唐璜歌剧完整版下载:出资问题研究（1）如何区分股东从公司借款行为与股东抽逃出资行为

出资问题研究（1）如何区分股东从公司借款行为与股东抽逃出资行为

(2011-01-14 00:04:38)

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虚假出资

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如何区分股东从公司借款行为与股东抽逃出资行为

作者: 重庆律师廖正远时间: 2010-6-24

实践中,常有股东从公司借款的形式从公司抽逃出资。而股东向公司借款的行为与股东抽逃出资在构成要件与法律后果方面均有不同，股东抽逃出资不仅要对公司及其债权人承担民事责任，而且可能承担刑事责任。因此，区别股东从公司的借款行为与股东的抽逃出资行为，便成了司法实践中经常遇到的难题。
　　如何区分股东从公司借款行为与股东抽逃出资行为?公司法专家刘俊海教授认为，可以从九个方面来甄别股东抽逃出资行为与借款行为：
　　1、金额。股东取得公司财产占其出资财产大部分的，股东抽逃出资的概率高；反之，如果股东取得公司的财产占其出资比例较小的，则借款的比例较高。但刘俊海教授认为，具体比例之界定难以精确化。
　　2、利息。以股东从公司取得财产金额有无对价为准，股东取得公司财产无利息约定的，抽逃出资的概率高；若股东取得公司财产有利息约定的，借款概率高，因股东借款时胸怀还款之意。当然，借款行为也有无偿的，抽逃出资股东也可能打着利息约定的幌子而行抽逃出资之实。
　　3、还本付息期限。以股东从公司取得财产无还款期限约定的，抽逃出资的概率高；股东取得公司财产有返还期限约定的，借款的概率高。但刘俊海教授认为，除非提供有效的担保手段，否则约定有还款期限，但其期限明显过长，甚至超过自然人股东的寿命或法人股东的存续期间的，可直接认定为股东抽逃出资。
　　4、担保，即以股东取得公司财产是否有担保手段为准，若股东取得公司财产无担保手段，抽逃出资概率高；股东取得公司财产有担保手段的，借款的概率较高。当然，也不能绝对排除抽逃出资股东借助担保手段掩人耳目的技两。
　　5、程序。以股东从公司取得财产有无履行公司内部决策程序为准，股东取得公司财产未履行公司内部决策程序如股东会决议或董事会决议者，抽逃出资可能性大；反之，借款可能性大。但在控制股东一手遮天时，其能够操纵股东大会决议与董事会决议，即使公司内部的决策程序一应俱全，也不能确认控制股东监守自盗行为的合法性。
　　6、主体，即以从公司取得财产的有无控制地位为准，积极的控制股东，当权派股东取得公司财产的，抽逃出资概率高；消极的股东或在野党股东取得公司财产的，借款概率高。
　　7、会计处理方式，即以股东取得公司财产的财务会计处理方式为准，公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收账款处理，确认公司对该股东享有债权事实的，借款概率高；反之，公司财务会计报告未对股东取得公司财产作应收款处理，则多为抽逃出资。但不无遗憾的是，公司财务会计报告多有虚假陈述行为，无法完全以之作为判断标准。
　　8、透明度，即以股东从公司取得财产是否向其他股东公开为准，公开者则多为借款；反之多为抽逃出资。当然，股东沆瀣一气，竞相抽逃出资也有可能。
　　9、行为发生期限，即以股东出资行为与股东取得公司财产行为之期限为准，若股东出资行为与股东取得公司财产行为间隔长，借款概率高；反之，抽逃出资概率高。
　　区分股东从公司借款行为与股东抽逃出资行为，刘俊海教授主张，只要发生了股东从公司无偿取得财产的行为，均推定为抽逃出资行为，但有相反证据证明除外。而且，法院在采信相反证据时，就应当综合考虑上述九个标准中的合理内核，审慎行使自由裁量权。

出资问题研究（2）虚假出资、抽逃出资相关法规

(2011-01-14 00:08:21)

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1、《刑法》 2009年2月28日修正后

根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）修正。）

第一百五十八条　【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百五十九条　【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第八十七条　【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉：

　　（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

　　（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

　　（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

　　（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

第八十八条　【追诉期限的延长】在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

第八十九条　【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

2、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》二○一○年五月七日

第三条  [虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

    (一)超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

    (二)超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

    (三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

    (四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

    1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的;

    2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。

    (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

    第四条  [虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

    (一)超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

    (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

    (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

    (四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

    1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

    2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

    3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;

    4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）(征求意见稿)

二、关于出资和抽逃出资的认定

第十六条  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以下列情形之一为由，请求认定相关股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

(一)公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；

(二)股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；

(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

(四)股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；

(五)利用关联交易转移公司财产：

(六)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

三、关于违反出资义务的民事责任

第十九条  股东抽逃其出资，公司或者其他股东起诉请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。

公司债权人起诉请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十条  第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司，公司通过验资注册成立后，第三人即将代垫资金抽回，虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的，第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。

第二十—条  出资人以符合法定条 件的非货币财产出资后，因市场风险或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、股东或者公司债权人起诉请求出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第二十二条  股东未履行或者未适当履行出资义务或者抽逃出资，公司可以通过公司章程或者股东会决议，对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制。

股东起诉请求认定限制无效的，人民法院不予支持。

第二十三条  有限责任公司的公司章程规定或者股东会决议，对于虚假出资或者抽逃出资的股东，经过合理期限的催缴仍未缴纳或者返还的，可以解除股东资格，当事人以违反公司法规定为由起诉请求认定该项规定或者决议无效的，人民法院不予支持。

有限责任公司根据章程的规定或者股东会决议解除虚假出资或者抽逃出资的股东资格，且已履行了相应的法定减资程序，或者其他股东或者第三人已经向公司缴纳相应出资并取得股权，被解除资格的股东提起诉讼请求确认或者恢复其股东资格的，人民法院不予支持。

第二十四条  有限责任公司股东虚假出资或者抽逃出资，公司起诉请求解除其股东资格的，人民法院应当责令被告股东在指定的合理期限内缴纳或者返还出资；被告股东在指定的期限内仍未履行出资义务的，人民法院应当判决解除被告股东资格。

人民法院判决解除股东资格的，应当同时释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资；在履行法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人仍可依照本规定第十七条和第十九条的规定请求相关当事人就公司债务承担赔偿责任。

第二十五条  公司股东违反出资义务导致公司实有资本低于法定最低限额，公司财产不足以清偿债务，公司债权人起诉请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二十六条  有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权，公司请求转让股东履行出资义务，受让股东对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权，公司债权人请求受让股东和转让股东在出资不足的范围内对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

受让股东对公司的债务承担责任后，向转让股东追偿的，人民法院应予支持。

第二十七条  公司股东违反出资义务，公司、股东或者公司债权人起诉请求其承担民事责任，违反出资义务的股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

第二十八条  当事人对股东履行出资义务发生争议的，原告举示足以对股东是否履行出资义务产生合理怀疑的证据后，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。

出资问题研究（3）发行审核中的公司出资问题分析（路飞）

(2011-01-14 00:10:30)

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发行审核中的公司出资问题分析

                  转自路飞

                     出资问题，老调重弹

在IPO保荐项目审核中，公司出资的合法性问题一直是证监会的重点关注问题之一，因此也是保荐机构尽职调查过程的重点环节之一。

注册资本是股东依法律规定而交纳的作为公司承担责任保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资不规范可能导致公司注册资本足额到位存在瑕疵，也可能导致公司股权存在争议或存在重大变更的法律风险。

    一、主要法律规定

1、《公司法》（2005年修订前）

第二十四条  股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

第八十条  发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。

2、2005年修订后《公司法》

第九条  有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

第二十七条  股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

3、《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日修订）

第六条  公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。

第七条  作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。

第八条  股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。

股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

第十七条  非公司企业按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。

第二十条  公司成立后，股东或者发起人作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定数额的，应当由交付该出资的股东或者发起人补交其差额。原出资中的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产应当重新进行评估作价。公司实收资本应当进行重新验证并由验资机构出具验资证明。

    二、出资涉及的主要问题分析

关于历史出资存在瑕疵或不合法问题的处理，长期以来一直没有明确结论，此次质控结合相关法规、历史案例、历次培训总结、长期沟通中对审核精神的把握，对历史出资存在的问题及其解决方式和审核理念进行整理，希望能够为大家的业务提供借鉴。

（一）未及时足额缴纳出资

1、报告期外发生且在报告期外已解决的，不构成影响。

2、以下两种情形：（1）报告期内发生；（2）报告期外发生但未在报告期外补足的，未缴纳出资占公司当时注册资本的比例不足30%的，补足出资即可；比例为30%-50%的，缴足出资并运行1年后方可申请发行上市；超过50%的，缴足出资并运行3年后方可发行上市。

（二）出资方式不符合规定

2005年修订前的公司法是采用列举的方式对出资资产形式进行了明确，包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。

2005年修订后的《公司法》采用概括的形式对出资方式予以了规定，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资（法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外）

《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日修订）则对不得作为出资的财产进行了规定，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。

出资方式存在问题的一般发生在《公司法》2005年修订之前，出资方式明确不符合要求的，除按要求补足出资外，还需按没有及时缴足出资的规定处理。

对于存在争议的出资方式，目前还没有明确的处理结论，需要慎重对待，最好事先进行沟通。天虹商场的案例说明两点：（1）首次申报时律师要发表明确意见，如律师意见不确定或自认有瑕疵，则审核肯定认定有瑕疵；（2）存在争议的情况下一般不要提补足出资的问题，但大股东一定要做出姿态采取实际行动（对公司进行捐赠，计入资本公积，对存在争议的出资事项提供相应担保）以打破僵局，对运行时间要求要求较低，主要是为了消除风险。

【相关案例】

天虹商场

1994年5月10日，中航技深圳公司以房产使用权作价 3,840 万元对公司进行增资，发行人律师认为房产使用权作为出资形式是否符合《外商投资企业法》规定的出资形式存在一定的不确定性。审核中该事项成为审核关注焦点。

为消除风险，中航技深圳公司已于 2007 年 8 月 22 日出具承诺函，承诺如因以房产使用权作为出资方式不符合规定而被商务主管机关和工商行政管理部门要求纠正，或导致公司遭受任何债权人或第三方的追索，中航技深圳公司将依法承担全部法律责任或赔偿责任。第一次上会审核，发行人因出资问题被否。

二次审核时，中航技深圳公司向发行人捐赠现金3,840万元作为原房产使用权出资的补足，得到认可。

（三）货币资金未达到规定比例

现行《公司法》规定，有限责任公司和股份有限公司设立时，货币出资不低于注册资本的30%。新设公司中工商部门一般掌握比较严格，大多不会出现问题。对于一次出资到位所需货币资金金额过大的，一般可采取先全额货币资金出资设立公司，然后再以实物资产增资的方式。

（四）无形资产出资超限定比例

2005年修订前的《公司法》规定：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。实务中，部分省市或开发区为了促进企业的快速成长，允许无形资产出资超限额，从现实案例看，只要无形资产出资真实、估价公允；占注册资本的比例符合现行公司法的要求一般不会构成实质性障碍，为有利于审核，发行人应取得科技部门或工商部门的相关确认文件。

【相关案例】

科大讯飞

讯飞有限设立时，硅谷天音原股东投入的无形资产为AnyWhere电子邮件系统技术、畅言2000技术、二维条码技术，评估值2,641.40万元，其中：AnyWhere电子邮件系统技术1,167.94 万元、畅言2000技术1,295.62 万元、二维条码技术177.84万元；无形资产出资比例占全部注册资本的44%，超过了注册资本的百分之二十。

解决措施：1、国家科技部政策法规与体制改革司作为国家科技部授权的职能部门补确认出资资产为高新技术成果，并对其作价予以确认；2、未有其他股东对此提出异议并书面对此情况表示认可；3、无形资产的出资比例符合现行《公司法》的要求；4、相关无形资产价值已摊销完毕，不会对发行人的产生后续的不利影响。

宝德股份

发行人股东赵敏以“石油钻机电传动控制系统”无形资产出资，经评估作价941.7万元，占此次增资后宝德有限注册资本总额的62.78%，根据当时有效的《公司法》（2004年修订）及《科学技术部、国家工商行政管理局关于以高新技术成果作价入股有关问题的通知》（国科发政字[1999]351号）的要求，高新技术成果作价金额在人民币500万元以上，且超过公司或企业注册资本35%的，由科学技术部审查认定。因此，宝德有限2004年12月第三次增资时赵敏出资的“石油钻机电传动控制系统”无形资产未经具备相应权限的科技主管部门认定（只是西安市科技局认定为“石油钻机电传动控制系统”属于高新技术产品领域），其作价出资的金额占注册资本的比例不符合当时的有关规定。

解决措施：1、认定无形资产出资真实、作价公允，不存在虚假出资和出资不实的情形；2、其他股东对该情形书面确认不会产生争议和纠纷，公司也未因此受到任何主管部门的处罚；3、工商登记机关对该次出资符合政策规定出具了确认函。

（五）非货币资产出资，但未办理财产转移手续

根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如果股东未按发起人协议或公司章程的规定将非货币资产转移至公司名下（通常为需要进行产权变更登记的资产，如房屋、土地使用权、工业产权、商标等），且相关资产实际未交与公司占有及使用，相关收益也未由公司实际占有，比照未及时足额缴纳出资处理。

如果相关资产虽未转移至公司名下，但有确凿的证据说明相关资产实际已交与公司占有及使用，相关收益权也归公司所有，则按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司后，不构成实质性影响；如果在实际占有的情况下上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍，则相关股东需要以货币补足，补足后补充验资，该等出资问题亦不构成障碍。

【相关案例】格林美

格林美股份公司前身格林美环境设立时，股东许开华将“一种动力电池极板用穿孔钢带“实用新型专利作为出资投入。该专利投入格林美环境后，未办理权属人变更登记手续，后于2005年2 月2 日因欠缴年费被终止，无法补办专利权属人变更手续。因此，该项出资行为依法应当予以规范。

由于许开华已于2006年9 月1 日经深圳市宝安区贸易工业局批准，将其持有格林美有限的全部股权转让给汇丰源，无法继续以股东身份履行相关义务。为此，发行人在2008年1月20 日召开的2008年第一次临时股东大会审议通过了《关于由深圳市汇丰源投资有限公司以货币置换原股东许开华以一种动力电池极板用穿孔钢带实用新型专利作价的出资的议案》，同意由汇丰源以108万元货币置换原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资。

解释方案：该置换行为是股东依法规范出资的行为，符合国家法律、法规和规范性文件的规定，未造成发行人资产减少、被转移或技术流失，也未改变发行人总股本、股权设置和股本结构，没有损害发行人及其股东、债权人的合法权益，亦不构成发行人本次发行上市的实质性障碍。

（六）用于出资的非货币资产的实际价值显著低于出资额

根据《公司法》的规定，作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定数额的，按照出资不实处理，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

实际价值显著低于出资额一般指出资时公司虚增资产价值，实际价值显著低于出资额的部分视同出资不实，如：（1）对用于出资的非货币资产采用收益法评估，结果投入公司后，并未产生预期的收益；（2）投入的非货币资产不属于公司生产经营必须的，却以较高的评估价格投入公司，未产生相应效益，上述两种情形可能会被认定为高估资产价值，出资不实，参考未及时缴纳出资处理。近期创业板审核中出现了关注股东出资资产与公司业务相关性的倾向，从而产生质疑出资资产的实际价值、注册资本是否足额到位的问题。

如相关资产出资时评估价值公允，后在使用过程中发现由于出现了新技术而导致其市场价值下降的，不能视作实际价值显著低于出资额。

（七）虚假出资、抽逃出资

《公司法》规定了公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，以及在公司成立后，抽逃其出资的行政责任；情形情节严重的，还需追究刑事责任。

股东对公司进行增资，但增资资金或资产来源于公司的资金或资产，则属于股东的虚假出资。而抽逃出资多表现为：利用股东地位、特别是控股股东地位，从公司账上支付出资资金或长期占用公司资金；股东利用亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移资金。

通常情况下，相关部门不会轻易给公司定性虚假出资和抽逃出资，如有此定性，则需首先界定发行人及控股股东最近3年是否存在重大违法违规行为，需要工商部门出具确认文件，如存在，自纠正之日起3年；如不属于，参照未及时足额缴纳出资处理。

（八）公司自有资产评估增值增加实收资本

部分企业发生以自有资产评估增值转增资本公积后以资本公积转增注册资本的瑕疵。企业或是由于对法规的误解，或是出于增加注册资本以满足资质认证、投标要求、贷款信用等考虑，对企业本身拥有的固定资产、无形资产（更常见的是无形资产，如土地使用权、商标、专利权等价值弹性大的资产）进行评估增值，然后将评估增值计入资本公积，再以该资本公积转增注册资本。

对于此类情况，区分两类情形：1、调账及增资行为均发生在报告期以外的、涉及调账的资产价值已在报告期外摊销完毕的，调账及增资行为对公司报告期财务无影响，不影响审核，参见皖通科技；2、调账及增资行为对公司财务的影响延续到报告期以内的，公司可视情况决定是否对调账行为予以纠正（如调账行为发生在报告期内，则必须予以纠正），对调账形成的资本公积用于增资的部分视同出资不实处理，应通过置换等形式解决，在规范运行时间要求上，参考未及时足额缴纳出资处理。

【相关案例】

皖通科技

2000年，公司将一项无形资产评估增值750万元，同时调增无形资产及资本公积，同年，公司股东以该部分资本公积及部分现金以1元/股的价格对公司进行增资，增资完成后公司注册资本金上升到2000万元。

解决方案：1、评估调账的行为发生在公司申报上市的8年前，不影响业绩连续计算，不对公司发行上市构成实质性影响；2、用于增资的无形资产已于2003年摊销完毕，由于评估增值影响所得税的金额在变更股份公司前已纳入应交税金计提，不会对公司的财务产生后续影响。3、工商部门出具了相应证明，股东出具了相应的承诺。

晨光生物

2005年8月，公司将5宗自用土地进行了评估，并依据评估价值调增了土地账面价值，同时调增资本公积，共计1,936.80万元；2007年4月该部分资本公积转增注册资本，占增资完成后公司注册资本金的比例近40%。公司根据评估价值调增土地账面价值计入资本公积不符合企业会计制度的规定。2009年7月，公司将评估调账的行为视作会计差错进行追溯调整，已转增注册资本的部分计入应收股东的款项。2009年7月25日，公司召开2009年第四次临时股东会，将涉及土地评估增值转增注册资本部分用现金予以置换，具体方式为原49名股东按照2007年增资时的出资比例补足出资。

解决方案：1、发行人2005年土地评估增值调账与2007年以土地评估账面价值作为资本公积转增股本的事项之间无相关关系，不属于出资不实的情形，对发行人发行上市不会构成实质性法律障碍；2、事实上参照置换出资，公司自置换出资之日后运行了一年。

（九）非货币资产出资未评估

从法律规定上讲，无论是2005年修订前的《公司法》还是修订后的《公司法》，对股东以非货币资产出资需经评估的问题均予以了明确规定。对于此问题的处理考量本质不在于是否评估，而在于是否存在出资不实的情况。由保荐人核查，并就是否存在出资不足、违反资本充实原则出具意见，在不存在恶意行为、不造成出资不实，或是通过评估复核等手段能够予以验证，或是价值已经摊销完毕并转化成了经营成果、对未来没有影响、没有潜在风险的情况下，不构成上市障碍。如存在出资不足，按照未及时缴足出资处理。

（十）有限公司整体变更为股份公司改制过程中未进行评估

有限公司整体变更为股份公司是设立拟上市主体最常见的形式。根据2005年新修订的《公司法》，股东以非货币资产出资均要进行评估作价；从国家工商总局的具体规定看，《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第22号，2005年12月27日）明确规定了有限责任公司变更为股份有限公司需进行评估。

目前实际操作中以地方工商部门要求为准，证监会审核中一般不关注。

（十一）用于出资的资产产权归属不清晰

实务中，可能存在出资人难以证明用于出资资产的产权归属或产权登记的权属人不是出资人的情况，则需要对产权归属情况进行核查。如果无法证明出资人拥有相关出资资产的产权、或导致股权归属存在争议，则可能会对上市审核产生较大影响。

   三、审核中重点关注的出资问题

1、股东出资中大额现金出资的资金来源要有明确的核查和说明；

2、实物出资作价的真实性，是否有存在较大评估增值及其合理性；

3、用于出资的实物资产的权属边界是否清晰，是否存在产权争议；

4、出资是否足额到位，实务资产出资的，是否移交或过户；

5、无形资产出资比例较高的，关注是否属于有效资产、目前的占比情况、权属来源及作价依据；

6、对于出资不到位的，需进行一定的补救措施，金额较大的，要有一定的运行时间；比例很小且对未来没有影响的，则可以不关注。

对于补齐出资的运行时限，创业板审核目前掌握的标准：

出资不到位比例>50%，补足并运行36个月；

出资不到位比例30-50%之间，补足后运行12个月；

出资不到位<30%，补足即可。

7、出资存在问题的，尽管《公司法》对出资不到位的情况已有明确的责任归属，即责任股东要负补缴义务、其他股东负连带责任，但为避免出现不必要纠纷，责任股东或相关股东要出具对该出资瑕疵承担相应责任的承诺，中介机构要发表明确意见。

出资问题研究（4）发审委审核观点

(2011-01-14 00:14:27)

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出资

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保荐人培训出资问题处理意见总结

一、保荐人培训第一、二、三期培训观点

1、历史出资不规范问题

（1）历史问题，从最近三年是否有重大违规的角度来进行理解，如对现在不构成重大影响则不是障碍，如构成重大违法行为且在报告期内，构成发行障碍；

（2）是否存在纠纷，债权人是否提出异议；

（3）采取相应补救措施；

（4）补救后需运行一段时间。

2、历史上出资不规范问题

前些年比较多，也曾退回几个企业，历史上出资不规范，应从以下几个方面理解：

1）出资不规范是历史问题，如对现在无重大不利影响，原则上应不影响发行上市；

2）如历史上确实存在出资问题，如出资不实、虚假出资、资产高估、抽逃出资等，应有相应的补救措施，补救后不会对现在造成不利影响，补救完后应运行一段时间，这与创业板是一致的。

3、无形资产出资的问题

1、形成和权属不清楚的、评估存在瑕疵的、以及出资超过法定比例的【中关村的文件是有效的，超过没问题】；

2、核查时要核查权属登记簿，不能只看权利证明文件【因为专利登记簿反映一个状态，专利证反映一个时点】；

3、无形资产对发行人业务和技术的实际作用。【需要保荐机构和律师发表核查意见】

二、保荐人培训第四期培训观点

1、无形资产问题：

（1）    证监会重点关注出资所用的技术是否涉及职务成果和纠纷；

（2）    无形资产出资比例如果较高，需要说明与发行人业务的相关性；

（3）    部分企业由于地方特殊规定（例如：中关村），无形资产出资比例高于注册资本20%，如果符合地方政策，发行人资质优良，则证监会也可以接受；

（4）    技术专利要谨慎，尤其是实用新型的专利，要关注与竞争对手是否存在冲突。

2、      出资不到位的处置：

（1）    出资不到位比例〉50%，补足并等待36个月；

（2）    出资不到位30-50%之间，补足１个会计年度；

（3）    出资不到位<30%，补足即可。

3、      抽逃出资的问题

案例：大股东抽逃出资，比例低于30%，大股东及时补足了出资，最终证监会批准了其上市申请。

三、保荐人培训第五期培训观点

1、历史上出资不规范：

对现在有没有重大影响，是否构成重大违法行为，是否有争议、纠纷；

2、无形资产问题

（一）无形资产出资中的问题

股东以无形资产出资而无形资产的形成及权属不清的，无形资产评估存在瑕疵的，无形资产出资超过法定比例的。

（二）无形资产的形成及有效性，关注目前权利证书的有效性。

（三）权属情况及纠纷或潜在纠纷，自然人股东以无形资产出资的，考察是否职务成果。

（四）无形资产对发行人业务和技术的实际作用。

视情况要求出具其他股东的确认意见，发行人提示风险或作重大事项提示；保荐机构或律师核查并发表意见。

四、保荐人培训第六期培训观点

1、历史出资规范问题会里看来是个大问题，重点关注是不是在报告期内、是否是重大违法违规、影响是否已经消除、是否存在潜在纠纷（如股东之间的、对于债权人的），如果是大额的出资不到位，建议尽快补足。

2、出资问题的置换并不被认可，在财务审核来看出资瑕疵就是计提减值准备的问题，大股东替代的出资只能是视为捐赠。