非法集资首次清晰界定

1月4日，最高人民法院公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号，以下简称《解释》）。《解释》列举房地产等相关行业中非法集资的具体行为，对非法集资概念做出了更为具体和明确的规定，厘清了非法集资与合法融资的边界、非法吸收公众存款与集资诈骗罪的区分。

宽严相济

所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。随着经济的飞速发展，新的非法集资手段层出不穷。最高人民法院新闻发言人王少南介绍，非法集资正由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透。为此，《解释》中列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。

比如，对房地产行业的非法集资行为做了详细的规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，按非法吸收公众存款罪处罚。

售后包租，是指房地产开发商将商品房出售给购房人，但是购房人并不用于自住，而是交给开发商或开发商委托的代理机构用于经营，并定期向购房人支付租金的一种销售方式。而返本销售是指，购房人一次性付给开发商全部购房款，开发商在一定年限内将购房人的房价款全部返还给购房人。

由于上述模式存在巨大的风险，其实早在2001年6月，建设部颁布的《商品房销售管理办法》（以下简称《管理办法》）就明确规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但鉴于《管理办法》仅仅是行政法规，难以对房地产开发企业起到强制约束作用，上述几种销售模式在房地产市场还是大行其道。

担任多家房地产企业的法律顾问刘谦律师介绍说，随着房地产调控政策日趋严厉，房地产企业的融资难度日益增加，上述几种方式常常成为房地产商变相融资的手段。《解释》首次将售后包租等销售模式界定为属于触犯非法吸收公众存款罪的行为。

刑法学专家韩友谊认为，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是看是否符合 “不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”这一要件。“如果具有房产销售的真实目的，开发企业具备相应的资质，建设项目具有合法手续，且已与买房人签订正式的购房合同并按相关规定办理了过户手续，也就不会构成非法吸收公众存款罪。”韩友谊说。

作为中小企业解决资金的重要渠道，民间融资一直游走于罪与非罪的边缘。《解释》中列举了10种构成犯罪的具体情形，这是否意味民间融资将会被彻底堵死呢？

北京京鼎律师事务所主任张星水认为并非如此，虽然《解释》表明了最高法维护金融秩序，严厉打击非法集资罪的态度，但是并未一味的严惩，还有宽待的一面。张星水曾代理过多起非法集资案，其中包括轰动一时的孙大午非法集资案。

《解释》中，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

张星水认为：“这是该司法解释的一大亮点，也是一个非常大的突破。这其实意味着，只要经营者能够证明是主要用于正常的生产经营活动，就有很大的可能免于刑事处罚。这体现了刑法中宽严相济的原则。”但张星水仍旧建议，既然已经有了这样的规定，还是应当防患于未然，尽量避免采用《解释》中规定的非法融资行为。

定罪标准明晰

《解释》共有九个条文，对于非法集资界定标准和特征要件，非法吸收公众存款的具体行为方式，集资诈骗罪的具体认定标准等8个方面的问题做出规定。

“《解释》的篇幅不长，但是含金量很高，对于司法实践中遇到的难点问题做出了规定。”张星水说。《刑法》对涉及非法集资犯罪的罪名有两个：176条的非法吸收公众存款罪和192条的集资诈骗罪。

“《刑法》中对非法集资犯罪的规定比较模糊，司法实践中常常因为量刑定罪标注不明晰而引发争议，这不利于贯彻罪刑法定原则。”韩友谊说。

由于界定标准的模糊，民营企业融资的行为在合法与否上往往存在分歧。这种分歧不但存在于法学理论界，司法机关与执法机关之间也存在分歧。2010年6月，因为向员工和经销商收取货款准备金，湖南太子奶集团公司包括董事长李途纯在内的多名高管，被湖南株洲警方以涉嫌非法吸收公众存款和挪用资金罪为由拘捕。

而太子奶北京公司同样的行为，被诉至北京密云法院时，该院只是将其认定为一般民事纠纷，以调解方式结案。此案在法学界引发了巨大的争议。

为了统一罪与非罪的界定标准，《解释》对非法集资的具体特征要件予以细化，非法集资罪同时具备的四个条件，包括未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎将其概括为四性：非法性、公开性、利诱性和社会性。

除此之外，《解释》还进一步明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

“上述规定，区分了合法借贷与非法集资的界限。如果依此标准太子奶案中李途纯等人的行为就不应认定为非法吸收公众存款罪。”韩友谊说。

《解释》不但厘清了罪与非罪，还区分了此罪与彼罪。

“《刑法》中对非法集资犯罪的两项罪名没有做明确区分，这导致了司法实践量刑定罪的随意性很大。”张星水说。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的行为有相似之处，但是两者的量刑处罚却差别很大。非法吸收公众存款罪的最高量刑是有期徒刑10年以下，而集资诈骗罪最高可以判处死刑。

“《解释》中明确规定，以集资诈骗罪定罪处罚时主观上需要具备‘以非法占有为目的’，而且还列举了八种具体认定情形。明确了两个罪名间的区分，对律师辩护和法院的量刑都很有利。”张星水说。

《解释》中列举的10种非法吸收公众存款罪的行为

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。