论直播

　　法庭公开审判与微博直播问题
 　　未定稿
 　　公开审判和律师微博直播问题。是一个信息数字化生存时代的重要的新问题。如果不搞清楚，最高法院听信这种观点，发个文件，就有可能把这个制约秘密审判的重要权利剥夺掉。有必要作为一个专门问题进行探讨，澄清一些混乱的概念。
 　　汉德的基本观点，是扩大图解了最高法院制订的《法庭规则》第7条。“诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或者独任审判员许可。”因此他推理道：如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可，那么举轻以明重，微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。由此他推出两个问题，一是律师有无权利微博直播庭审？其次是法庭有无权力制止？他还自以为是地好象发现了新大陆，竟然认为法庭上这些全国著名的刑辩律师是不懂《法庭规则》的。他故弄玄虚地说：“让人惊讶的是：多数律师不了解这一规定，就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论”。好象光武这个三十多年刑辩的资深刑事律师都是不懂的，要他来提醒的。
 　　公开性是法庭的生命，是司法公正的基础保障。司法强调公开、公平、公正，而目前都被地方人民法院自己严重地破坏和违反了。所有的省部级官员的职务犯罪案、重大敏感案、各方关注的案件，最应当开大庭审判让人民知道真相的，现在各地法院都在搞变相不公开审理。常用的手法，是用几十人的小法庭审，以没有位置为由拒绝记者和群众进场，这些年中国法院基础建设大大改善，各地法院大楼都焕然一新，审判大法庭条件都是一流的。至少有一个大法法庭能够容纳四五百人旁听。但是他们宁可让大法庭空着，用二十多人的民商小法庭审全国性影响的大案。实在要用大法庭，自己要摆样子录像上报的，人大代表要参加旁听的，他们就用选择性发旁听证限制的办法，限制社会自由公民和媒体中立的记者进场。广场上挤满了人，整个大法庭空空荡荡。我这两年亲身经历的有全国影响的案件，就有重庆两级法院审李庄案、宁波中级法院审杭州市副市长许迈永案、广州中级法院审澳大利亚企业家吴植辉案、审邹婉玲案、贵阳小河法院审黎庆洪57人涉黑大案。发旁听证用法官法警如临大敌堵住旁听者，全国甚至国际上的中立的记者和旁听群众进不了法庭，家属只有二三张旁听证，律师助理不准进入法庭，能够进去的是法院组织来占位位置演戏、法院发午餐盒饭的法庭上打瞌睡的无关听众。大量的是办理案件的公检法内部人，有的是直接参加了刑讯逼供办案的人。小河法院能够容纳上千人的电影院里开庭，真正的家属进去的不到四十人。所有的记者不允许进法庭。法警和警察有一百二十多人，律师四十多人，家属四十多人，组织来旁听的二三十人。另外就是二楼电影放映室坐了一些背后指挥审判的领导。法庭70%空着。这已经是中国公开审判被阉割的常态。最应当守法、诚信的人民法院，公开对人撒谎，搞假公开，公开违反国家法律明确规定的公开审判的要求。而且最高法院对此长期熟视无睹，不进行执法检察纠正。
 　　法院违法谁来管？没有人能够管。因为司法权是终局权力。社会的所有不公，最后都只有拿到法庭上来裁断。如果法院也失守了，人民只有选择暴力。
 　　那么，法院不遵守公开审判的法律规定，律师能不能用自己微博报道的方式进行抗争？律师庭上发博，法庭规则是否允许？这有几个要点要分析。
 　　1、法庭禁止摄拍录的目的是什么？一为保护被告名誉权，二为保障审判秩序。只要这两条能够做到，法庭所有行为都是可公开的。西方国家法庭不准拍照，不是保护公权，而是按照无罪推定的原则，保护审判中的嫌疑人，押进法庭用头套，没有定罪前不能将他的照片先登上报。我们国家恰恰倒过来。不能拍照是不能把法庭上的违法事情透出去，而被告一上法庭就是没有任何保护的。可以任意拍照登报搞臭他。
 　　2、法庭是公平的。不能录音录像，就只有法庭有权保留记录，任何其他诉讼参加方都不能这样做。而我国法庭上，法院、公安、检察、纪委都可以随意拍照，录音录像，把被告拿出去报上电视上示众。而律师和家属不可。如果拍一张口结舌照录一个音，马上收缴和驱出法庭。他们禁止的只是被告的保护人律师不能拍照。我们的法庭是公权优先，诉讼各方不平等的。这是阶级斗争为纲、有罪推定年代留下来的余毒。保护公权的违法和丑事，伤害被告他们是不用任何顾忌的。
 　　3、法庭不准任意走动、喧哗，是为了保障庭审进行，任何人的行为不能影响法庭的严肃和肃静。这是一个外在的要求，不是不准法庭参与人做不影响其他人和法庭程序的其他事。律师发微博，没有声音，不影响他人，不违反这个外在要求。
 　　4、另外最后一个要研究的问题，是律师法庭上发博，是不是开小差，不尊重法庭，对不起被告？这是现在网上好多人同意这个汉德的一个主要理由。这个看法其实是没有亲临法庭，不知道律师是如何辩护的。
 　　以贵阳案为例，全案47个被告。前五天只审了一个人，即黎庆洪。他有两个辩护律师。他的权益，主要就是这两个律师负责保护。其他的46个被告的所有律师，没有保护他的义务，因此不存在失职的问题。轮到发问，也只是问涉及到自己的委托人的几个情节，对无关的律师根本就不用关心。贵阳案开庭至少一个月。法院如果有经验，法庭调查时完全可以只传相关的人到庭，其他被告根本不用上庭，也没有必要提出看守所。只有互相交叉发问、互相质证时，才有必要传全体被告上庭。也就是说，这种案，审一个月，同自己的当事人相关的可能只有一两天。其他的28天，律师可以请假，或者两个律师到一个，到审到自己的当事人时才认真辩护。
 　　贵阳案一些律师实在看不惯法庭的公然违法，在别的律师在发问和抗辩时，将他们认真听到的内容写成微博，发上互联网，一不违反法庭审判的公开性要求，二没有影响法庭和其他人的庭审进行程序，三没有影响其履行为自己的当事人辩护的职责，完全可以。如果他发博时发出声音，或者审到自已当事人相关情节时走神，不能履行职责，没有发问和质证，则会受到法庭的训诫。大量的时间中，他是干座着，完全可以看资料、写辩词、发微博，干其他事。我很多《辩护词》都是在法庭质证、辩论的间隙里，在法庭上当场进行修订充实的。黄岩区长的案件，发博反而证明了他是在认真听取其他律师为其他被告的辩护，毫无不当。很多人根本不知道一个被告开庭和57个被告开庭的区别。因为很多人根本没有碰过、上过这样的法庭，他就在那边想当然地议论了。
 　　七种武器：律师开庭时能微博“直播”吗？
 　　斯伟江
 　　(2012-01-16 16:56:55)
 　　一，案例
 　　贵州黎庆洪案在开庭期间，有律师进行微博直播，引起了较大的争议。这个案子有以下事实，我们需要先陈列。1，被告有57人，辩护律师有四十多人，很多律师整体只是在等候自己的当事人事实被审理，所以，律师确实是有时间发微博，而不会影响自己的辩护工作。2，法庭系公开开庭，但是限制了部分记者和其他社会公众的进入。3，所谓直播，并非如电视般同时播出或者延迟几秒播出，而是指在开庭期间，及时把法庭内发生的情况发布在自己的微博上。本文将其称为直播，系用约定俗成的意思。
 　　这篇小文系探讨，在中国语境下，微博直播是否合法，是否合理？该如何处理？
 　　二，法律语境
 　　我国法律对开庭规则的规定，一如其他程序，是疏而有漏，指望法律明文规定或者最高院有明文规定，也无需本文了。
 　　可以说，我国法律没有明文规定。
 　　唯一有关的是，《刑事诉讼法》第161条，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告直至。对于不听制止的，可以强行带出法庭；
 　　但是，什么是法庭秩序，没有其他法律解释。
 　　其次，司法解释对微博直播也无明文规定，但相关条款如下：
 　　《中华人民共和国人民法院法庭规则》
 　　第7条诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或者独任审判员许可。
 　　第9条，旁听人员必须遵守下列纪律：（一），不得录用、录像和摄影。（二），不得随意走动和进入审判区；（三）不得发言提问；（四），不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨碍审判活动的行为。
 　　第10条，新闻记者旁听应遵守本规则。未经审判长或者独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像或摄影。
 　　明确一下，律师是诉讼参与人。对其适用应是第7条，但是，第9、10条可以参考分析。
 　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
 　　第十九条　有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第六项规定的律师“扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的”违法行为：
 　　（一）在法庭、仲裁庭上发表或者指使、诱导委托人发表扰乱诉讼、仲裁活动正常进行的言论的；
 　　（二）阻止委托人或者其他诉讼参与人出庭，致使诉讼、仲裁活动不能正常进行的；
 　　（三）煽动、教唆他人扰乱法庭、仲裁庭秩序的；
 　　（四）无正当理由，当庭拒绝辩护、代理，拒绝签收司法文书或者拒绝在有关诉讼文书上签署意见的。
 　　另外，最高院的司法文件，法庭需要录像备案，同时，在司法实践中，大量的案件（指总额非比例）庭审被电视台录像，剪辑后在电视台播出。
 　　域外：
 　　美国最高法院不准录像，但是，其审理录音是全部公开上网的。日本，在开庭前2分钟可以拍照，之后不准。
 　　到这里，可以初步作一个结论，我国法律、司法解释、司法文件都没有明文禁止诉讼参与人，律师，甚至旁听人员发微博，直播庭审。但是，这不是结论，如前所说，中国法律没有明文规定的事情多了，仍有部分需要法律解释等方法来进行规制。
 　　三，微博直播的性质
 　　【网络舆论】微博，现在说是一种自媒体，实际上，微博只是社交、网络发布的一种，其本质是一个平台，将所述内容公布在网络上。其性质更接近新闻曝光。作为一个有一定粉丝量的微博博主，类似一份网络小报，而且，比小报可怕的是，微博传播一旦有热点后，会引起叠加效应，小报很快会变成一份大报，这或许也是律师或者其他诉讼参与人发微博的主要目的。这里就会涉及到所谓舆论影响审判的指责。
 　　【职业纪律】同时，微博直播内容中，还涉及批评法官、法庭的内容，因此，还会涉及到律师职业纪律方面的内容，司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
 　　第二十条　有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第七项规定的律师“煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的”违法行为：
 　　（二）利用媒体或者其他方式，煽动、教唆当事人以扰乱公共秩序、危害公共安全等手段干扰诉讼、仲裁及行政执法活动正常进行的。
 　　第二十一条　有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第八项规定的律师“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”违法行为：
 　　（一）在承办代理、辩护业务期间，发表、散布危害国家安全，恶意诽谤法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人，严重扰乱法庭秩序的言论的；
 　　诸君请注意第二十一条第一项的内容，其法律后果非常严重：
 　　《律师法》第四十九条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 　　因此，到这里，我们可以作一个中间判断，微博直播，不止是影响法庭秩序那么简单，还会涉及新闻伦理，律师执业纪律等，不可一概而论。
 　　四，分析
 　　【法庭秩序】
 　　应该说《法庭规则》对诉讼参与人的规定主要是，不要影响法庭正常进行，不要随意发言，吵闹等。对旁听人员（包括新闻记者）除了不要影响法庭之外，不得录音，录像和摄影。这个立法目的，主要目的也是为了不影响法庭审理，其中，录像、摄影，很容易理解，因为，这会打扰诉讼参与人和法官等的诉讼活动，录音，其实也一样，就如平时交谈，虽然不涉及隐私，但也不喜欢被人录音一样，声音也是很私人的东西，如被私人录音的话，总会引起不安。（其实，现在法庭是每案必录像的，似乎也没有影响诉讼参与人，是因为，诉讼参与人不担心，法庭会滥用该录像）。其次，律师的法庭发言，也有版权，录音是一种复制，我国版权法规定，只有在一定条件下才可以复制。（合理使用）。
 　　但是，法庭没有禁止记录，上网。是否违反法庭秩序，是看，这种微博上网直播行为，是否影响法庭审理秩序。直接看，是不影响的，律师在极大的空余之际，光上网，显然一定都不影响开庭，（记得，张培鸿同学以前在博客上说，开庭时，由于被告多，在审理不涉及自己当事人案件事实时，他在法庭上把IPHONE的电池都用完了）。这种行为，法庭一时发现不了，之后法官也同时上网，才会看到，而三个法官显然都没有时间同时上网，如果上网浏览微博，也是违反法官纪律的。
 　　事实上，法庭发现这种情况，也试图用屏蔽信号的方式来解决，在一般情况下，这种情况能避免，但是，贵院案或者技术条件不到。
 　　因此，从法庭秩序上看，微博直播，并不直接影响法庭秩序，但是，由于存在微博直播行为，仍然会在心里上影响法官的心态。不过，由于，律师仍存在庭后发微博的情况，法官仍会注意自己在庭审的表现。因此，这直播，和事后的录播，似乎并不因为时间上的紧迫性，而更加让法官紧张。
 　　有同学@汉德法官指出，根据，举重以明轻的推理规则，既然，录音不允许，那么微博直播也不允许。个人认为，这个轻重之比没有说服力。如上面分析，1，法庭规则其实没有禁止律师录音；因此，按理，律师可以录音。这就抽掉了比较的基础。2，即便比较，录音和微博是两种不同性质的，对影响法庭秩序而已，录音是对庭审中法官、诉讼参与人的发言进行的一种声音记录。微博直播，是一种文字记录，文字记录显然不如声音记录，从法庭规则上看，文字记录不在禁止范围之内，因此，文字记录比录音要轻，无法举重以明轻。其实，汉德同学更注重的是，微博记录了，还上网，这实际上不是法庭秩序的问题，更多是新闻舆论是否影响审判的问题。
 　　另外的一个问题是，法官是否有自由裁量权来禁止发微博。这就看自由裁量权的基础。首先，得承认法官在庭上有一定的自由裁量权。其次，自由裁量权的行使，必须有法律授权的范围。本案中，似乎没有这样的法律授权，律师都可以录音，记录，没有理由不许上网。笔者曾遇到上海基层法院的法官不让把茶杯放在桌子上，认为有碍观瞻。有法官说开庭不许喝水。这些自由裁量权的行使，多少有点缺乏合理性。
 　　综合以上，可以得出这么一个结论，微博直播，根据目前的规则，无法推理出不合法，但对法官有一定的影响，由于存在替代品，即休庭、或者闭庭后的“录播”发微博，发微博无法避免，因此，微博直播本身对庭审的影响不是很大。因为，法庭终归无法禁止别人庭后发同样内容的微博，犹如到了老了，终归要死的，恐惧也没用。
 　　但是，由于直播仍存在一定的影响，因此，我敢肯定，以后最高法院出台新法庭规则是，会禁止此类行为。这当然基于法庭的谨慎性。
 　　【新闻伦理】
 　　如新闻人说，微博是自媒体，媒体就的遵守媒体的伦理。新闻伦理，核心应该是客观性，公正性和平衡性。律师发微博，其实，最大的问题，是在这里。
 　　客观性，有律师发微博，会从自己视角描述事实，但是，事实上，未必客观，而，由于自媒体又没有真正的新闻媒体那种，记者、编辑、主编、（宣传部，或事后）专业流程，又缺乏记者那种专业训练和专业经验，因此，所记录的微博“事实”难免可能会有偏差。
 　　公正性，由于律师对法庭的一些决定不满，会公布自己指责法庭不公的理由，但是，往往只会公布对自己有利的部分，但，不会公布对法庭有利的部分。导致有一定的倾向性。
 　　平衡性，这也是最大的问题之一，我在华政点评北海律师团中也提到过，法官、检察官大多没有实名微博，因此，律师微博发言后，法官、检察官往往无法直接回复澄清。而在记者采访时，按照新闻伦理，必须给双方一个平台，同等的机会，阐述各方的观点，让读者观众自己来作出判断，在微博时代，这个显然是最大的问题，很多微博粉丝看了律师一家之言后，对法官、检察官大加指责，让法官、检察官很委屈，但，又无力还击。但是，别忘了，法官、检察官在法庭内外是有公权力的，他们的报复，就可以是驱逐律师，重判被告人，星期日开庭等。
 　　当然，对平衡性这一点，法官、检察官背后，有时会有比网络更强的媒体，就是电视台，新华社通稿。乐清钱云会案中，就是网络和新华社通稿之间的较量，可以说，各有各的观众，各自在的立场向受众展示，而通稿，往往是片面的。贵阳案是没有到通稿的地步，如果是平常的案子，不是那么多有名的律师，假如在某县，县电视台报道某黑社会案件，又无网络接入，诸君会如何看待平衡性，公正性呢？
 　　本案中，明明存在那么多空位，就是不给记者，不给其他旁听人员，对这种明目张胆违法的行为，我们那么多法律监督机构，上级法院，给予制裁了吗？
 　　毋庸讳言，贵州黎案中有律师的微博是不符合上述新闻伦理的，当然，前提是，法官和法庭的行为也需要检点。但是，指名道姓指责法官，不是很合适，毕竟在中国的语境下，是法官审判，甚至是党委审判，法官只是一个棋子，在如此重压下，可以说，几乎没有一个法官能顶得住。律师发微博时，也需要注意以上三性。节制些，但留方寸地，留与自己耕。
 　　如果这次律师微博符合以上三性，恐怕引起的争议不会这么大。但是，如果法庭足够公开，严格依照正当程序，也不会那么大的风波。至于舆论影响审判，实际是伪命题，因为，只要司法独立，法官自己清醒，不可能存在舆论影响审判。要出轨，总有理由。舆论影响也是同理吧？因为舆论撬动了领导，领导批示，才是影响的支点。
 　　【执业纪律】
 　　在一些律师的微博上，有指责法院、法官的内容，这是否属于利用媒体，用扰乱公共秩序等手段干扰法庭？显然不是。是否系恶意诽谤法官？这基本上也不是，但是，这个陷阱是需要律师注意的，因为，后果太严重，掉饭碗的后果。如果万一，导致外面的家属和法庭起冲突，律师或许会被作为替罪羊。
 　　律师或去高院投诉法官，但是，法官也一样可以向司法局，律协投诉律师，这是双向的。北京发生过，律师投诉法官，人家是自己人，不处罚。而法官投诉律师，本身律师就是刺头，反而被处罚，贵州团的律师，除陈有西是优秀共产党员外，其他的，刺头律师不少，最后，或反而倒霉。
 　　五，结论
 　　1，  法律司法解释，没有明文禁止律师发微博。律师职业道德、职业纪律也没有禁止；
 　　2，  律师发微博，不干扰法庭秩序；
 　　3，  律师发微博在新闻伦理上需要注意；
 　　4，  律师发微博在执业纪律上需要注意；
 　　5，  律师发微博直播或者录播，对法官是有一定影响。但是，这种影响可以是正面的，也可以是负面的，法官可能会用其他武器来制衡、甚至报复。
 　　六，一点建议：
 　　由于微博是新生事物，其有不可逆转性，法官又缺乏平衡微博的同类武器，根据武器平等原则，目前大多数法官是不会喜欢律师当庭微博直播，乃至庭后录播，因此，从这个角度看，律师当庭发微博，可能会导致和法庭对抗，在一般情况下，建议别使用，因为，法官有别的“武器”，而且很多。
 　　律师在这个司法体系中，本身就是弱者，弱者才需要大声喊叫，（但需要懂得保护自己），强者只需轻声吩咐，杜月笙，从来很斯文。
 　　以上意见，匆匆草就，不当之处，请指正！
 　　注 1，,对于贵阳案子的微博直播，是否合适，本文不加评论。
 　　2，本人自己也未必能做到微博三性，望和大家共勉。
 　　斯伟江
 　　2012年1月16日