韩三平与韩家女啥关系:药店主动报告购进假药能否给予处罚

案例：

　　近日，一男子自称是某知名医药公司业务员张某，来到A药店推销药品。张某对A药店负责人说，他们公司正在搞“促销返利”回报客户活动，药价优惠10%，用于返利。A药店深知该医药公司很有名，但为慎重起见，还是仔细查看了业务员张某的身份，从其提供的资质证件等资料中并未发现可疑之处。于时，A药店从该上门推销药品的某医药公司业务员张某处购买了12个品种的药品，共计8420元。价格如此便宜，让A药店负责人一直心存疑虑。于是第二天，他们就与该知名医药公司取得联系，结果证实张某是假冒的。知道上当后，A药店直接将此事报告给了药品监管部门，后经药品监管部门检验查实上述12个品种的药品均为假药。


　　分歧：

　　鉴于A药店主动向药品监管部门报告假药的行为，能否对其购进并销售的假药行为进行处罚，执法人员在合议中产生了以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，应当对A药店进行处罚。因12个品种的药品均是送检后经检验为假药，药品监管部门应依照《药品管理法》第七十四条规定，对该药店按销售假药进行处理，没收违法销售药品及违法所得，并处没收违法销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。

　　第二种意见认为，应对A药店免于处罚。由于该药店严格履行了药品购进时的检查验收义务，无主观过错，并及时向药品监管部门报告了购进假药的情况，且该批假药并未销售，也没有产生不良社会危害，加上该药店也是受害者，故应对其免于处罚。

　　（案例提供：江西省九江市庐山区食品药品监管局  吕永）

　　评析：

　　本案事实清楚，案情明确，执法人员之所以产生分歧，主要在于其对行政处罚自由裁量权的不同行使。本案涉及的法律问题主要有两方面：一是对A药店从假冒资质证件的张某处购进假药行为如何处理；二是对A药店违法后主动向行政机关报告自己购进假药的行为，执法人员如何在法定范围内正确行使行政处罚自由裁量权。

　　首先来看执法人员对A药店从假冒资质证件的张某处购进假药行为应如何处理。

　　根据案情可知，张某系自动上门推销药品的业务员，其有某知名医药公司业务员的相关资质证件，A药店也依法严格履行药品购进审核义务，查看张某提供的证件材料没有问题才决定购进12个品种的药品。第二天与该知名医药公司联系核实，张某系假冒的业务员；后经药品监管部门检验，这12个品种的药品均为假药。从这一过程来看，A药店存在两种违法行为：一是违反了《药品管理法》第十七条“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进”和《药品流通监督管理办法》第五条“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责……”的规定，实施了从非法渠道购进药品的行为。但由于《药品管理法》对这一行为只有义务性规定，而无具体罚则，建议监管部门对A药店给予警告，并责令其限期改正。二是违反了《药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产、销售假药”的规定，存在销售假药的违法行为，应按该法第七十四条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款……”的规定进行处罚。

　　得出这一处罚结果的前提是依据法律规定，A药店确实违反了相关规定，必须对其实施处罚，即社会主义法制建设的基本方针中的“违法必究”。至于A药店购进药品时是否存在主管过错、购进假药后是否主动报告、其销售的假药是否造成社会危害，只是在对其实施处罚的前提下，具体量罚时的一个参考因素，即行政处罚自由裁量权的行使。

　　其次来看对A药店的违法行为执法人员如何正确行使行政处罚自由裁量权。

　　行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，即依据这一权力，行政机关对行政法律规范的适用具有灵活性。实践中，行政处罚自由裁量权的行使主要有以下几种方式：一是在行政处罚幅度内行使自由裁量权，即行政机关在对行政相对人作出处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。二是根据违法事实性质的认定情况行使自由裁量权。如《渔港水域交通安全管理条理》第二十一条第（三）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定就可行使自由裁量权。三是根据违法情节轻重的认定情况行使自由裁量权。如《药品管理法》及其《实施条例》的罚则设置中有许多“情节较重的”、“情节严重的”这类语义模糊的词，但又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关在实施处罚时就可依法行使自由裁量权。   

　　具体到某一案件的量罚中，笔者认为自由裁量权的行使应严格遵循定性与定量相结合的原则。《行政处罚法》第四条规定：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，由此可见，执法人员可根据以上基本因素以及各因素之主次情况和所占比重等，再结合具体法律规定，综合评定自由裁量权的量罚标准。以“销售假药”为例，执法人员应考虑的法定因素有“行为人销售假药的事实、性质、情节、后果”。以其中的“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较严重、严重”四档，然后再对这四档予以明晰，确定其具体内容。比如，行为人销售假药的时间短、规模小、违法获利少、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等，就可认定其“情节轻微”，然后按照这一推论行使行政处罚自由裁量权。

　　依据上述原则，本案中认定A药店违法性质、情节和后果的因素有：购进药品时是否严格履行了药品购进验收义务；主观有无过错；发现假冒业务员时有无及时向药品监管部门报告；假劣药品是否销售、有无造成社会危害等。先来看A药店是否依法履行了药品购进时的检查验收义务？从案情可知，“A药店仔细查看了业务员张某的身份，从其提供的资质证件等资料中并未发现可疑之处”，但是在其能与某知名医药公司取得联系的情况下，没有进一步证实业务员张某是否假冒，而是一直心存疑虑，第二天才予以证实。可见，在这一方面其有过错。再来看A药店购进药品时主观有无过错？作为一个依法从合法渠道购进药品的零售企业，对于上门推销药品的人员，本就应当存有戒心，严格核查业务员的各种资质证件。A药店这一点做到了，但最后还是购进了该批药品，原因就在于业务员张某声称其公司正在搞“促销返利”回报客户活动，药价优惠10%，用于返利。可见，A药店主观上也存在一定过错。至于A药店发现假冒业务员后有无及时向药品监管部门报告？假劣药品是否销售？有无造成社会危害？案例中交代得很清楚，此处不再赘述。

　　综上可见，上述两种处理意见都过于绝对，是不正确的。对于A药店从非法渠道购进药品和销售假药的行为，药品监管部门应综合其违法性质、情节和后果等因素，在《药品管理法》规定的处罚幅度范围内实施处罚。