社会手段解决纠纷的社会文化传统，但近代以来，我们却并没有对此表现出足够的自珍与自信，在采用社会手段解决纠纷的问题上忽冷忽热、忽扬忽抑，而偏重采用行政和司法手段。然而这样做的结果要么形成家长制管理，要么使纠纷过于集中于诉讼，使审判机关诉讼量大增，司法不堪重负，同时也难以将纠纷解决得十分彻底。审判结束而纠纷不了、判决虽有但执行难觅，这已经成为中国司法目前十分常见的现象。而西方ADR方式的采用无疑让我们又看到了被我们不经意间丢弃掉的东西。采用多种方式解决纠纷，不仅可以有效降低诉讼案件的数量，而且可以提高纠纷解决的质量，有利于社会和谐的建立。透过西方人的视线，我们还应该得到这样两个启示：一是西方不是所有制度的专利人，中国也有值得世界珍视的制度。毋庸讳言，在现代化的发展进程中，西方有许多值得我们学习、借鉴的地方。但我们也不能因此妄自菲薄，对自己文化中的所有制度一概排斥或轻视。我们应站在客观的角度，冷静地审视、分析我们制度中的得失，寻找适合现代社会发展的本土资源，让我们民族文化中的优秀部分在新的社会条件下得到更好的发挥。毕竟，“没有任何一个民族可以一旦弃尽其文化传统而重新开始。”[1]克拉孔（Clyde Kluckhohn）也说过，一个社会要想从它以往的文化中完全解放出来是根本不可想象的事，离开文化传统的基础而求变求新，其结果必然招致悲剧。第二个启示是，我们看到，西方人并不因现代制度领先而拒绝后发国家的制度文明。自古希腊、古罗马以来，西方国家确实创造了无数的制度文明。特别是现代政治、法律制度的建立，使西方国家的社会、经济得到了空前的发展，成为世界上发达国家最集中的区域。但发达的社会经济并不妨碍它继续吸取世界上其它国家先进的制度经验，包括后发国家历史上的制度。实际上，发达国家之所以发达的原因之一就在于其善于研究和学习一切对自己有益的经验，而无论它是哪个国家和哪个时代的。
二、西方另类选择的背景及现实抉择上世纪70年代，正当我国以新的姿态准备进入法制时代时，西方国家司法领域则开始了一场新的运动，即主张跳出单一审判的解纷模式，寻找诉讼外的解纷方式，以建立多元纠纷解决机制。最终ADR成为其在司法之外所作的“另类选择”。它是指当纠纷出现时，不把诉讼作为唯一的解决渠道，而是可以根据当事人的意愿选择其它解决方式。它最初是从一些“法治先进型”国家开始实践的，因此，从某种意义上来说，ADR是现代法治国家对本国的法治实践反思并加以检讨的结果。“英格兰与威尔士上诉法院首席法官
为什么“法治先进型”国家要引入调解机制？通常认为有两个原因：一是高居不下的诉讼数量形成的诉讼压力，使这些国家的司法机关试图通过诉讼以外的其它方式解决一部分民事纠纷，以缓和司法机关的压力。如美国第九上诉法院法官弗莱彻指出：美国大力提倡使用替代性纠纷解决办法，除了可以减少当事人的诉讼费用外，还有一个重要的原因就是减少讼累，提高纠纷解决效率。他说：“每年仅（美国）州法院系统受理的案件就多达1800多万件。随之而来的拖延和积压使美国人和美国公司很难通过法院系统解决纠纷，他们因此常对法院系统深感失望。”“而大部分ADR都严格限制证据开示，因而降低了当事人的开支，减少了解决纠纷所需的时间。”由于调解不属于诉讼，所以“当事人可以不局限于法律规定的解决办法。”这就使纠纷解决速度大大提高，通常在诉讼中需要花上一年多时间才能解决的案件，通过调解几周就可以解决问题。所以自1925年美国联邦法院转变态度鼓励以ADR方式解决纠纷以来，已取得了积极成效，到上世纪80年代初，美国联邦和州的ADR案件中，分别有36%和63%不经法院审判便得到解决。[1]二是ADR本身的价值和社会需求使这一方式成为广泛认同的对象。“现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。因此，即使是诉讼的压力并不明显，法院的诉讼程序运作良好，或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下，ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。” “……因此，通过ADR对诉讼进行补偏救弊的动机也出自两个基本取向：一种是通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径，从而从“质”的角度缓和和改善司法和诉讼的固有弊端的考虑。……另一种，则是迫于大量的诉讼案件带来的法院资源匮乏、诉讼延迟和高成本等方面的实际压力，试图以大量利用ADR作为从“量”上对诉讼进行分流的实际策略。”[1]
西方国家的ADR可以分为多种类型，有属于司法体系内的ADR，也有属于司法体系外的ADR，有纯民间的ADR，也有政府主持下的ADR，各国采用何种类型，是由各国的社会文化条件和法制条件决定的。美国的ADR最初起始于州法院，上世纪20年代被联邦法院认可后，遂在整个法院系统推行。它以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，即对争议双方当事人的调解、斡旋、仲裁均在法官主持下进行。它不属于诉讼活动，因此不适用诉讼中所规定的程序。但纠纷解决标准以法律为依据，因此有人称其为“法律阴影下的谈判”。由于它所具有的上述特征，故而美国法院附设的ADR在某种意义上更像是其司法功能的延伸。美国以法院附设ADR为基本模式与它特有的文化和法制传统密不可分。“作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法” ，[1]而司法又是美国社会最具权威性的机关之一。所以由法院附设ADR可以说是美国最可行也最便捷的选择。不过尽管如此，在美国国内，对这种形式的ADR还是有很多反对之声，主张还调解以本来面目，以自愿性和民间性为基本形式的呼声自始就不绝于耳。
与美国不同的是，德国并没有形成司法ADR的热潮。与大陆国家的理性主义相适应，德国在司法上坚持法官的审判职能，在立法上力求程序设计符合效率、经济和便利的原则，而且取得了富有实效的结果。如按照德国民事诉讼法的规定，法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务，当事人既不会因诉讼失去和解的机会，也不会因法院的调解而延误诉讼。而在诉讼之外，则形成了一个多元化的纠纷解决体系：“民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding）简便、经济而高效，利用率相当高。”[1]
日本的调停制度非常发达，既有美国式的法院附设调解，也有传统的民间调解，还有在现代社会条件下新发展出来的类型繁多的行政调解（或曰政府调解、部门调解）。与美国的法院调解相比，日本的法院调解并不占主要地位，这与日本社会回避诉讼，不喜参与司法的社会心理有很大的关系。由于救济途径的多样化，法律在日本ADR中的作用也不完全一样：在有关交通事故、房屋建筑纠纷、公共污染类的调解中多强调以法律作为纠纷解决标准；在有关健康生活、受害消费者纠纷的调解中，多以法律为主、人情习惯作为补充；在有关家庭事务、生活纷争方面，调停者可自由裁量，多以人情习惯、社会习俗为解决标准。“日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要。”[1] 此外，挪威、瑞典、丹麦、荷兰、印度以及澳洲和南美的一些国家，也都在积极建立和发展ADR制度，并在许多地方有所创新。在上述国家中，有诉讼极端膨胀的诉讼王国，也有以“和”为传统的避讼国家；有已出现“诉讼爆炸”之象的国家，也有素以诉讼冷寂为虑的国家；有经济发达的高福利国家，也有经济落后的发展中国家。但在积极采用ADR，发展多渠道解决纠纷的做法上，各个国家却是一致的。可见，作为一个世界性潮流运动，ADR的兴起不仅仅是要解决司法上的问题，更重要的应该是满足社会的多元需求以及实现多向调节功能：“对于正规审判制度不十分健全的发展中国家来说，ADR可以作为正规审判体系的替代工具发挥作用。……如果审判体系已经变得相当有效率，那么对于审判的结果就完全可以预测到，这时，以手续简便的非诉讼解决方式来解决纠纷的案件也会相对有所增加”，[1]这时它起到的就是对司法的补充作用。所以，法院的诉讼程序与ADR之间既有替代性，同时也具有互补性。即是说，无论司法制度的发展水平如何，ADR的运用都是需要的。此外，在制度的设计和类型的运用上，各个国家并没有统一的模式，这对我国ADR制度的完善也是有重要启发意义的。
三、调整中国调解理念与架构，实现制度和社会和谐在世界潮流的涌动中，法治建设中的中国当然不会成为旁观者。更何况，被西方誉为“东方经验”的ADR正是从中国走向世界的。现代ADR中的许多内容，中国人并不陌生。
在清末修律时，清政府就在《民事诉讼法草案》中规定了调解的内容，试图将调解纳入司法范围。以后“和解”、“调解”就都成为各个政府《民事诉讼法》的一个内容。南京国民政府先是在《民事诉讼法》中对调解加以规范，后于1930年专门出台了一个《民事调解法》，对调解进行特别规范。该法律规定，第一审法院设民事调解处；民事调解处以推事为主任，经当事人请求，可推选一名符合法定条件者助理；初级管辖案件、人事诉讼案件及当事人请求调解的案件，不经调解，不得起诉；调解结果经书记官记载于登记薄，具有与法院判决相同的效力。[1]这个法律规定有一个特殊的意义就在于，它将调解从诉讼程序中分离了出来。虽然仍由法院主持，但不属于司法程序。这个做法当时是仿效日本《民事诉讼法》而来的。在日本的《民事诉讼法》中，虽然也规定了调解内容，但它是作为“法院附设程序”而规定的。后来，国民政府也取消了《民事调解法》，完全仿照日本模式，将调解作为法院附设程序规定在《民事诉讼法》中。这种“调审分离”的制度自建立至今，一直没有变化。
中国大陆的调解制度是在革命根据地时期建立起来的，当时是为了贯彻“群众路线”，化解人民内部矛盾，争取人民群众对革命政权的支持而采取的纠纷解决方式。其目的是平息纷争，稳定社会。它自马锡五开创以后，在边区各根据地内迅速推广开来。但由于没有严格的制度考察和理论论证，它究竟属于什么性质的调解，不但当时的调解者茫然，[1]就连现在的研究者也很难确定。直到新中国成立后，通过多项立法，我国调解才有了明确的类别划分。
在我国，涉及调解的立法包括宪法（82年）、村民委员会组织法、民事诉讼法、人民调解委员会组织条例、民间纠纷处理办法（90年司法部颁）等，分别包括司法调解、行政调解、民间调解这三个基本类型。从结构上看，还是比较合理的。但在调解原则上，这三种调解几乎没有任何区别：一是都要依据法律、法规、规章、政策进行调解，没有法律或政策规定的，依社会公德进行调解；二是都要在双方当事人自愿平等的基础上进行调解；三是都要尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。所不同的只是司法调解是具有法律效力的调解，行政调解是具有合同效力的调解，民间调解是没有法律效力的调解。既然调解原则一样，调解手段没有差异，调解效力还不一样，那人们自然就会直接选择司法调解。而司法机关以及有关机构关于司法调解的过度宣传和倡导也使调解的重心不适当地偏向于司法调解，这不但使司法与调解的角色混乱，影响调解功能的正常发挥，也不符合中央调解精神。有资料表明，我国自1986年以来人民法院审理的民事案件的数量已经由不足100万件上升到346万件；而调解委员会调解的案件由730万件下降到486万件。二者之比由13.5%上升到71.1%。说明中国在社会转型的过程中，人民法院在解决民事纠纷中作用在不断增强，而调解委员会调解作用则在不断地减弱。但遗憾的是，法院调解的数量虽然上升，但结案率却在逐年下降，已经从1988年的71-79%下降到2001年的36.7-30.4%。[1]这与美国的法院调解率相比差距很大，与其他国家相比也差距甚远。这不能不使人对我国法院调解的制度设置产生疑问，其中的问题令人深思。从我国现有调解制度的类型来看，笔者认为还是适宜的。但在调解指导思想、调解方式、调解标准、调解所要达到的目标、调解的效力以及与司法的关系上，都还存在一定的问题。因此，就我国目前调解制度来说，仅仅做一些局部调整恐怕是难以解决问题的，需要对其作全面整饬和重新建构，从整个体系上设置必要的功能区域并使各部分谐调起来，形成既适合当前转型时期社会治理，也符合可持续发展社会理念的合理的制度与规范。