残樱 绪方惠美:方韩大战中有点搞笑的陈有西大律师

网上方韩大战，有个据说很有名的陈有西大律师也出来挺韩。不过，看到陈大律师回答记者的发言，我倒觉得这次陈有西的表现一点都不像一位有水平的律师，甚至有点搞笑。其理由如下：

1、陈大律师说“对韩寒起诉方舟子，我认为是很正常的。不用过度解读，不会影响到舆论监督的底线问题。任何人都可以批评和质疑别人，但是这种质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。”

陈有西的这些话有问题的，我们首先要搞明白宪法保障公民言论自由权利的目的之一，是为了维护社会的公平和正义。所谓批评质疑的“建设性的，有依据的，甚至应当是善意的”应该是对社会和公众而言的，而不可能仅仅特指被批评和被质疑的个体。例如，小偷偷了东西之后，可能会被人批评质疑，你就不能用对小偷地批评和质疑必须有“建设性的，有依据的，善意的”标准去要求揭发他的公民。然而，公民质疑揭发小偷的行为，对于广大公众和被害人来说绝对应该是建设性的，有依据的和善意的。方舟子批评质疑韩寒的代笔问题，对韩寒本人来说不可能是“建设性的、善意的”，但是对于广大公众来说“绝对是建设性的、善意的”，至于是不是有依据的，每个人都可以有自己的选择。

2、陈大律师说“不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣问题，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。”

所谓“不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响”的说法非常荒谬。特别是对于公众人物，怀疑是公民对公共事务知情权的的一种体现和保障。当公民认为公众的知情权受到了侵犯的时候，完全有理由大胆的提出自己的怀疑。至于这种怀疑是否有道理，一般来说，公众都会做出合理的判断。所以，能否造成倾向性的影响，完全取决于质疑的合理性，甚至，可以说与被质疑者本身的态度都无关。例如，方舟子揭露过唐俊的造假，也质疑过李开复的简历拔高。一个死不认账、一个认真道歉，尽管两个人的态度截然相反，但是，质疑的结果都已经得到了社会的认可。
陈律师这里的“不属于文艺批评”的说法也非常不准确。陈律师忽略了一个重要的问题，那就是批评不光有文艺学术内容的批评，还可能有涉及人格的批评。例如，批评某文艺作品的作者盗版、剽窃。具体到方舟子对韩寒的批评和质疑，确实“同学术批评无关”，而是直接对韩寒人格和品质的质疑。这种批评和质疑一旦被证实，确实会对韩寒的人格构成否定。但是，否定韩寒人格的绝不是方舟子的批评和质疑，而是韩寒自己的所作所为。相反如果韩寒能证明批评和质疑被证实是错误的，那么，韩寒的人格不仅不会受损，反而会更加令人信任。

3、陈大律师说“不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。”
我们请陈大律师注意说话的客观性，这种说话的方式，不符合一个律师应该具备的基本素质。据我所知，方舟子只是根据韩寒自己提供的事实推断过《三重门》“根本不是他写的，是枪手的作品”。推理认为《三重门》极可能是由人代笔的。其实方舟子在目前只有逻辑推理，没有给出证据的情况下，所有的说法都应该加上“我认为”才对。别人在看到方舟子的言论的时候，也一定知道这仅仅是方舟子个人推理认为的结果。如果韩寒能对推理和质疑，作出合理的答复或解释，质疑没有人会相信。
因此，比较合理的说法应该是“不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是怀疑根本不是他写的，是枪手的作品。这种怀疑一旦那成立对于韩寒来说，就是一种毁灭性的打击。”
我们不要小看这个差别，这就是合法的质疑和违法的诽谤的本质区别，也是韩寒起诉的理由能否成立的前提条件。陈大律师的这种错误说法，有故意歪曲事实之嫌，我们甚至有理由认为，这种歪曲也是在恶意的诽谤方舟子博士。
根据方舟子2月3日在人民网的访谈中关于他对韩寒的评价:【方舟子】：“这个人提得很好笑，我现在是对于韩寒的文章进行分析，根据已有的材料进行分析，然后进行一番推理得出一个结论。”可见，方舟子对韩寒的评价，只是他个人的推断。仍属于质疑的范畴，你不能因为你回答不了质疑，就说人家是诽谤。
目前，方舟子对韩寒的质疑并不等同于公认的事实。一方面我们每个人都可以根据方舟子的分析推理做出自己的判断（信，还是不信），另一方面，即便是那些觉得方舟子的质疑和逻辑推理是有道理的公众，也希望韩寒或者其它任何人对方舟子的批评和质疑能够做出合理的答复和解释。事实上，韩寒以及他的团队不仅答复了，而且还曾经非常粗俗的公开侮辱过质疑他的方舟子博士。不过，由于他们自己也发现自己的答复说服不了人了，所以，就改为要起诉方舟子名誉侵权了。这的确难免让人很反感。

4、陈大律师说“如果这个作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。中国虽然还没有《新闻法》，但是民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。”

诉诸法律解决争端，是每个公民的权利。我们确实“不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评”。但是，一个引起了公众极大关注的公共事件，当事人为什么非要在反驳了半天已经回答不了舆论的质疑情况下，才让法院去维权呢？为什么韩寒的这种做法很难让人接受？因为，韩寒和他的团队一直都不缺乏表达自己意愿的话语权，他为什么就不能用说服法官的勇气，直接说服广大的公众呢？难道说服不了公众的理由和证据，就能说服了法官吗？
一般来说，法院的判决也应该是依据事实和法律。所以，在正常情况下，只要当事人能够说服公众的理由、证据，也同样能够说服法官。如果当事人的理由和证据不能说服公众，那么也同样不可能说服法庭。但是，由于我国目前的法治水平还不高，某些地方的司法腐败还非常严重，所以，审判的结果不一定完全取决于公正的依据事实和法律。从这一点上来看，公众担心依法维权成为“扼杀舆论批评”也并不是完全没有道理的。因为一旦司法判决受到腐败或其它不正常的因素干扰，法律维权确实有可能成为一种“扼杀舆论批评”的方式和手段。

5、陈大律师说“从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。而不是他自己说的，在上海就打不赢，好象在北京就会赢。他也太小看中国法院了。如果是刑事自诉控告，韩寒就相当于公诉人，要证明方进行了捏造诽谤，并造成了严重后果就行。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。”

陈大律师关于法庭审判的预测“韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑”的说法，显得非常没有水平。民事审判的原则是“谁主张，谁举证”。既然是韩寒起诉，就应该证明自己提供的手稿的真实性。如果你自己都不证明手稿的真实性，你凭什么不容许别人提出质疑呢？

陈大律师所的“方则要证明他的质疑都是有证据的”的说法，说明他似乎还不懂得质疑和举报之间有什么区别。质疑的依据是逻辑推理，如果有了证据，还需要进行质疑吗？那么方舟子博士的质疑有没有依据呢？我认为是有的。
众所周知，韩寒已经在网上公布过了他的所谓手稿。而方舟子和很多人都认为那根本就不是什么手稿，而是交给出版社复印前的誊印稿。在以往计算机没有普及的年代，作者一般都要交给出版社一份比较清楚的誊印稿，才能正式出版印刷。那些年代，而很多知名的作者的誊印稿都是找助手来完成的，社会上也有专门的誊印社，帮助作者完成这一任务。所以，抄写誊印稿的人，并不能自然的证明自己就是原创作者。
目前，关于韩寒所提交的是手稿还是誊印稿，一直是有争议的。方舟子认为几十万字的小说，手稿不进行修改是不可能的。而韩寒则认为那是方舟子自己没有水平，而他写文章的时候从来都是不大修改的。不过，韩寒的说法似乎很难让人相信。因为连韩寒自己也承认过，他的语文基础知识较差，不仅“得地的”不分，而且，中学的语文考试也经常不及格，最后不得不退学。然而，被韩寒贬低为水平不高的方舟子，则不仅语文考试经常第一，是还是省里高考的文科状元。如果是倒过来，方舟子这样去评价韩寒，还是让人可信的。
法院可能会有办法能鉴定出来韩寒的手稿和誊印稿，例如，可以通过测谎仪对韩寒进行测谎。但是在没有明确的科学证明之前，一般人都会倾向于赞同方舟子的逻辑推理和判断。因为，韩寒要想证明自己非常容易，很多人都曾建议韩寒可以当众再进行一次作文比赛，证明自己的写作实力，但是韩寒一直都不敢答应。不仅如此，韩寒对自己所创作的《三重门》以及《求医》等文章，也出现了不应该有的失误，经常不能回答出来一些有关该文章的基本内容。这些重要的情况，都将对法庭的判决产生重要的作用。因此，陈大律师一厢情愿的“公布他的手稿，证明他的原创性”的预测，确实不太靠谱。

6、陈大律师说“现在一些人物在网上整天骂人，越来越肆无忌惮，选择一些案件进行诉讼是有必要的，可以正视听，明真相。用法律来梳理社会评价标准。让一些骂人英雄知道中国是已经有一些法律规范的，这是一种社会进步而非抑制批评。”

陈大律师的这种说法虽然非常有道理。但是，非常遗憾，就方舟子与韩寒的这场争论来看，在网上骂人不是方舟子，而恰恰是韩寒。所以，韩寒把方韩之争诉诸法律，绝对是一场好戏。因为，这这场争论中，侵犯对方名誉权的恰恰是韩寒自己。
除此之外，陈大律师不能否认，鲁迅先生早就说过，骂婊子是婊子，不算骂人。更何况公众对于社会公众人物的所作所为是有权评价的，有时候对一些名人的无耻行径的“骂”，不仅不能算违法，而且还是弘扬社会正义的一种体现。事实上，几乎所有的名人也都知道这一点。他们不仅要接受公众的赞誉，也必须要能包容公众的不满。怕挨骂，你就别出名。
韩寒也是一样，作为一个名人，如果你自己作出了对不起公众的事情，就不能不让人“骂”。普通公众并不真正认识韩寒，骂他也并不存在任何泄私愤的恶意，而是要体现社会的正义。
陈大律师难道不知道，当前很多网络的民意，恰恰就是在骂声中体现的吗？根据韩寒自己骂人之后，还要起诉别人诽谤他的举动。说明韩寒本人也是网上骂人的英雄之一。陈大律师，您觉得韩寒的诉讼是要让“让一些骂人英雄知道中国是已经有一些法律规范的”呢？还是要让质疑他的人赶快闭嘴，不敢讲话呢？


附：参考《陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问》

采访人：刘雅婧（新京报文化记者）
受访人：陈有西（中华全国律师协会宪法人权委员会副主任
中华全国律师协会知识产权委员会委员）

记者：方韩之战让大家开始关心舆论批评的底线伦理，从专业角度，您认为应该遵循什么样的批评底线？对于文艺作品、艺术创作的批评，如何展开才是不违背底线的。

陈有西：对韩寒起诉方舟子，我认为是很正常的。不用过度解读，不会影响到舆论监督的底线问题。任何人都可以批评和质疑别人，但是这种质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣问题，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。

如果这个作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。中国虽然还没有《新闻法》，但是民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。

记者：现在舆论大多将矛头指向"有罪推定"，从专业角度来看，什么是有罪推定，方舟子要求韩寒证实文章是自己写的，这一行为是否相符。

陈有西：这里很多读者有一个法律概念上的误解，把民事侵权和刑事违法搞混了。韩寒提起的是民事上的名誉权诉讼，没有控告方舟子刑事犯罪。诽谤罪确实也是可以自诉的。但韩寒选择的还只是追究其民事责任，即停止侵害、恢复名誉，赔偿十万元名誉和财产损失。中国法律对于诽谤行为，有三种救济渠道。一是民事的，《民法通则》第101条规定：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则，若干问题的意见试行)》第140条第2款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤他人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。”二是治安处罚，《治安处罚法》第四十二条　有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；三是刑事追究，刑法有“诽谤罪”，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。可以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。民事诉讼谁主张谁举证，所以韩寒要证明方进行了捏造诽谤，方要证明自己没有捏造诽谤。其关键都是证据，而不是推理。

记者：国外有没有关于因批评文艺作品、艺术创作而涉“诽谤罪”的判例？请简单例举一二。

陈有西：根据韩寒的经纪人的公告，是因为在2012年1月19日至28日期间，方舟子在微博账户上连续发表、评论和转发文章，明确指出韩寒作品“找人代笔”“包装”，“造成对韩寒名誉权和财产权利的严重侵犯”。韩寒将在上海提起诉讼，“要求公开更正、道歉”，赔偿经济损失10万元。因此，这不是一个刑事“诽谤罪案”，只是一个民事上的名誉侵权案。这不用找国外判例，中国就很多。走刑事控告还是民事自诉，一看后果严重程度，二看原告自由选择渠道。因为诽谤刑事也是自诉案，不告不理。韩寒选择的是民事侵权索赔。

记者：您认为，走上法律程序之后，最终结果可能是怎样？

陈有西：从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。而不是他自己说的，在上海就打不赢，好象在北京就会赢。他也太小看中国法院了。如果是刑事自诉控告，韩寒就相当于公诉人，要证明方进行了捏造诽谤，并造成了严重后果就行。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。双方都有举证义务，最后由法庭来判断。现在一些人物在网上整天骂人，越来越肆无忌惮，选择一些案件进行诉讼是有必要的，可以正视听，明真相。用法律来梳理社会评价标准。让一些骂人英雄知道中国是已经有一些法律规范的，这是一种社会进步而非抑制批评。