pptv聚力破解版2017:“陷阱取证”的维权困境

　　北京市高级人民法院的一纸判决，不仅使北大方正集团公司（以下称北大方正）为了调查取证而投入的几十万元血本无归，更重要的是，它给这种取证方式亮起了红灯，在盗版侵权日益猖獗的今天，北京方正为了保护自己的正当权益，其用心可谓是良苦，但是这张判决却将他们所有的努力化为了泡影。这个事件给我们提出的问题是：当国家行为不能有效的制止侵权，作为受侵害的一方应该怎样来保护自己的正当权益？法律不禁止的取证方式是如何“违法”的？北京市高级人民法院判决此案的法律依据是什么？原则是否可以作为一个条文来具体应用？

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事件起源于一起软件侵权纠纷，原告是北大方正集团公司（以下称北大方正）和北京红楼计算机科学技术研究所（以下称红楼科研），被告是北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司（以下统称高术）。
　　“告别铅与火，迎来光与电”和“古有毕升，今有方正”这两句话，在20世纪90年代的中国可谓街传巷喻。而本案被盗软件的主角不是别的，正是北大王选教授发明的激光照排系统的核心部分，学名叫RIP软件。它是一种解释程序，其作用是把计算机排版的结果解释成照排机能懂的信息，它必须安装在计算机上，且与激光照排机联结后，方可实现软件的功能。也就是说，离开计算机或照排机中的任何一个，这个软件就没有了意义。王选院士正是凭着以这项技术为基础的系列成果获得了中华人民共和国2001年度国家最高科学技术奖！目前，由这个软件的著作权由红楼计算机研究所与北大方正共同享有。
　　作为被告的高术两公司在1999年5月以前是北大方正软硬件的代理商，他们在代理销售国外激光照排机的同时，都要配套销售北大方正的RIP、字库等软件产品。北大方正与这两家公司的商业关系从96年开始，1999年5月，由于双方发生分歧，其代理关系终止。据北大方正电子公司首席法律顾问伦羽说：“当时我们各地的分公司已经发现他们在卖方正的盗版软件，但当时由于取证方面的困难，所以没有采取法律措施，只是取消了他们的代理资格。”
　　双方取消了合作关系后，方正各地分公司的销售人员发现，销售同样一套激光照排系统，高术的报价往往低得出奇。方正公司通过多种渠道，了解到高术在其销售的激光照排机上安装了盗版的方正软件，据北大方正说，他们曾多次向版权部门、工商部门、法院举报高术公司的违法行为，并提供调查线索。还曾经打算与高术用户进行联合打假。然而绝大部分高术的最终用户由于怕得罪高术无人做售后服务等种种原因不愿参与。这更加使北大方正束手无策，据北大方正提供的资料，某次印刷展上，高术的销售人员竟公然拍着方正分公司人的肩膀说，你们抢单根本抢不过我们，我们的照排机是水货，软件是盗版，你拿什么跟我们拼？北大方正由此冲冠一怒，决心不惜重金打击盗版！为了拿到证据，方正作了一番精心策划。
　　2001年6月，北大方正派出两名员工，在石景山永乐小区的84号楼租了一处房屋，为了严格保密，这两名员工在公司请的是事假，公司内部只有3个人知道实情。
　　这两名员工以普通消费者的名义多次和高术联系商谈购买激光照排机。在讨价还价过程中，高术公司的销售员允诺以安装方正盗版软件来提供具竞争力的价格。2001年7、8月间，这两名员工与高术公司签订了购买合同，内容为日本网屏公司出品单价为415000元的KATANA FT－5055A照排机一套。合同签订后，高术公司的技术人员进行了照排机的安装、调试工作，在主机中安装了方正世纪RIP PSPNT v2.1版、方正文合v1.1版、方正字库等盗版软件，并留下装有上述软件的光盘4张、加密狗2个及高术公司工作单1份。上述行为北京市国信公证处公证员均在场并进行了公证。
　　以上这个过程，就是后来所谓的“陷阱取证”。
　　北大方正为了获取这些证据一共付出了40.725万元的代价。
　　北大方正取得了这个证据后信心十足，和北京红楼计算机所联手将这两家有盗版行为的公司告上了法庭。2001年9月24日，北京市第一中级人民法院法院依北大方正的申请，对高术公司采取了诉讼保全措施，冻结了高术公司的两个银行账户，查封了高术公司的相关合同、财务账册、票据、联机工作单等侵权证据，同时法院委托会计事务所对高术公司的账册进行审计。审计结果表明，1999年1月至2001年9月高术公司共销售82台照排机及13套未注明品牌的RIP软件。北大方正认为，高术每销售一台照排机，就存在搭售一套盗版方正RIP软件的可能。那13套单独销售的未注明品牌的所谓兼容RIP软件，显然就是盗版RIP的别称。由此推算，高术公司销售盗版软件的收入达1066万！

　　　　　　　　　　　　　　　两次判决的巨大反差
　　
　　2001年11月30日，北京第一中级人民法院开庭审理了该案，庭审中原告主张：一、被告擅自复制、安装、销售原告软件的行为，侵犯了原告享有的著作权。二、被告存在长期的、大量的非法盗版行为，给原告造成了巨大的经济损失。原告请求法院判令两被告：一、立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿原告经济损失三百万元；三、承担本案诉讼费、保全费、取证费及审计费等。
　　被告辩称：一、由审计结果可见，他们从来没有复制过方正RIP软件，更没有销售盗版软件。二、被告的员工为方正安装盗版软件纯属个人行为。
　　一审法院认为：一、认可原告采用的“陷阱取证”方式。不予采信被告关于从未复制、销售方正RIP等软件的抗辩理由。二、拒绝盗版是被告应尽的义务，否则应承担相应的法律责任。员工的工作是一种职务行为。不予采信被告关于其员工安装盗版软件纯属个人行为的抗辩理由。三、根据现有证据，尚不能认定被告在全国范围内大规模非法制售上述软件。但被告对原告软件进行解密、安装的行为是对原告计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的法律责任。四、鉴于被告在其所售激光照排机上安装方正RIP等盗版软件的实际数量和所获利润均难以查清，故根据原告的软件开发成本、市场销售价格及被告实施侵权行为的主观过错程度等，综合认定赔偿数额。
　　一审判决：一、停止侵权行为。二、公开赔礼道歉。三、赔偿原告经济损失、调查取证费、购机款等100多万元。四、被告返还购机款后，原告退还激光照排机。
　　高术不服一审判决并提出了上诉，其主要理由是：原告伪装身份、编造谎言、利诱被告方员工将照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件。购买盗版软件行为本身违法。如果认可这种陷阱取证，“将会在全社会产生极大的不良后果，将引起道德观的混乱，将导致商业中不正当竞争的加剧。”
　　2002年3月14日，北京市高级人民法院开庭审理了该案，并于2002年7月15日做出终审判决。
　　终审判决认为：一、“被上诉人购买激光照排机是假，欲获取上诉人销售盗版方正软件的证据是真。”“被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”二、“鉴于上诉人并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对上诉人在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认。”“鉴于被上诉人的损失可以查明，即此一套软件的正常市场售价13万元。”
　　二审判决：一、立即停止复制、销售方正RIP、文合软件。二、公开道歉。三、按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。
　　就这样，方正赢了还是输了？说赢，赢得很难看。取证方式没有被认可，说输了，最终赔钱道歉的还是高术。
北大方正获赔的金额从100万元猛跌到14万元。14万元，而该套正版软件的市场售价就13万元，北大方正为了获取证据却付出了40多万。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　胜者的质疑

　　北大方正对判决结果表示不满，他们首先围绕陷阱取证提出了自己的质疑：
　　一，方正的做法到底是不是陷阱取证？
　　北大方正的代理律师伦羽认为，说是欺骗，主要是由于方正在派打假人员去购买照排机时隐瞒了方正员工的身份。如果这就是所谓的欺骗，那么若当时参与调查的方正员工暂时从方正辞职是否就不构成欺骗了呢？ 还有，"被上诉人购买激光照排机是假，欲获取上诉人销售盗版方正软件的证据是真。如果这就是欺骗，那么方正不欺骗是不可能的。
　　二，对于盗版，是陷阱就一定不能挖吗？
　　陷阱取证，民事诉讼法并没有规定它不合法，法律不禁止就应该是允许的。而且这样的例子近年来在国内也出现过。94年，微软就是使用陷阱取证告倒了国内几家侵权公司。99年，方正曾用同样方法取证，告倒过另外两家盗版方正软件的公司。同类的案例，同样的法律，是什么导致了支持与不支持两种截然相反的判定？
　　另有观点认为，陷阱取证只能说明即时发生的事实，而无法证实过去发生的事实。在刑事案件中，陷阱取证有可能产生这样的问题，但在该案中，高术在安装盗版软件后留下的加密狗，就说出了侵权行为发生在过去。因为被盗版的RIP软件要经过解密、制作、再加密几个环节才能正常应用。这足以说明侵权行为发生在过去。
　　三，如何看待诚信原则？
　　在本案中，陷阱取证因不符合诚信原则而不被支持。眼下，诚信在全社会是个热门话题，但它毕竟是属于伦理道德范畴的词汇，不能因为热门就摇身一变成为法律条文，更不能成为判案标准。况且，倡导诚信，也是为了在全社会树正气。跟盗版者讲诚信？和与虎谋皮有什么不同？助长的只能是呆气、是腐气，惟独不是正气。再者，说这种取证方式将会破坏正常的市场秩序更是滑天下之大稽，盗版者才是破坏正常市场秩序的元凶。反过来，如果陷阱取证在软件侵权案件中能够广泛采用，倒是可以大大加强打击盗版的力度，保护软件公司合法利益，维护市场秩序。

　　关于软件侵权的取证方法

　　二审审判长认为陷阱取证不是软件侵权惟一的取证方法，北大方正提出，一，第二种方法是否存在？他们分析了：一、审计的方法。盗版公司一般在销售过程中存在合同中不写明安装盗版软件、不开正式发票的情况。在本案中，高术的销售人员就与方正充当买主的人员口头约定，不把免费捆绑方正RIP软件一项写入合同。盗版公司非常注意不留下书面证据。二、用户举报的方法。方正不只一次试图与使用盗版的用户合作，但一方面购买盗版也属于违法行为，另一方面用户在实际生产活动中还要依靠高术的服务，所以没有哪个用户愿意合作。即便真的出现一家照排中心愿意和方正合作的，除非发票上注明售出盗版软件一套，否则高术只需一句话：“他们把原来机器内的正版软件掉了包。”就可以反告方正诬陷。因此，厂家自己举证的路子只有陷阱取证。
　　北大方正提出了“取证难，谁来管”的问题，二审法官认为：计算机软件侵权案件都存在侵权广、取证难的问题，但北大方正找证据的手段应该正当合法。本案中，如果方正因客观原因不能找到证据，完全可以提供线索，让法院去调查收集，在法律上当事人都有这种权利。
　　但是北大方正说，他们曾多次向法院提交过口头和书面申请，请法院协助调查。同时，提供的线索也很清晰：如，高术为证明其安装的盗版软件的可用性，曾带方正打假人员参观过另一家安装有盗版方正软件的公司并提供了其他几家的使用信息；高术的一家盗版用户，因正义的觉醒而向方正举报；另外，审计中各种单据上出现的兼容RIP字样也可以成为线索，对这些线索，二审法院自始至终没有进行过调查。
　　人们不禁要问，如此艰难的取证，只有靠受害企业孤军奋战吗？到底该由谁来保护软件企业免受侵权之苦呢？

　　　　　　　　　　　　　　　　　　采写后记

　　诚然，诚信是市场经济中人们从事商品交换必须遵守的规则，但是，它的适用也有着一定的前提、范围和条件，它应当只适用于从事经营合法商品的民事主体之间，不讲这些前提、范围和条件，就是对这一原则的滥用。如果有人要求在杨子荣和座山雕之间讲“诚信”，那么这个人一定是个白痴。销售盗版软件及从事其他非法经营的商户，他们与正常经营的商户不是站在同一个起跑线上，遵循的不是同一个市场准入，又怎么能套用同一个“诚信”原则呢？当“诚信”成为了教条，骗子才会拍手欢笑。
　　其次，当法律没有明确规定的时候，将某一“原则”作为具体的法条用于案件的裁决，应该严格限定在最高人民法院并且设定一定的限制条件，否则将会给法院的“造法”留下极大的空间并会使法院的权利严重失控。
实事求是我国所有立法中最具有普遍意义的基本原则，按照这一基本原则，如果陷阱取证反应了盗版行为存在的事实，它又为什么不能被认可呢？
　　北大方正法律事务部的工作人员告诉记者，他们已经准备按照审判监督程序进行申诉或者请求检察机关进行抗诉。

原载：最高人民检察院《方圆》杂志2002年第9期