中财网s7ez打野天赋符文:隋彭生合同法笔记
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/07 12:25:36
隋彭生合同法笔记
（一）
第一节 合同的概念和特征
一、合同概述
（一）合同的概念要从两个角度来理解：
第一，合同的订立行为是法律行为，合同是双方法律行为（这里请同学们参看“民事法律行为的分类，以帮助理解）；
第二，合同是一个关系，是一个社会关系，所谓社会关系就是人和人之间的关系；是一个法律关系，就是被法律所规定所确认所调整的关系；是一个财产关系。合同法规定的合同包括有偿合同和无偿合同，不管是有偿还是无偿合同，都是一个财产关系；是一种债权债务关系，区别于身份关系。
民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，财产关系当中的从司法考试的角度讲重要的一块就是合同关系。我们讲的合同就是债权债务关系，这就区别于身份合同。
我们在做题目的时候，一定要注意题目是问你法律关系如何还是法律关系的效力如何，这是一个基础。
注意两个问题：
1.农村土地承包合同纠纷适不适用合同法呢？答：因为农村农民承包经营土地是他的一项权利，这有违合同法的意思自由原则，因此，订立农村土地经营承包合同，“订立”不适用合同法，其他环节都适用。
2.政府采购合同能否适用合同法？答：适用。第一，政府采购是一个交易，是一个财产关系，当然适用合同法；第二，政府采购法规定，政府采购合同适用合同法的规定。
（二）合同的特征：
结合概念来理解合同的特征；
债权合同的特征。主要从在三个方面来把握。一是平等主体之间的法律关系，交易关系。区别债权合同与行政合同。二是合同是一种合议，是双方意思表示一致的产物。是通过当事人的意思建立起来的交易关系。合同就是共同交易关系的意思。前一个意思称要约，后一个意思称承诺。可以判断合同是否成立。通过要约和承诺的程序来判断合同是否成立的标准。如果合同不成立，就是缔约责任。成立可能构成违约责任。合同是否成立，要约和承诺是否达成一致是非常重要的。三是合同是一个债的关系，是一个财产关系。民法通则调整平等主体的财产关系和人身关系。人身关系适用收养法、婚姻法。而财产关系是民事方面的债权合同。通过当事人意思建立起来的债权合同。这个特征是用来区分身份合同的。
第二节 合同的分类
一、分类
（一）双务合同与单务合同
双务合同是甲乙双方互负义务的合同，甲乙双方所负的义务是一种对价的关系，或者说是一个商品交换关系。所有的有偿合同都是双务合同，从无例外。
然而还有一种不真正双务合同，比如张某送给李某一辆拖拉机，但在赠与合同中，给受赠人附了一个义务，让受赠人给五保户挑水7天。原本赠与合同是一个单务合同，但这个合同又附了一个义务，如果用一个严谨的词语来描述，那么它不是双务合同，但受赠人又确实负担了义务，所以通说给他一个名词，叫“不真正双务合同”、。这种合同中，甲乙双方所负担的义务不是一种交换关系，不是一种对应关系，不是一种对价关系。
单务合同是一方当事人负担义务，另一方享有权利。
无偿合同一般是单务合同，但无偿合同也可以是双务合同。如无偿委托合同，委托人支付处理委托事务的必要费用的义务（参见《合同法》第398条），与受托人完成委托事务的义务，不是对价关系，因此是不完全双务合同。无息借款合同也不是双务合同。
（二）有偿合同和无偿合同
根据当事人取得权利有无代价（对价），可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（《合同法》第211条、第366条）。
有偿合同是两个诺言的结合，因此可以把有偿合同称为双诺合同，是两个诺言、两个意思表示取得一致，成立并生效的合同。法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，有偿合同成立并生效。有偿合同一般情况下，除了要经过批准、登记的以外，合同成立时即行生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务，但没有获得对价，因此，法律在一般情况下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。对于有任意撤销权的诺成合同（如赠与合同），赠与人（债务人）的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与合同（《合同法》第186条）。
（三）要式合同与不要式合同
所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分为绝对要式和相对要式两种。对于绝对要式这个“要”字是指的要件，缺了它不行。式是方式，包括手续和形式。法律要求书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为《合同法》规定法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如说，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式（《合同法》第36条、第37条）。也就是说，合同法规定的书面形式不是绝对要件。
（四）有名合同与无名合同
有名合同是指法律对某类常见合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同，比如说旅游合同。。有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。
区分二者的意义在于无名合同可以适用有名合同的规定。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这和刑法是截然不同的。
（五）涉他合同和非涉他合同
根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为涉他合同和非设他合同。涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；如人身保险合同，可以第三人为受益人。二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。
涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（《合同法》第64条、第65条）。
（六）格式合同和非格式合同
格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。格式合同的要约向公众发出，并且重复使用，一般采取书面形式，合同法在第39条、第40条和第41条对格式合同作了规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有下列情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（七）诺成合同和实践合同
所谓诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同光有要约和承诺还不够，还必须有实践，交付标的物的行为，合同才能成立或者生效。如，定金合同，自然人之间的借款合同，注意一点，按照《合同法》关于自然人借款合同的规定，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。按照《合同法》关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立并生效。保管合同、两个自然人之间的借款合同、质押合同、定金合同是实践合同。赠与合同、运输合同、承揽合同不是实践合同。实践合同是有反悔权的；诺成合同如果是一个无偿合同的话，也是有反悔权的，最典型的就是赠与合同。
（八）主合同和从合同
根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同。这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。
没有主合同，就没有从合同，反之亦然。
主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据《担保法》的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。
第二章 合同的订立
第一节 合同订立的程序
一、要约
1.要约的概念。
要约是希望和他人订立合同的意思表示。按照《合同法》第15条第2款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向1个或1个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。
2.要约的要件。
①内容具体确定；因为合同的内容是要约的内容来决定的。最后一个要约决定合同内容。这是最后一枪的规则。应包含足以使合同成立的全部条款要求。如买卖合同的质量条款、价金。
②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
3.要约的方式。
要约的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。如果当事人在发出的合同书上未签字、盖章，说明当事人 不愿受其约束，因此只能认为发出合同书为提出要约邀请。行为可以为意思表示，因此行为也可以构成要约。
随堂练习:
1.下列合同既属于双务合同又属于实践合同的是:
a 自然人之间的借款合同
b 约定有保管费的保管合同
c 货运合同
d 承揽合同
2.某集体经济组织公开向社会招标承包水库,招标书规定,招标方式为明标暗投,标底为3000元一年,承包期为10年,投标最高者为中标经营承包者.甲投标4080元,乙投标4020元,丙标价为"在最高标主的基数上加20元",开标后甲乙对丙的投标有意见,认为不是实际,但该集体经济组织却和丙以4100元每年的价格签订了承包合同.下列说法z正确的是
a 集体经济组织的招标行为是要约
b 丙的投标行为是合法的承诺
c 丙的投标行为是合法的要约
d 集体经济组织应与甲签订承包合同
答案:
1.b
2.d
4.要约的效力。
（1）要约生效的时间。《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。
书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。这里有个小知识点：何为送达？送达到当事人的控制范围才算是送达。
一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。
数据电文是一种书面形式。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（《合同法》第16条第2款）。
口头形式的要约，于受要约人知道时视为送达。但口头形式转化为录音，应当参照《合同法》第16条第2款“进入对方系统时算送达”。
（2）要约的效力。其一，对要约人的效力：对要约人的效力又称形式约束力。要约生效，即意味着接受承诺的义务。要约生效，即不能撤回；要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（《合同法》第18条、第19条）。我国的要约没有形式拘束力。其二，对受要约人的效力：对受要约人的效力又称为实质约束力，要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，即意味着受要约人有承诺权。此时，能决定合同成立的一方是受要约人。
5.要约的失效。
《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人在要约规定的承诺期之前，就明示予以拒绝，此时要约提前失去约束力。
（2）要约人依法撤销要约。在符合撤销条件时，要约人可以撤销要约，被撤销的要约是一个已经生效的要约，被撤回的要约是尚未生效的要约，因此撤销发生要约失效（消灭）的问题，撤回不发生要约失效（消灭）的问题。
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约期限届满而未获得承诺，受要约人以沉默的方式表示拒绝，即受要约人在规定的期限内未予以答复，此时要约效力终止，不能自动延伸。具体来说，采用口头方式发出的要约，受要约人没有立即承诺，要约的效力即终止；如果要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺，要约的效力即终止。如果要约没有规定期限，则受要约人在合理的期限内未予以答复时要约效力终止。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更。受要约人对要约的内容作出实质性的变更，说明受要约人提出了新要约（《合同法》第30条），新要约意味着对原要约的拒绝，使要约失去效力。双方当事人的主体地位发生变化，原受要约人成为要约人，原要约人成为受要约人。
6. 要约的撤回与撤销。
（1）要约的撤回：要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采到达主义，如果不采到达主义，就不存在撤回的问题。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约撤回有两种情况。其一，撤回通知先于要约到达受要约人，此时不会给受要约人造成任何损害，自应允许以撤回通知抵销要约，要约不发生效力。其二，撤回通知与要约同时到达受要约人，此时，受要约人也不会因信赖要约而行事，不会产生损害，撤回通知也足以抵销要约。在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于原要约撤回，新要约产生。
（2）要约的撤销。
1）撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”要约的撤销采用通知的方式。在要约生效后、承诺生效前对要约的修改，其效果等于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生约束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。
要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。
2）不得撤销的情形：撤销，是撤销一个已经生效的要约，为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。根据《合同法》第19条的规定，有以下情况要约不得撤销：
其一，要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为这是要约信用的体现，确定了承诺期限，也就是规定了要约的有效期限，即意味着要约人在要约期限内等待受要约人的答复。同时要约规定了承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销。规定承诺期限，法律推定是要约人放弃撤销权的表示。
另外，以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效（《合同法》第20条、第23条）。
其二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。没有规定承诺期限的要约有撤销的可能。没有规定承诺期限的要约也不会永久有效力，经过合理期限，要约会自动失效。
7. 要约邀请与要约。
“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
（二）
二、承诺
1.承诺是对要约的完全接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。
2.承诺有两种形式，一是通知，二是以行为表示承诺。
3.承诺对要约可以作出变更，根据合同法20条，30条，31条的规定，如果承诺对要约做出实质性变更的，它是反要约，消灭了原要约；但是受要约人可以对要约做出非实质性变更，这时要约人对非实质性变更必须及时表示反对，如果没有及时表示反对的，就以承诺的内容为准成立合同。
实质性变更：1.变更要约的主要条款；2.变更了违约责任；3.变更了解决争议的方法；4.变更合同成立或生效的地点.
非实质性变更：其一，承诺人只对要约作了非实质性的改变；其二，要约人在要约中没有限制这种改变，在收到承诺后也没有对这种改变表示反对。我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
承诺与要约结合方能构成合同。《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约是一个诺言，承诺也是一个诺言，一个诺言代表一项债务，两个诺言取得了一致，就构成了一个合同。
5.承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人。受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
其一，要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限内作出并到达要约人才能视为有效承诺。例如，以信件发出承诺，应当在承诺期内发出信件并到达要约人指定的地方或者要约人能够有效控制的地方。
其二，要约未确定承诺期限的，应当依照法律规定的合理期限内到达要约人。这里又分为两种情况。第一种情况：要约以对话方式作出，如当面提出要约或者打电话提出要约，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。在口头要约中，要约人规定了承诺期限的，受要约人当然可以在规定的期限内将承诺的意思表示送达。第二种情况，要约以非对话方式作出，如以书面方式、行为方式作出，承诺应当在合理的期限内到达。合理的期限的判断要综合考虑以下事实：1）要约发出的时间和到达的时间。2）作出承诺所必要的时间。一般而言，都要给受要约人一个考虑期或者犹豫期。如果标的物的价值比较大，考虑期、犹豫期要长一些；反之，考虑期、犹豫期要短一些。如果标的物的市场行情变化快，则犹豫期就比较短，反之可长一些。要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景（包括交易习惯）来具体判断“合理的期间”这个时间段的长度。3）承诺通知到达所需要的时间。承诺通知要占用一段路途时间，如以信件为承诺通知就是如此。
6.承诺期限的计算。
《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
7.承诺的方式。
《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
1）通知的方式。承诺的方式应当符合法律的规定或者要约的规定。要约没有规定承诺方式的，应依交易习惯、交易的性质确定承诺的方式。在一般情况下，受要约人接受要约应当向要约人发出承诺通知。承诺通知应为明示方式，沉默或者不作为本身一般不构成承诺。《联合国国际货物销售合同公约》规定：缄默或不行动本身不等于接受。但是，根据要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为诸如发货或支付价金等表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该行为作出时生效，但其行为必须在规定的期限内实施，如未规定时间，则应在合理的时间内作出（第26条）。上述规定说明,沉默在特定情况下亦可构成承诺。所谓特定情况有两种：一是受要约人接受了履行（如接受现物要约）或实际履行了要约提出的行为，根据上述行为，可以推定当事人承诺的真实意思；二是根据交易习惯，使受要约人可以用沉默表示承诺。这种习惯，通常是指有相对固定联络的交易伙伴之间的习惯。在实践中，有的当事人在要约中规定沉默视为承诺。这种规定对受要约人不具有约束力。比如甲方向乙方以信函方式提出要约：“……如不同意，请在7天内答复，否则视为接受。”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，仍构成拒绝。理由很明确：要约人不能把自己的意志强加给受要约人。
2）行为可以构成承诺。比如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求购买300吨水泥，甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲水泥厂成立合同为由拒收。此案中，乙水泥厂的行为构成有效承诺，双方成立了合同，建筑公司无权拒收。以行为为承诺，被称为“意思实现”。
8.承诺的生效。
《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”《合同法》第26条第1款是对该法第22条的进一步规定。
关于承诺生效的时间，大陆法系采到达主义；英美法系采“投邮规则”（或称投邮主义）。我国《合同法》采到达主义。
9.承诺的撤回。承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺可以撤回，但不能撤销。也就是说承诺尚未生效时，可以取消承诺；承诺于到达要约人时生效，如果承诺已经生效，则不能取消，即不能撤销。因为承诺生效，合同成立，如果允许撤销承诺，等于赋予承诺人任意撕毁合同的权利。如此，要约人的利益就得不到实现，交易安全就得不到保护。
10.迟发的承诺和迟到的承诺。
迟发的承诺。《合同法》第28条规定：“受要约人（超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。但是，要约人希望成立合同，及时发出了对“迟发承诺”的承认通知，则迟发的承诺取得与承诺相同的效果。这样符合双方的利益。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以新要约为原则，以承诺为例外。——发出承认通知，承诺才有效。对迟发的承诺，要约人有两次机会，一次是及时发出承认通知；另外一次是在合理的时期内对新要约予以承诺。
迟到的承诺。迟到的承诺又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。迟到的承诺与迟发的承诺不同。迟发的承诺，发出承诺的意思表示时就已经超过了期限；迟到的承诺在发出承诺时尚未超过规定的期限。《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”比如，一般信件异地的传递时间是3天。甲方以信件向乙方发出要约的时间是1月1日，承诺期限是10天，乙方接到要约的时间是1月4日，经过考虑，乙方于14日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即1月16日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1月17日承诺才送达甲方。那末，甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。——发出否认通知或迟延通知，承诺才无效。为什么要发否认通知呢？因为受要约人不知道承诺陷于迟延。
当受要约人没有迟发，但必然迟到的承诺应当如何认定效力？比如甲方在要约中确定的承诺期限是15天，受要约人在第14天以平信或挂号信件方式承诺，通常情形不能按时到达，应如何处理？应认定为新要约，除非要约人发出承认通知（参照《合同法》第28条处理）。因为只有这样，才符合法律规定承诺期限的原意。
二、几种特殊的缔约程序：
（一）招标投标
招标、投标是一种竞争缔约方式，是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行竞争，因此招投标是一种竞争性缔约程序。招标，是一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的多数人发出的投标邀请。招标具有公开性，其性质为要约引诱，使相对人能够据此提出要约。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。报价应当秘密进行，投 标人之间不得串通。投标的性质是要约，应当具备足以使合同成立的全部必要条款。开标，是指招标人在规定的时间、地点，按规定的方式，公开所有的投标资料、全部投标人的名称、投标价格等情况。开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他主要内容。
评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标中择最佳者为中标人。决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中标通知书送达，是承诺的送达。
（二） 拍卖。
拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。拍卖公告是要约邀请；出价是要约；拍卖师击槌叫承诺；则合同成立。
12.还有一种特殊的成立方式，叫做悬赏广告
悬赏广告是广告主（广告人）以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有的学者认为是单方行为，有的学者认为是要约。结合《合同法》第22条和第26条的规定（行为可以构成承诺），将悬赏广告解释为要约为宜。对悬赏广告，不能以通知本身为承诺，而应以完成规定的行为为承诺。
悬赏广告的效力。广告主对于完成广告要求行为的人负有给付报酬的义务。对于不知有该广告但完成广告规定行为的人，亦应支付报酬。在数人分别完成广告规定的行为，而行为没有差别时，广告主对于最先通知的人给付报酬，同时，对其他完成行为的人给付报酬的义务消灭。最先完成行为的人可向获取报酬的人主张权利。当数人完成的行为有差别（如发布商业悬赏广告征集商标设计），以广告主认可的行为为承诺，广告主应当向其支付报酬，对其他人是否有给付义务，要看悬赏广告中的规定。如果没有规定，广告主只向其认可的行为人支付报酬。
悬赏广告的撤销。悬赏广告发布之时，即应视为意思表示送达。一般不存在撤回的问题。但广告主在广告规定的行为完成之前，可再以广告的形式撤销悬赏广告。广告受众开始实施广告规定的行为，但未完成，仍可要求广告主予以适当的补偿，但其要证明自己已经开始实施广告规定的行为。
三、合同成立的时间和地点：
合同成立是指要约和承诺取得一致。一般情况下，以通知的形式发出承诺的，在通知到达之时成立，在通知到达之地成立。这是第一种情况。
第二种情况，用电子的方式，如用email发出承诺通知的，进入对方系统就是要约生效时间，在收件人所在地成立，成立地点具有唯一性（合同法34条）。
第三种情况，以行为作出承诺的，在做出行为之时，做出行为之地，合同成立。
第二节 合同的内容和形式
合同的内容表现为合同的条款，合同应该包含足以使合同成立的必要条款。
合同的形式是指合同的外在形式，包括口头形式，书面形式，这些是明示形式；还有默示形式，如当事人以行为来成立合同，
第三章 合同的效力
第一节 合同效力概述
我国把合同分为成立和生效两个环节，成立由成立的效力，生效有生效的效力{见合同法第44条第一款的规定}
一、合同的效力，又称合同的法律效力。合同效力是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。合同的效力，是法律赋予的。合同有效，当事人应按合同约定履行债务，实现债权，合同具有履行效力。如果无效，法律认定其不能产生当事人追求的法律后果，当事人不能按合同的约定履行债务，实现债权，故有人简称无效合同为不发生履行效力的合同，法律对当事人意图设立的债权债务关系不予认可和保护。
二、合同有效，则合同为当事人履行义务、主张权利的依据，也是人民法院、仲裁机关解决当事人之间纠纷的依据。这与无效合同有根本不同，无效合同虽然可作为诉因之一，但当事人的权利义务关系，直接依法律规定而产生。合同约定的权利义务只能作为某种证据，不能作为判决和裁决的依据。
（一）成立要件和有效要件
当事人就民事权利、义务达成一致意见，形成合意，合同即为成立。所以，合意是合同的成立要件。法律对当事人的合意，符合有效要件的，按当事人的合意赋予法律效果；对不符合有效要件或欠缺有效要件的，则分别依具体情况按无效、可撤销和效力未定（可追认）处理。
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准。按照《民法通则》第55条的规定，合同的一般有效要件是三项：行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。
（二）成立与生效的关系
合同生效，是指已经成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提。《合同法》区分成立和生效，前者主要是事实问题，后者是法律评价问题。一般情况下，合同成立即生效。有时，合同成立，尚未生效。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这类合同，成立的同时即生效，成立和生效在同一环节同时发生。比如，一般性买卖合同在依法达成合意后，成立并生效。
《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律、行政法规对一些合同设置了批准、登记等手续，并规定履行这些手续才能生效。这些合同，尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚须履行规定的手续才能生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
成立但尚未生效的合同还有实践合同等。对实践性合同，尽管当事人达成了一致意见，尚不能生效，须交付标的物，合同才能生效。如自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立时即生效。保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效（《合同法》第367条）。
（三）
第二节 附条件的合同和附期限的合同
一、当事人对合同效力可以约定附条件。附条件，是指当事人选定某种成就与否并不确定的将来事实，作为控制合同效力发生与消灭的附款。
1、附生效条件的合同，自条件成就时生效。
2、附解除条件的合同，自条件成就时失效。
比如，甲、乙约定，当甲的弟弟考上武汉大学，甲的房屋就让乙进来居住（租赁合同生效），这就是附生效条件的合同，是控制合同效力的，是控制双方的。再如，丙、丁约定，当丙的弟弟大学毕业从外地分配到北京工作，丁就从丙的房屋中搬出（解除租赁合同），这就是附解除条件的合同。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促使条件成就的，视为条件不成就，这是控制一方的条件。（《合同法》第45条第2款）。王某与赵某约定，如果赵某考上研究生，王某负担赵某上学3年的生活费。赵某在考试之前，得到了考试试题，因而业务课考试成绩名列前茅。王某得知真相，遂拒绝支付赵某生活费。理由是：赵某不正当地促使赠与合同生效条件的成就。
二、当事人对合同的效力可以约定附期限，期限可分为定期和不定期。附生效期限的合同，自期限届至时生效。生效期限，称为始期。附终止期限的合同，自期限届满时失效。这种期限，称为终期。甲、乙双方2月1日签订合同，约定该合同自10月1日起生效，这是附始期的合同。甲、乙双方2月1日订立合同，约定该合同10月1日终止，这是附终期的合同。所附期限，可以定期，也可以不定期。甲、乙双方约定，合同成立后的第一场大雨下后，甲卖给乙一套雨后登山设备。
期限是一种特殊的事实。附条件和附期限合同的主要区别在于，期限为将来确定要发生的事实；而所附条件，将来可能发生，也可能不发生，是不确定的事实。
第二讲习题:
1.甲发信给一直想买其鸡年邮票的乙说:"这套邮票欲以500元卖给你.请于10日内答复."信件落款日期为
a 甲的要约于
b 乙的承诺于
c 乙的承诺于
d 甲乙之间未达成买卖邮票合同
2.乙公司
a
b
c
d
答案:1.d 参见<合同法>第16条,第23条,第24条
2.b 参见<合同法>第19条,第20条,第23条,第30条
1、 c
合同法第16条规定：要约到达受要约人时生效。合同法第25条，承诺生效时合同成立。第26条，承诺通知达到要约人时生效。本题中，要约生效时间为3月4日，承诺的生效时间为3月13日，甲乙之间买卖合同成立。
2、 b
合同法第20条：有下列情形之一的，要约失效：
（一） 拒绝要约的通知到达要约人；
（二） 要约人依法撤销要约；
（三） 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四） 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
根据合同法第19条规定要约人规定了承诺期限的，要约不得撤销。
随堂笔记:
案例1：张某替王某领工资，王某生病在家。在工资单里，张某发现一张单位分派的奖券，在工友们的起哄之下，张某就打开了奖券，发现王某中了大奖1万元。张某到王某的病榻之前，问王某，如果中奖送我多少？王某说，送你一半。张某即告诉王某中了1万元，王某立即说我不送了。张某就起诉了王某。法院判决王某给张某3000元。理论界普遍认为，这个赠与合同是无效合同，因为所附条件是已经发生的条件，而民事行为所附条件应该是可能发生也可能不发生的，本案所附条件时已经发生的事实，是即成条件，所以这个合同无效。对于我们考生来说，这个观点不能采纳。这个合同是有效的赠与合同，所附的即成条件不是无效，而是等于没有附条件，因为条件已经发生过了。第二：张某已经知道中奖了，还说如果中奖，按照54条的规定，这是因欺诈成立的赠与合同，属于可变更可撤销的合同。第三：王某说了一句话：不送了，那么就不能适用54条的规定，而应该根据186条，赠与人有任意撤销权。这个撤销权是形成权，是单方法律行为，送达的时候生效。张某听见王某说不送了，则赠与合同已经撤销。
案例2.：张某卖给李某100只小鸡，见李某比较贫寒，就与其约定，等小鸡长大再给钱。李某买小鸡买回家之后，30天一场鸡瘟，小鸡全部死掉了。100天后，张某来李某处收钱，李某不给。一，买受人李某说，小鸡得鸡瘟死亡是不可抗力。分析：根据109条的规定，见钱之债不发生履行不能的问题，因此，即使是发生不可抗力，也不能免除金钱债务。二，小鸡死亡，严格来说，不是不可抗力，而是意外事件。意外事件也不能免除金钱债务，但是定金可以免则。合同订立以后发生意外事件的，不适用定金罚则。三，风险的负担：142条规定，交付之前的风险有出卖人承担，交付之后的风险有买受人承担。四，张某和李某约定小鸡长大再给钱，从表面看是一个附生效条件的合同，但根据真意解释原则，这是一个附期限的合同，因此买受人在期限届至的时候应该支付价款。
第三节 效力未定的合同
一、效力未定合同，又称为可追认的合同，是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力未定的原因有二：1.欠缺能力，如限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同；2.欠缺权利，如：无权代理订立的合同，无处分权人订立的合同。
二、限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，是有效合同，不必经法定代理人追认。”限制民事行为能力人是10周岁以上的未成年人，年满16周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。限制民事行为能力人还包括不能完全辨认自己行为的成年人，如不能完全辨认自己行为的精神病人、老年痴呆症患者等。
限制民事行为能力人订立的合同有两类，一类是不需要其法定代理人（其监护人为其法定代理人）追认就可有效的合同，这就是我们所说的效力未定的合同。纯获利益以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经其法定代理人的追认。限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，须经法定代理人的追认才可产生效力。未经追认不生效力。对需要追认的合同，相对人（与限制民事行为能力人缔结合同的人）可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。所谓“善意”，是指相对人在订立合同时不知道，也没有义务知道与其订立合同的人欠缺相应的民事行为能力。
三、无权代理订立的合同
1、概念：是指无代理权的人代理他人与相对人订立的合同。
2、效力：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。此处所谓“善意”，是指相对人在与无权代理人订立合同时，不知道同时也没有义务知道无权代理人无代理权。撤销应当以通知的方式作出。
四、无处分权人处分他人财产订立的合同，
经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效（《合同法》第51条）。追认可以向处分人表示，也可以直接向处分人的相对人表示。无处分权人与相对人订立的合同，如果未获追认或者无处分权人在订立合同后也未获得处分权，那么该合同不发生法律效力，除非相对人能依动产善意取得制度获得对标的物的所有权。
第四节 因表见代理、表见代表订立的合同
一、表见代理
（一）表见代理的含义和意义
表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但具有代理权的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律规定被代理人须对之负授权责任的无权代理。
甲银行借给乙公司350万元，丙（公安局）的黄副科长在借款合同的保证人一栏里盖了公安局法制科的公章。后乙公司到期不能归还，甲银行即起诉乙方和丙方，要求丙方承担连带责任。①一种观点认为，丙方与甲方的保证合同无效，丙方应当依据《担保法》司法解释第7条的规定承担责任。②另一种观点认为，丙方不应当承担任何责任。第二种观点是正确的。因为，黄副科长的行为，不是职务行为，也就是说不具备代理权的表面要件。同时，甲银行也不是善意的相对人。表见代理都不构成，如何让丙方承担责任？
传统民法理论根据无权代理的法律后果的归属不同，将其分为狭义的无权代理和表见代理，它们共同构成广义的无权代理。狭义的无权代理非经被代理人承认或追认，被代理人不承担代理行为的法律后果；表见代理因相对人属善意的相对人，故后果直接归属于被代理人。
法律设立表见代理的意义在于保护善意第三人的利益，维护交易安全，维护人们对代理制度的信赖、对市场制度的信赖，也有鼓励交易和倡导效率的作用。
（二）表见代理的法律后果
被代理人对第三人承担授权责任。表见代理一旦成立，在效果上如同有权代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因表见代理订立的合同如无其他导致合同无效的原因，合同有效。
某公司董事会决议，总经理只有签订标的额600万元以下合同的权利。但该公司总经理与他人签订了标的额为1000万元的合同，合同使用了公司的印鉴。公司的内部决定，不为他人所知，因此，相对人是善意相对人，合同应当有效。
（一） 表见代理产生的原因
1. 因授权不明产生的表见代理。如代理权定有期间（如规定了终期）、条件（如规定代理权受价格限制）或限于特定委托事项，本人（被代理人）未在授权委托书中予以载明，又未采取适当方式告知第三人。
2. 因授权表示而产生的表见代理。因授权表示而产生的表见代理有作为和不作为两种情况。
（1）作为。如被代理人以语言或行动表示授予他人以代理权，但实际上没有授予。
（2）不作为。如被代理人知道他人以自己的名义从事活动而不作否定的意思表示。
3.因代理关系终止但未采取必要措施而产生的表见代理。如被代理人撤回代理权时，未采取适当的方式告知第三人。
二、表见代表
（一）表见代表的含义和意义
表见代表，是指代表人有超越代表权的行为，而其行为足以使无过错的相对人相信其有代表权，从而法律规定由代表人所在单位负责任的无权代表。或者说，表见代表是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，因相对人属善意相对人，故代表行为的后果由该法人或组织承受。
法律设置表见代表制度的意义与设置表见代理制度的意义类似，是为了保护善意第三人的利益，维护对整个交易制度的信赖，保护交易安全，同时也是为了提高交易的效率。
（二）表见代表的法律后果
《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”如果合同没有其他无效事由，则表见代表产生的合同有效。
有人认为，《合同法》第50条是关于超越经营范围订立合同的效力的规定，这是一种误解。《合同法》第50条是关于超越代表权的规定，不是关于超越经营范围的规定。超越经营范围一般是法人行为、单位行为，超越代表权是代表人、负责人的个人行为。
某公司股东会决议，董事长只有签订标的额600万元以下合同的权利。但该公司的董事长与他人签订了标的额为1000万元的合同，董事长在合同上签了字。公司的内部决定，不为他人所知，因此，相对人是善意相对人，此合同依照表见代表的规定应当有效。
（四）
第五节 无 效 合 同
一、无效合同的含义和效力：无效合同是指虽经当事人协商成立，但因不符合法律要求而不予承认和保护的合同。
无效合同自始无效，确定无效，绝对无效。但有两个例外：（1）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定，属于违反强制性规定。（2）《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》已于2000年11月14日由最高人民法院审判委员会第1138次会议通过，自2000年12月9日起施行。该批复指出：“企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。”
无效合同在法律上不能产生当事人预期追求的效果。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。无效合同不发生效力是指不发生当事人所预期的法律效力。成立无效合同的行为可能具备侵权行为、不当得利、缔约过错要件而发生损害赔偿、返还不当得利的效力。无效合同是自始不发生当事人所预期的法律效力的合同。当事人不能通过同意或追认使其生效。这一点与无权代理、无权处分、限制行为能力人的行为不同，后者可以通过当事人的追认而生效。无效合同的无效性质具有必然性，不论当事人是否请求确认无效，人民法院、仲裁机关和法律规定的行政机关都可以确认其无效。
这与可撤销的合同不同，对于可撤销的合同，当事人请求撤销，人民法院或仲裁机关才予以撤销。
二、导致合同无效的事由
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，如果只是损害对方当事人的利益，则属于可撤销的合同。一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害了国家利益的，则为无效合同。国有企业的利益，不能等同于国家利益。
一份合同，同时存在无效事由和撤销事由的时候，合同只能确认无效，而不能按照可撤销处理，否则就会放纵当事人的违法行为。
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
恶意串通是指合同当事人或代理人在订立合同过程中，为谋取不法利益与对方当事人、代理人合谋实施的违法行为。比如，卖方的代理人甲某为了获取回扣，将卖方的标的物价格压低，买方和代理人甲某都得到了好处，而被代理人卖方却受到了损失。恶意串通成立的合同，行为人出于故意，而且合谋的行为人是共同的故意。行为人的故意，不一定都是当事人的故意，比如代理人与对方代理人串通，订立危害一方或双方被代理人的合同，就不是合同当事
人的故意。行为人恶意串通是为了谋取非法利益，如在招标投标过程中，投标人之间恶意串通，以抬高或压低标价，或者投标人与招标人恶意串通以排挤其他投标人等等。
（三）以合法形式掩盖非法目的
当事人订立的合同在形式上、表面上是合法的，但缔约目的是非法的，称为以合法的形式掩盖非法目的的合同。例如，订立假的买卖合同，目的是逃避法院的强制执行；订立假的房屋租赁合同以逃避税收，等等。
（四）损害社会公共利益
当事人订立的为追求自己利益，其履行或履行结果危害社会公共利益的合同或者为了损害社会公共利益订立合同都是损害社会利益的合同。比如，实施结果污染环境的合同，从事犯罪或者帮助犯罪的合同，为了“包二奶”而订立的赠与合同，损害公序良俗（公共秩序和善良风俗）的合同等等，是损害社会公共利益的合同。损害社会利益的合同，当事人主观上可能是故意，也可能是过失。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
1.概说。强制性规定，又称为强行性规范，是任意性规范的对称。对强行性规范，当事人必须遵守，如果违反则导致合同无效；对任意性规范，当事人可以合意排除适用。全国人大和全国人大常委会颁布的法律中的强制性规范、国务院颁布的行政法规中的强制性规范，是确认合同效力的依据，不能以地方法规和规章作为否定合同效力的依据。
随堂练习:
1.乙企业欲派业务员甲去某市采购干果,并出授权委托书:"兹派谴本企业业务员甲前往贵公司联系采购干果事宜."后因甲违反企业规定被乙企业开除,乙要求甲交回授权委托书,甲一直未归还,并凭该委托书与某市丙企业签订了2吨香蕉的买卖合同.该买卖合同的效力应如何认定?
a 不成立
b 有效
c 效力待定
d 无效
2.甲公司与乙公司达成收音机买卖合同,在下列何种情况下,甲公司与乙公司之间的合同并不一定无效?
a 甲公司胁迫乙公司订立该合同,损害了国家利益
b 甲公司与乙公司恶意签订该合同,损害丙公司利益
c 甲公司与乙公司的合同在买卖收音机名义下购销毒品
d 合同中约定,因合同造成的乙公司人员的人身伤亡,甲公司概不负责
答案:1.c 参见合同法第48条,49条.
2.d 参见合同法第52条,53条,56条
两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“x年x月x日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。
第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。
三、无效的免责条款
免责条款是当事人在合同中确立的排除或者限制其未来责任的条款。
黑名单条款：《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”人身安全权是不可转让、不可放弃的权利，也是法律重点保护的权利。因此不能允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任（这种责任通常表现为违约责任与侵权责任竞合）。对于财产权，不允许当事人预先约定免除一方故意或因重大过失
而给对方造成的损失，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。
从整个合同来看，这些约定部分无效。
四、无效合同财产后果的处理
根据合同法58条的规定，无效合同财产后果的处理有三种方式：
1.返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。返还财产，是依据所有权返还，还是依据不当得利返还，目前还存在着争议。因我国《合同法》不承认无效合同的履行效力，因此，返还在原则上是根据所有权要求返还。
2.折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。折价补偿，不能使当事人从无效合同中获得利益，否则就违背了无效合同制度的初衷。为实现这一目标，可以同时适用追缴或罚款的措施。
3.损害赔偿。以过错为条件。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六节 可撤销的合同
一、可撤销合同概述
第一，它是意思表示有瑕疵的合同，危害了相对人的利益，但没有危害国家或社会公共利益，因此法律规定他是一个成立有效的合同。
第二，因为可撤销合同没有危害国家或社会公共利益，所以法律规定他是一个成立有效的合同。也就是说，受害方如果想摧毁这个合同，要行使撤销权，如果不行使撤销权，那么这个合同就永久的有效。撤销权并不是双方都有的，归受害一方。
二、导致合同撤销的事由
可撤销的合同有两种处理方法：一是撤销，二是变更。当事人请求变更的，法院不得撤销；当事人请求撤销的，法院可以变更。变更撤销的事由有以下五项：
（一）重大误解
1. 重大误解的含义。
重大误解，是指当事人因对标的物等产生错误认识，致使该行为结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。
重大有两个重大：一是认识错误的重大，二是危害后果的重大。
欺诈与重大误解的区别：欺诈是一种故意行为，而重大误解，当事人的主观是一种过失。
对于重大误解，一般来讲，双方都有误解。一般情况下重大误解的合同是由于当事人一方的过失性误述而使另一方陷入错误因而成立的合同。
单方误解或者说单方的过失一般不能构成重大误解。但并非绝对。单方的误解如果是对主体身份、主体性质、即对方当事人认识错误，也可以构成重大误解。（注意听此处关于保证责任的综合案例）
（二）显失公平
1.显失公平的含义。
显失公平，是指自始（合同订立时）显失公平，是交易的显示公平，是财产关系的显示公平，因此只能适用于交易，有偿合同，显示公平不能适用于无偿合同，更不能适用于身份合同。是一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不对等（对价不充分）。这种合同违反了公平原则的要求。
（三）欺诈
1.欺诈的含义。欺诈，是指一方在订立合同时，故意制造假象或者掩盖真相，致使对方陷入错误而订立合同。欺诈有刑法上的效果和民法上的效果。刑事欺诈，除侵害相对人的利益之外，应当认为同时损害了国家利益，合同应为无效。民事欺诈有三种情况：第一，采用欺诈手段订立合同，合同可撤销；第二，采用欺诈手段订立担保合同，合同无效；第三，以外的民事欺诈，按照《民法通则》的规定，民事行为无效。比如，因被欺诈而订立遗嘱。
2.因欺诈而订立的合同的条件。
其一，欺诈一方在主观上是故意。欺诈，是以引导对方当事人订立合同为目的，不存在过失的欺诈。
其二，欺诈是一方当事人对另一方当事人的欺诈，第三人的欺诈不足以构成导致合同撤销的欺诈，不能动摇合同效力。只有当事人知道第三人的欺诈并且当事人一方利用了第三人的欺诈，这时合同才能属于可撤销的合同。（担保法第30条）
其三，被欺诈一方因对方的欺诈陷入错误，因错误而订立合同。也就是说，欺诈实际对订立合同起了作用，欺诈行为与合同成立需有因果关系。如果一方明知对方欺诈而仍与其签订合同，则不得再以欺诈为由要求撤销或变更合同。如10元买一条红塔山的案例。
（四）胁迫
1.胁迫的含义。胁迫，是指一方采用违法手段，威胁对方与自己订立合同，被胁迫一方因恐惧而订立合同。被胁迫一方也有意思表示，因此被胁迫订立的合同，与其他可撤销的合同一样，也是成立的合同。但是如果采用暴力手段，拿着刀威胁当事人盖章或签字，这种情况称为“绝对强制”或“人身强制”，当事人之间根本不存在合同，不能按可撤销合同处理。“绝对强制”和“人身强制”应当认定合同不成立或者按无效处理。应该按照52条认定为无效，而不能依照54条可撤销。
2.因胁迫成立的合同的条件。
其一，胁迫一方出于故意。
其二，胁迫一方的威胁属于违法的威胁，如以揭露隐私等进行要挟。如果以提起诉讼，要求对方履行债务为威胁，就不能认为是违法的威胁。手段合法、目的合法的威胁，是合法的威胁。
其三，被胁迫一方因陷入恐惧而订立合同。胁迫与合同的成立有因果关系。当事人因地方政府指令签订保证合同的，是一种不正当影响，尽管违背了保证人的意志，但认定为胁迫法理依据尚不足，因此，不能因此确认保证合同无效。
（五）乘人之危订立的合同
乘人之危订立合同，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。事后可以请求变更合同。
（五）
三、可撤销合同的撤销权
可以分解为两个权利，一是变更权；二是撤销权。这是一种形成权。
对撤销或者变更的合同，当事人要向人民法院或仲裁机关请求变更或撤销。所以也叫做形成诉权。形成权分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。任何一方当事人认为合同是因重大误解订立的，或者是显失公平的，都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同，请求变更、撤销权专属于受损害方。也就是说，这种权利属于被欺诈、被胁迫和危难被乘的一方。受除斥期间1年的限制。
对可撤销的合同，有变更和撤销两种救济方法。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。这种规则，体现了《合同法》尽量保护交易关系的思想。
（二）撤销权的性质
在民法、合同法教材中，多认为针对可撤销合同的撤销权是一种形成权。撤销权不是典型的形成权，是必须经过诉讼的形成权，因而可以称为形成诉权。
（三）撤销权的消灭
撤销权不能永久存续。有下列情形之一的，撤销权消灭：
1.除斥期间经过。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。比如，因欺诈订立的合同，在知道或者应当知道自己被欺诈的情况后，应当在1年之内向法院或仲裁机关提出变更或撤销的请求，超过了1年的期间，则撤销权就丧失了。再如，对乘人之危订立的合同，在合同成立之日起1年内就应当向法院或仲裁机关提出变更或撤销合同。因为危难被乘的人在订立合同时就知道了撤销事由。有人认为，《合同法》规定撤销权应当在1年内行使，没有规定变更权在1年内行使。这里强调一句：撤销权包括变更权，变更权也要在1年内行使。
2.明示或者默示放弃撤销权。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。如被欺诈的一方当事人在知道被欺诈的真相后，仍然表示要履行合同，这是明示放弃撤销权；再如被欺诈的一方是卖方，在知道欺诈的真相后，又收取对方货款、给对方发货，这是默示放弃撤销权。
（四）合同被撤销后财产后果的处理
合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
依照我国合同法的规定,下列哪种情况法院可以撤消相关合同?
a 甲受乙胁迫高价购买其自行车,一月后,甲请求法院将该买卖合同价格变更为市场价格
b 某保健品公司向甲声称其保健器材有30种功能,甲遂高价购买,后发现该保健器材仅具备5种功能,甲和保健公司交涉一年半未果后请求法院撤消该合同
c 甲误以为乙的人造钻石戒指是天然钻石戒指而购买,取得戒指时甲并未支付价款,单甲知道实情后仍向乙支付了价款,后甲请求法院撤消该合同
d 某山区养殖户甲自己喂养牛的饲料草因不慎起火燃尽,当时大雪封山,不能出外购买,不得已按乙提出的高于市场10倍的价格购买乙的饲料草,两个月后,甲请求法院撤消该合同
答案 d 参见合同法第54条,55条.
第四章 合同的履行
第一节 合同履行概述
合同的履行，是债务人完成合同约定义务的行为。履行的基本要求，第一全面履行；第二，诚信履行。
第二节 合同的补充性解释
规定在61条和62条。
第61条是关于依照有关合同条款（已有条款）和交易习惯确定（实际为推定）当事人意图的规定。61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
这是以推定的意图对合同进行填补。这是补缺的第一步骤。
《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”
（以上六点务必熟练记忆）
在适用上述规定时，还要根据《合同法》的原则，结合合同成立的背景，简单套用是不适宜的。在依照法律规定填补合同空白时，以下几点应当注意或探讨：
1. 质量要求不明确或没有规定的，如果有国家强制性标准，应按强制性标准履行，没有国家标准的，按通常标准履行。适用上述规则要注意两个方面的情况:
其一，要考虑标的的适用性。如当事人购买钢筋，可能是用于高层建筑，也可能用于多层建筑，两者对钢筋的质量、规格要求是不同的，如果不考虑标的物的适用性，不考虑合同的目的，那么补缺的结果将与当事人的意愿大相径庭。适用补缺性规定，是将其视为合同的法定默示条款，作为当事人意思的补充，这种补充，不能违背当事人的根本意愿，否则，合同自由将荡然无存。
其二，要考虑价款和酬金。因为，合同标的物的质量、规格等与价金密切相关。在双务合同中，两项给付呈对价关系，对价应当充分，补缺的结果，应当是公平的，或者说，补缺的结果不能显失公平。如果一味考虑“通常标准”、“中等质量”忽视了与价金的关系，顾此失彼，则违背合同法原则的要求。
2. 价款或者报酬不明确的，依照订立合同时履行地的市场价格履行。这里强调了“时”和“地”，即强调了订立时的价格，而不是履行时的价格；强调了履行地的市场价格，而不是订立地的市场价格。政府定价和政府指导价具有强制性，自当依照规定履行。
3. 履行地点不明确的，要区分货币（特殊的动产）、不动产和其他标的（如动产、承揽工作、提供劳务等）。
（1） 给付货币的，在接受货币一方所在地履行。
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行。如买卖房屋合同的履行地、建设 工程的履行地。不动产所在地具有惟一性、固定性。甲方给乙方粉刷房屋，履行地自然在房屋所在地。
（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。如买卖合同没有规定送货上门 还是取货时，应当上门取货。
4..履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方以必要的准备时间。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条规定：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”——这是关于无履行期限的规定，不是关于履行期限不明确的规定。
5. 履行方式不明确的，按有利于合同目的实现的方式履行。依照诚实信用原则，按有利于合同目的履行，被推定为当事人的必然选择。
6. 履行费用负担不明确的由履行义务的一方负担，是因为履行费用由履行义务者承担是通常情形，对一份双务合同来说，义务人的履行费用，通常是获取利益或利润的成本。
第三节 政府定价、政府指导价的执行
参看第63条。
《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”该条有一点要注意，是要执行对违约者不利的价格。
第四节 向第三人履行与由第三人履行
3万吨雨花石
甲（出卖人）——————————乙（买受人）
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| 转
| 卖
|
丙
1.当事人可以约定由甲方直接向丙方发货（此即向第三人履行，缩短给付。如果甲方不给丙方发货，丙方没有诉权，这是债的相对性。）
2.乙方与丙方约定，由丙把货款给甲方（此即由第三人履行，也称为第三人清偿。原则上甲方不得拒绝受领。如果丙不履行，则甲方只能起诉乙方，不能起诉丙）
第五节 履行抗辩权
一、履行抗辩权的含义：
当事人有债务，但是他可以不履行，这种权利叫做履行抗辩权。
履行抗辩权是否受诉讼时效限制呢？ 不受。因为履行抗辩权是对抗请求权的，请求权受诉讼时效限制，履行抗辩权就没有必要再受诉讼时效限制了。而且履行抗辩权的实行是不作为，不适于用诉讼时效限制。
履行抗辩权的类型
名称 行使主体 针对的行为 行为表现
同时履行抗辩权 双方都可能享有 （ 1 ） 不履行
（ 2 ） 履行不符合约定 保留给付
先履行抗辩权 后履行一方 （ 1 ） 不履行
（ 2 ） 迟延履行
（ 3 ） 瑕疵履行 保留给付
顺延时间
保留给付
不安抗辩权 先履行一方 （ 1 ） 欠缺信用
（ 2 ） 欠缺履行能力 保留给付
二、同时履行抗辩权：
同时履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，拒绝履行的权利。
《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
三、先履行抗辩权
先履行抗辩权是双务合同的后履行义务人针对先履行义务人的先期违约的抗辩。先期违约是违约在先的意思，不同于预期违约。
《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
当然，针对权利瑕疵也可以抗辩。
行使先履行抗辩权，阻却了对方的请求权。但先履行抗辩权并不消灭合同的效力。行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施，当事人还可以根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。
（六）
四、不安抗辩权
不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同的权利。“不安”，表面上是对心理状态的描述，但实际上是对履行因果关系的抽象，反映了因果关系的逻辑。
1.行使不安抗辩权的一方是先履行义务人。不安抗辩权产生于有先后履行顺序的双务合同，该抗辩权属于先履行义务人。
a给b公司发货，标的额为100万元，由c公司提供支付货款的保证担保。标的物质量有重大瑕疵。b公司找c公司支付。c公司可以拒付，c公司的理由何在？
根据《担保法》第20条的规定，保证人可以行使债务人的抗辩权。那么c公司行使的是何种抗辩权呢？在存在担保的情况下，被担保人（债务人）是后履行义务人。因此，c公司行使的绝不是不安抗辩权，而是先履行抗辩权。c公司以b公司拒付的理由，为自己拒付的理由。
2.后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用。
《合同法》第68条第1款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”条文中所说的四种情形构成预期重大违约时，先履行义务人可以根据《合同法》第94条的规定解除合同。
中止履行的一方，即行使履行抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”（《合同法》第68条第2款）。如果没有上述规定，交易安全将被破坏殆尽。
《合同法》第69条中规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
行使不安抗辩权后，对方提供了可靠的担保或者恢复了履行能力，先履行义务人应当恢复履行。不安抗辩权与其他履行抗辩权一样，是一时的抗辩，不是永久的抗辩。
第六节 提前履行与部分履行
《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”该条规定，是为了保护债权人的利益。如果提前履行对债权人不利，债权人可以拒绝；如果对债权人有利，债权人可以接受。如果提前履行对债权人有利，则债权人不得拒绝，如自然人之间的无息借款，债务人提前还款的，债权人不能拒绝。如果某人向银行借款而提前归还款项，银行可以拒绝。因为提前还款，就意味着银行少收利息（参见《合同法》第208条）。
《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”该条规定，也体现了对债权人利益的保护。对买卖合同而言，部分履行，标的物只能是种类物、可分物。当部分履行构成重大违约，被违约人享有解除权时，被违约人即便不行使解除权，也有权拒绝受领。
第七节 合同的保全（债的保全）
一、概述：
合同的保全包括代位权和撤销权。
二、代位权
法定之债合意定之债都可以代位。
甲（债权人）——————乙（债务人）
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丙（次债务人）
如，乙欠甲500万，但乙家已经没有值钱物品，但乙对丙享有债权——金钱之债600万，乙方怠于向丙行使债权。则甲方直接起诉丙，法院判决丙直接向甲还500万。然只执行了250万。这时甲方向乙主张剩下的250万债权，则乙方不应该甲方250万。因为根据合同法解释一第20条的规定，代位权胜诉之后，甲与乙、乙与丙之间相应的债权债务关系消灭。（73条）
条件：两个债权都是金钱之债；两个债权均已到期；两个债权均未超过诉讼时效。如果乙对丙的债权是抚养费，或人身伤害的损害赔偿费，或者工资，保险费等，这时候就不能行使代位权。合同法解释一规定了这些是禁止强制执行的债权。
三、撤销权
甲（债权人）——————乙（债务人）
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丙（第三人）
撤销权有三种情况：
1.甲对乙有500万的债权，乙只有价值500万的原材料，但是乙把这些原材料无偿送给了丙。此时，甲起诉乙，丙为诉讼中的第三人，请求法院撤销乙对丙的赠与。
2..乙欠甲500万，乙对丙有500万的金钱之债，乙实施了一个单方法律行为，放弃对丙的500万债权，免除行为乙自己不得撤销。但是债权人甲可以申请撤销，甲可以起诉乙，丙为第三人，要求法院撤销乙的免除行为（形成之诉）。撤销后乙仍欠甲500万，这时甲可以再提起代位之诉。
3.甲对乙有200万的债权，乙没钱还，但乙有价值200万的房屋，乙把该房屋卖给了第三人丙，如果买受人丙知道a这是一个不合理的买卖，b买受人知道这有害于甲的债权，甲才可以主张撤销。
四、代位权与撤销权的区别：
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1.代位权是斜线诉讼，起诉的是次债务人；撤销权起诉的是债务人，是直线诉讼。
2.代位权胜诉之后，代位权人获得清偿；而撤销权胜诉后，撤销权人并不能获得清偿，只是使财产复归于债务人。
3.代位权的成立必须是债权人对债务人的债权到期，债务人对次债务人的债权到期；而撤销权中，债权人对债务人的债权可以不到期。
4.代位权中两个债权都是金钱之债；而撤销权没有这种限制。
5.代位权受到两个债权的诉讼时效的限制，而撤销权受到75条规定的1年和5年的除斥期间的限制
第五章 合同的变更和转让
第一节 合同的变更
变更有两种，一是单方变更权，是一种形成权；二是双方协商一致来变更合同。
第二节 合同的转让
一、合同转让的含义
分为三种：第一种是债权转让；第二种是债务承担；第三是概括移转。
二、债权的转让：
甲（债权人）——————丙（受让人）
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乙（债务人）
丙与甲约定，以甲对乙的8万元货款冲抵欠丙的10万元债务，这里有两个合同，一是债务清偿合同，二是债权让与合同。
债权让与合同是一个准物权行为，具有无因性。
随堂练习:
1.甲乙两人达成苹果买卖合同,约定由甲卖给乙10万公斤苹果,双方就合同部分内容约定不明确,且未达成补充协议,按照合同相关条款和交易习惯仍不能明确其内容.此种情况下,下列说法中错误的是
a 价款不明确的,合同应按照订立合同地的市场价格履行
b 履行地点不明确的,合同应在甲所在地履行
c 履行期限不明确的,乙可以随时履行,不过要给甲必要的准备时间
d 甲交付苹果的履行费用的负担不明确的,应由甲负担
2.甲欠乙2万元,已到清偿期限,但乙无能力清偿欠款,经甲查明,乙一段时间前发生了交通事故,因事故中的人身伤害对丙享有1万元的债权,因事故中的财产损失对丙享有5000元的债权.此外,乙享有对丁的7000元债权还有3个月到期,戊因赌博欠乙8000元,乙对其享有的债权都怠于行使.依法甲可以以自己的名义行使下列何种债权?
a 乙对丙的1万元债权
b 乙对丙的5000元债权
c 乙对丁的7000元债权
d 乙对戊的8000元债权
答案：1.a 参见合同法第61条、62条。
2.b 参见合同法第73条，合同法解释一第12条、71条。
合同法79条三个例外：1.根据合同性质不得转让；2.根据当事人约定不得转让；3.按法律规定不得转让。
对债务人保护的两个措施：1.债务人的抗辩权。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”2债务人的抵销权。《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
三、债务承担
债务承担也叫债务的移转，是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。
甲（债权人）
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乙（债务人）——————丙（债务承担人）
乙与丙之间是债务承担合同，在甲方未同意之前，乙与丙之间的债务转让合同效力未定。一般来说乙与丙之间的债务转让合同是要首先征得甲方同意的。乙方让丙方来承担债务这个叫做免责的债务承担，即即使丙方不还钱，甲也不能向乙主张了。
乙方的抗辩权可以由丙向甲行使，但乙方的抵消权不能由丙向甲行使。因为抵消权是附随于债权的，是债权的从权利，而不是附随于债务的。
债务的转移分为全部义务转移和部分义务的转移。 前者，第三人代替原债务人承担全部债务，原债务人完全解脱出来。 第三人是新债务人， 又称为承担人。后者，是债务作了分割，即第三人加入债的关系与原债务人分别负担合同债务。 应当指出：全部债务的转移和部分债务的转移，都是免责的债务承担，债务人就转让出去的全部或者部分债务免责， 对新债务人是否履行债务， 并不承担担保责任。
四、概括移转
概括移转又称为概括承受，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利一并转让。
《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”概括转移包含了债务转移，因此必须取得对方当事人的同意。
重点掌握《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
（七）
第六章 合同权利义务的终止
第一节 权利义务终止概述
合同权利义务的终止，是指由于一定的法律事实发生，使合同设定的权利义务归于消灭的法律现象。合同是有期限的民事法律关系，不可能永久存续。合同是一个运动过程，因订立而产生，因履行、解除、抵销、免除、混同等事由而消灭。
第二节 合同的解除
一、合同解除的概念
合同解除是合同终止的一种具体方式，合同终止是上位概念，合同解除是下位概念。
合同解除分为两种：一种是协商一致解除，也就是以第二个合同解除第一个合同。另一种叫做法定解除也称单方解除，是指一方按照自己的意志通知对方解除合同的权利。合同的单方解除权是一种形成权，是一种单纯形成权，行使时无须经过法院或仲裁机关。
二、合同解除的条件：
意定解除一般无需什么条件，这里将讲法定解除的条件：
1.法定任意解除，也称法定随时解除，无须条件，主要表现在3个条文上：第一，定作人可以随时通知承揽人解除合同.a,此权利只有定作人有,承揽人没有；b，定作人通知承揽人解除合同，无须理由，也无须对理由进行举证；c，解除合同是以损害赔偿作为代价的；d，定作人应当在合同履行完毕之前解除。
第二，不定期租赁的解除权，出租人和承租人都可以随时通知对方解除合同，并且不以损害赔偿为代价。
第三，委托合同，委托人或者受托人可以随时通知对方解除合同，这种解除是以损害赔偿为代价的
2.法定事由解除，这种解除需要事由。主要规定在94条。
第一，发生不可抗力，导致合同履行不能；
第二，预期违约，即合同履行期届满前，明示或者默示撕毁合同；
第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；
第四，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第五，法律规定的其他情形。
三、解除的程序：
1.合意解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”，适用要约和承诺的规则。
2.法定解除就是通知对方，并不借助于对方的意思表示。
四、解除的效果
1.一次性给付合同需要恢复原状，按97条精神，这个合同从订立时起失去效力；
第三节 抵 销
一、抵消的概念：
抵消就是以自己的债权冲抵自己的债务。
第100条，协商一致抵消，也称为合意抵消，
第99条称为法定抵消，是一个单纯形成权，或称为简单形成权，通知对方即可，不得附条件或附期限。
抵消权是债权的从权利，抵消通知对方就可以了，但应当是同种同质同物。
因侵害人身产生的债务、支付劳动报酬、抚恤金的债务以及超过诉讼时效的债务等，债务人不得作为抵销权人主张抵销。
二、对法定抵销的归纳整理
合意抵销是双方当事人协商一致将各自的债务抵销。《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”合意抵销，实际上是当事人订立以抵销债务为内容的合同，故合意抵销适用合同成立、生效的一般条件。当符合法定条件时，当事人一方可以行使抵销权。当事人互负债务,但标的物种类、品质不同时，当事人可以协商一致抵销。如甲应向乙交付吨钢材，乙应向甲交付万块红砖，两种标的物的价值相差无几，双方协商一致：“一笔勾销”。合意抵销的效力与法定抵销的效力基本相同。但由于合意抵销是双方协商一致的产物，当事人得特别约定抵销的效力。
第四节 提 存
一、提存的含义
提存是债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，来消灭自己债务的行为。
《合同法》第101条第1款规定；“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形”。
二、提存制度的意义
主要在于保护债务人，同时也兼顾了债权人的利益。提存是从债务人角度设计的权利。提存涉及三个方面的当事人。一是提存人，提存人是合同债务人。二是提存受领人，提存受领人是合同债权人。三是提存机关，我国目前的提存机关是公证机关。因此，提存要办理提存公证。
三、提存的效力
标的物提存后，债务人从原有的债权债务关系中脱出来，标的物提存后，债权人应当在5年内领取，如果不领取的，归国家所有。发生不可归责于当事人的风险由债权人承担，提存的费用由债权人承担
第五节 免 除
免除一般情况下是单独行为或者单方行为，免除的通知到达对方时，免除发生效力，免除人自己是不得撤销的。
免除也可以是协商一致，是双方法律行为。
免除可以是部分免除，如免除违约金，但其他不免；
第六节 混 同
混同是债权债务的主体归于一人了。分为三种情况：
第一、债权债务的混同：
如甲对乙有100万债权，但甲把乙吸收合并了，甲的法人资格还在，乙的法人资格消灭，这时甲乙之间的债权债务因混同而消灭。但乙在合并前将一台机器抵押给银行，则现在机器的所有权人是甲，对于银行来讲，甲是抵押人，银行对甲行使抵押权；
第二、债务和债务的混同：
如甲对乙有100万债权，由丙方提供保证担保，但是在合同持续期间，主债务人乙将保证人丙吸收合并，或者保证人将主债务人吸收合并，主债务人和保证债务人归于一人，这叫做债务和债务的混同；
第三、物权和物权的混同：
如甲对乙有50万债权，乙方以价值100万的汽车作为抵押担保，进行了抵押物登记。后来甲方买下了乙方的该汽车，这即是物权和物权的混同，抵押权不复存在。
甲对乙有50万债权，乙方以价值100万的汽车作为抵押担保，后乙又将汽车抵押给丙。这时，甲为第一顺序的抵押人，丙为第二顺序的抵押人。某日乙驾车发生事故，该汽车未办理保险，残值60万，被甲方买走。甲方抵押权消灭，但是还残留一项效力——甲可以以抵押权对抗第二顺序的丙。当乙不能还钱的时候，丙只能在该汽车上主张10万的债权。
第七章 合同责任
第一节 缔约过失责任
一、缔约过失的含义：
缔约过失责任的过失，实际上是过错。也就是说，缔约责任是一个过错责任。过错的形态包括故意和过失。
二、构成缔约责任的条件
第一要有过错；第二导致了别人的损失；第三，缔约过失责任发生在四种情况：1.因过错致合同不成立；2.因过错导致合同虽成立但不能生效；3.因过错导致合同无效，4.合同被撤销，有过错的一方要承担缔约责任。
三、缔约过错的赔偿不能赔偿履行利益，只能赔偿信赖利益，一般是直接损失。但是并不绝对。
第二节 违约责任
一、违约责任的概念：
责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同义务的后果。这种后果，是一种财产责任。
二、违约行为的类型：
违约可以是不履行，可以是迟延履行，可以是瑕疵履行；
按照期限可以分为预期违约和届期违约
三、违约责任的构成要件：
1.违约行为；107条说违约行为应该承担责任，但没有说过错，所以一般观点认为，我国合同法的规则原则是严格责任原则，严格责任原则是这样表述的：违约即构成违约责任，除非有免责的事由。——然而这个观点实际上是错误的。但还未被目前的理论所推翻。所以目前还按照严格责任来掌握。
2.与严格责任相对应的是过错责任。有过错才承担责任，没有过错不承担责任。分则中好几个地方明确规定了过错责任：如保管不善。
四、免责事由
1.不可抗力，并非对所有责任都免责。金钱债务不可抗力并不免除，还有就是“法律另有规定的除外”。
五、承担违约责任的方式：
1.实际履行，也称为强制实际履行。根据110条的规定，非金钱之债的强制实际履行，有5个限制。a法律不能，如超过诉讼时效的债权，欠缺强制执行力；.一物双卖，两个合同都有效。.明知已卖他人仍购买，不构成侵权。侵犯物权、人身权、知识产权才构成侵权。侵犯债权一般不构成侵权，侵犯他人债权只有在故意违反善良风俗的情况下才能构成侵权。还有，人身性质的债务不能强制实际履行。
随堂练习：
1.甲乙二人互负5000元债务，甲对乙的债权
a 与乙对甲的债权有关的从权利均转移给丙
b 债权转让后，丙对甲主张债权时，甲可以向丙主张其对乙的抗辩
c 甲可以向丙主张以自己对乙的债权抵消甲转让给丙的债权
d 若甲在
2.在下列何种强况下，当事人可以解除合同？
a 因不可抗力致使合同不能适当履行
b 在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
c 当事人一方延迟履行主要债务
d 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使实现合同目的困难
答案:1 a 参见合同法第80条,81条,82条,83条.
2.b 参见合同法第94条
（八）
上次课讲到实际履行的5个限制，第一是法律不能；第二是事实不能，第三，不符合经济合理性的原则；第四，不适合强制实际履行；第五，时过境迁（权利失效理论：对一个权利的限制主要有三种情况，1.经过了除斥期间，2.诉讼时效超过，3.超过了合理期限）。
2.修理、更换、重做、退换。规定在111条。如果违约人违约之后，债权人可以按照111条的规定，在几种违约责任形式当中进行选择。这种选择权是法律规定的形成权。
3.损害赔偿。一般是金钱赔偿，掌握以下规则：
第一，全部赔偿，另有规定的除外。即对被违约人的全部损失，包括积极损害和消极损害都给与赔偿。
第二，可预见规则。违约人在订立合同时不可能遇见的损失，他是不赔的。1.可预见规则是在订立合同时预见，不是在履行时预见；2.可预见规则是违约人预见，不包括被违约人的预见；3.可预见规则只能适用过失违约，不能适用故意违约，因为故意违约就视为违约人预见到了损失。
第三，损益相抵的规则。损是违约带来的损失，益是违约带来的收益。
第四，减损规则，也称减损义务。违约人违约之后，被违约人应该采取合理的措施防止损失的扩大，如果没有采取合理的措施，致使损失扩大了，就扩大的损失不给与赔偿，因为扩大的损失与违约人的违约没有因果关系。减损义务在法理上叫做不真正义务。
第五，过错相抵规则，也称过失相抵规则。
4.违约金。其基本性质是当事人预先约定的赔偿金，即违约金的规则也适用赔偿金的有关规则。
违约金有不同的分类
第一种分类：法定违约金与约定违约金。当法定违约金和约定违约金不一致的时候，采用约定违约金，也就是约定大于法定。
第二种分类：惩罚性违约金与补偿性违约金。惩罚性违约金就是说违约金可以高过损失；补偿性违约金就是说违约金应当和损失数额大体相应。注意114条第2款的规定，违约金是可以调整的。
第三种按照违约的形态来进行分类：不履行的违约金，迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金。
不履行违约金针对违约人的不履行行为适用的。
迟延违约金适用于岁履行了，但是晚了这种情况，可以按天计算，也可以按月按季度计算。
瑕疵旅行的违约金，如甲方给乙方发货，发动机坏了，按照约定应赔偿乙方6000元，这是事先约好的赔偿额，因此属于违约金，而且是瑕疵履行的违约金。
5.定金。
根据116条的规定，定金和违约金不能合并适用，只能选择适用，这种选择权是一种形成权，由被违约人来选择。
第八章 合同的法律适用和合同的解释
一、合同法与民法通则的关系：合同法和它的特别法的关系
从合同法规法来讲，它是民法的一部分；从民法通则和合同法这两部法律来说，是特别法和一般法的关系，这两部法不是常委会通过的，是人大通过的，立法层次更高。这里面有一个适用关系的问题：以欺诈为例，根据民法通则第58条的规定，因欺诈而实施的民事行为无效；而根据合同法54条的规定，因欺诈订立的合同，可撤销。欺诈，除了合同法之外，它都是无效事由。除了民法通则以外，还有《劳动法》因欺诈签订的劳动合同无效；《仲裁法》因欺诈签订的仲裁协议无效；《担保法》第30条因欺诈签订的担保合同无效。《婚姻法》因欺诈成立的婚姻关系既不是无效也不是可撤销；胁迫导致婚姻可撤销，但是胁迫不同于合同法55条的规定：因胁迫撤销婚姻，应从胁迫状态解除之日起一年内。民法通则规定出售不合格产品为声明的（违约责任），为短期诉讼时效，为1年；《产品质量法》规定，有瑕疵的产品造成他人损害的（加害给付），诉讼时效为两年，这不是违约之债，而是侵权之债。注意，这个不是特别法与一般法的关系了。
二、无名合同的法律适用：
根据124条规定，可以参照适用有名合同的规定。
三、涉外合同的法律适用：
涉外合同可以选择适用外国的法律，但是有三类合同不得选择：第一，在中国境内履行的中外合资经营企业合同，第二，在中国境内履行的中外合作经营企业合同，第三，在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源的合同。
第三节 合同的解释
合同的解释分为三块：第一，41条格式条款的解释，第二，61条、62条的补充性解释，61条的意义主要在于获得一个理论支撑。适用61条不能解决的，要适用62条的6种情况（传统考点，必背），第三，还有125条的阐释性解释，主要是指导性的理解性的。
第四节 合同争议的解决
一、我国实行或裁或审制，如果当事人有了仲裁协议之后，就排除了诉讼管辖。
二、诉讼时效：
合同法第八章规定了两个四年的诉讼时效，
高高山上一头牛——代表短期诉讼时效
两个犄角一个头——两年普通诉讼时效，三年的诉讼时效（环境污染，海上油污）
四个蹄子分八瓣——四年的诉讼时效，合同法第八章规定国际货物买卖合同和货物进出口适用四年的诉讼时效
一根尾巴在后头——常用的一年出斥期间
一头牛能活20年——代表20年最长诉讼时效，最长诉讼时效和其他诉讼时效不同，其他诉讼时效的起算标准是主观标准，从知道或者应当知道之日开始计算。而20年的诉讼时效是一个客观标准，从行为成立之日起计算，不能中断，不能中止，但能适当延长。
第九章 买 卖 合 同
一、买卖合同的概念和特征
买卖合同是买卖有形财产，买卖有实体的物，买卖合同是诺成、有偿、双务合同，是不要式合同。
二、买卖合同当事人的权利和义务
（一）出卖人的主要义务
1．交付标的物，并转移标的物的所有权。
根据《合同法》第135条规定：标的物在交付时所有权转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的“另有规定”主要是不动产。
通常情况下， 交付行为完成时， 所有权实现转移，此时给付完成；在法律另有规定或者当事人另有约定的情况下， 交付行为完成， 所有权尚未发生转移（ 参见《 合同法》 第 133 条 ）。比如， 甲方将一间房卖给乙方， 甲方将该房屋交给乙方占有使用， 但房屋的所有权在办理过户手续之前并不发生转移。但134条规定所有权可以保留，当事人约定所有权保留， 尽管买受人占有了标的物， 但在其未全部履行付款义务或者约定的其他义务时，所有权不发生转移。张某卖给李某一头牛，约定分两次付款，全部货款付清后，牛的所有权才转移给李某，但是牛已经交付了，这叫做所有权保留。
。
交付可分为现实交付和拟制交付。
所谓现实交付，是以转移所有权为目的，从甲的占有转为乙的占有，这个过程叫交付，叫现实交付。
相对应的是拟制交付，标的物不实际过手。分为：
1）.指示交付（如仓单、仓库保管人签字，仓单持有人背书，然后交付给买受人）。
2）.简易交付 140条的规定标的物在订立合同之前已为买受人占有的， 合同生效的时间为交付时间。{高频考点}
张某在2000年的1月1日把一头牛租给李某一年，7月1日时出租人张某与买受人李某有约定，这个牛卖给李某。这其中有两个交付：一是租赁合同的交付，在1月1日；二是买卖合同的交付，在7月1日签订买卖合同的时候视为交付，这个视为交付就是简易交付。
这个简易交付的意义：第一是更新合同，是以第二个合同取代了第一个合同，可以以不当得利为由请求张某返还半年的租金。第二是签订这个买卖合同后，下午三点，一道闪电把牛击伤，该风险由买受人李某承担（142条）。第三，简易交付之后的孳息归属转移：交付之前的孳息由出卖人所有，交付之后的孳息由买受人所有。
随堂练习:
1.甲乙签定合同,约定甲向乙出售一批冰箱.在履行合同过程中的下列何种情况下,甲可以将冰箱提存?
a 乙无故拒绝受领甲交付的冰箱
b 乙搬离原住处未通知甲,致使债务履行困难
c 乙病逝,尚未确定继承人,致使债务履行困难
d 乙精神失常,尚未确定监护人,致使债务履行困难
2.
a
b
c
d
答案 1.abcd 参见合同法第70条
2.c 参见合同法第140条,第25条,第44条
随堂笔记:
3）.占有改定：甲卖给乙一头牛，双方约定由甲再用三天，算作租赁。这里有两个交付，一是买卖合同的交付，另一个是租赁合同的交付。实际上，标的物还在出卖人手中，本应交付买受人，但是约定再用三天，这是买卖合同的标的物不过手，在租赁合同达成的时候，就成立了占有改定。其意义在于，占有改定后，原出卖人在使用耕牛时发生不可抗力，牛被雷击伤或击死，该风险由出租人承担。因为该风险是在租赁期间发生的，由所有人承担，占有改定相当于交付了，该风险应该由买受人承担。
2.交付辅助单证的义务
《消法》中也有规定，如交发票、保险单、产品说明书等
3.按约定的时间地点方式来交付标的物
4.按照约定的包装方式来交付标的物
5.权利瑕疵担保义务
出卖人应当担保出卖的标的物不被第三人主张权利。
6.物的瑕疵担保责任
标的物要符合法定的要求，如有国家标准的要符合国家标准的要求，当事人有约定要的要符合当事人的约定。
（二）买受人的主要义务：
1.付款
2.及时受领
（九）
三）标的物所有权转移、风险负担以及孳息归属 x=imZ_@IF:r %?! Gy(此_资_料_转_贴_于_学_习_网_资格考试_司法考试]hTtP://wWw.gZu521.cOmx=imZ_@IF:r %?! Gy
1.所有权转移：交付、过户。
2.标的物风险的负担：142条规定，标的物交付之前的风险由出卖人承担，交付之后的风险由买受人承担。当事人另有约定或者法律另有规定的除外。142条说明，风险转移采交付主义。不动产也是如此。
李某有母牛一头，张某欲买，双方约定母牛4000元，母牛肚子里的小牛1000元，共计5000元。因为天色已晚，山路崎岖，买受人张某决定次日取牛。第二天李某告知张某，夜晚母牛早产。问题一，小牛生下来，所有权人是谁？问题二，出卖人李某是否应该把小牛交给买受人张某？答，一，小牛生下来归出卖人李某所有，因为163条规定交付之前的孳息归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有，这头小牛是天然孳息，在交付之前出生的，因此必然属于李某。二，应该将小牛交付张某，因为小牛不仅是孳息，也是对价，作价1000元。
若小牛出生后即死亡了，该风险由谁承担？答，出卖人承担，142条。
若小牛死后，老牛悲伤过度也死了，这时出卖人一分钱也得不到。
如果牛是在交付之后死亡的，张某只好开膛破肚吃牛肉，发现了一个价值3万的牛黄。出卖人向张某主张牛黄的所有权。牛黄在牛肚子里不叫孳息，未分离的孳息不是孳息。而且交付后才开膛发现了这个牛黄，就算是孳息也是交付之后的，也应该是买受人的。
风险的负担，除了商品房买卖解释的第11条规定以外，还有143~149七个条款。
讲解143条：甲方卖给乙方一台机器，按照约定，甲方在乙方的车间之中给乙方安装调试完毕算交付。但是甲方来到乙方车间门口一看，无法把机器运进去，被迫放在车间门口。当晚一股龙卷风，机器失踪。问，由出卖人还是买受人承担该风险呢？根据143条，由于买受人的过错造成的不能交付，由买受人承担风险。
144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”因为风险负担转移至买方，故买受人不因风险的发生而免除支付货款的义务。该条讲了3方当事人，两个合同。是运输合同在前，买卖合同在后。买卖合同的风险已签订时作为界限。
145条：标的物交给第一承运人后，风险发生转移。交付第一承运人之前的风险由出卖人承担，交付第一承运人之后的风险由买受人承担。
146t条：买受人不接受标的物风险的负担。甲方卖给乙方一台机器，约定17号乙方带车提货，但是乙方迟延了，18号下午才开车来提货，但18号上午发生不可抗力，标的物毁损或灭失，这时风险由买受人承担。买受人取货的时间晚了，这种现象叫做债权人迟延，受领迟延，债权人违约，由违约人负担风险。
147条：未交付辅助单证的风险。辅助单证未交付不影响风险的负担，仍应由买受人承担。
148条规定标的物有重大瑕疵时的责任：出卖人自己承担风险。
149条规定违约责任和风险责任重合时的承担：买受人承担风险时不影响向出卖人追究违约责任。
3.孳息的归属。163条交付主义。
孳息分为法定孳息和天然孳息。
法定孳息一般表现为金钱，三种：1）借款合同的利息；2）租赁合同的租金；3）投资合同的股息或红利。
天然孳息：母牛——小牛；矿山——矿石；母鸡——小鸡；小鸡和鸡蛋不是原物与孳息的关系，小鸡和鸡蛋都是母鸡的孳息。
（四）买卖合同的解除：
1.主、从物的解除
根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系， 可以把物分成主物和从物。如船和船桨，灯和灯罩，汽车和备胎。《合同法》第 164 条规定： “ 因标的物的主物不符合约定而解除合同的， 解除合同的效力及于从物。 因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。 ” 解除主物，从物没有单独存在的价值， 因此随同解除。 解除从物，买受人的合同目的还可以实现， 因此主物的给付效力仍然保留。
主物是谁的，如果没有相反的证据，从物就是谁的。在买卖合同中，交付主物就要交付从物。
抵押权及于从物，除非有相反证据证明从物是他人的
2. 数物解除
《合同法》 第 165 条规定： “ 标的物为数物， 其中一物不符合约定的， 买受人可以就该物解除， 但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的， 当事人可以就数物解除合同。” 若数物是作为整体出卖的， 有瑕疵的物与他物分离将显受损害， 则当事人任何一方有权就全部标的物解除合同。第 165 条讲的是 “ 当事人” 而非买受人。 也就说在此情况下， 不仅买受人得主张解除全部合同， 而且买受人主张部分解除时， 出卖人得主张全部解除而反对部分解除。条文中“ 价值” ，理解为使用价值为好。
3.分批交付时的解除
a．就其中的一批解除。
《合同法》第166条第1款规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”如甲方卖给乙方10批煤，第8批煤不符合质量，因煤是可替代物，乙方可单就第8批解除。
b．就某批和今后各批的解除。
《合同法》第166条第2款规定：“出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除”。如果甲方卖给乙方10批添加剂用于锅炉的燃烧，该添加剂是甲方研制的，别的地方买不到。第8批添加剂质量不合格，乙方解除第8批就被迫停止锅炉的燃烧。第9批、第10批即使符合要求，但重新燃烧锅炉成本巨大，得不偿失。此时，乙方可将第8批、第9批、第10批一并解除。前7批继续有效。
c．全部解除。《合同法》第166条第3款规定：“买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”如果甲方卖给乙方积木，分3批发货，第1批符合要求；第2批不符合要求；第3批是否符合要求尚不知。因3批货是组合适用的，乙方可以全部解除。
第二节 特种买卖合同
一、特种买卖的
特殊形态的买卖具有特殊要件的买卖被称为特种买卖，（二）分期付款的买卖
二、分期付款买卖
分期付款买卖，是指按照约定买受人应按照一定期限分批向出卖人支付价款的买卖。其根本特征是：买受人按照约定在受领标的物后分期分批向出卖人付清总价款。分期付款是赊销的一种买卖形式，分期付款买卖也可以特约所有权保留。分期付款也是一种信用买卖，买受人支付部分价款就可获得标的物的所有权或取得对标的物的占有。分期付款一般适用于标的额较大的买卖合同。在不动产和高档耐用消费品的买卖中较为常见。
分期付款时的解除。《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”
这是两个形成权 。
分期付款买卖风险的负担。分期付款买卖在出卖人交付标的物后，无论是否转移了标的物的所有权，标的物在交付后发生毁损、灭失，风险都由买受人承担。
分期付款买卖孳息的归属。分期付款买卖在出卖人交付标的物以后，孳息归买受人收取，并归其所有。如果买受人没有履行合同义务，合同被解除，则合同自始失去效力，孳息应归所有权人即出卖人所有。
三、凭样品买卖
1．凭样品买卖的含义。
凭样品买卖，是以封存的样品代表质量，通常是代表外观质量。
出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品，是指当事人选定的用以决定标的物品质的实物。样品的确定，反映了当事人双方对质量的确认或合意。
《合同法》第168条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”样品具有证据作用，因此应当封存。封存，可以是双方当事人各执一份封存的货样，也可以交第三人（如公证部门）保存货样。如果出卖人交付的标的物与样品品质及说明的品质不符，出卖人应当承担违约责任。
样品的隐蔽瑕疵。是指采用通常的检查手段不能发现的品质瑕疵。《合同法》第169条规定：“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。” 如果买受人通过检测知道样品有隐蔽瑕疵，或者出卖人告知其样品有隐蔽瑕疵，则应当认为买受人接受了这种瑕疵，双方就产品质量达成了一致意见。如果买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，则出卖人交付的标的物不允许有隐蔽瑕疵。出卖人交付的标的物的质量应当符合通常的标准。所谓通常的标准，是指与价款相对应的、符合一般使用要求的该种标的物的平均质量。
四、试用买卖
试用买卖又称为实验买卖，是指双方当事人约定由买受人试用标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。如果当事人约定，标的物经试验或检验符合一定要求，买受人就须买下标的物，则不为试用买卖，而为一般的买卖。关于试用买卖的性质，一般认为是附生效条件的合同。
《合同法》第170条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”据此，试用期间的确定有递进的三种方法：第一，由当事人约定。第二，当事人没有约定或者约定不明确的，根据已有的条款或者交易习惯确定。第三，不能确定的，由出卖人确定。出卖人确定时间后，应当向买受人发出通知，如果买受人不欲购买又来不及退回的，应在出卖人确定的时间内发出拒绝购买的通知。
对买受人购买意思的推定。对于实验买卖，买受人无必须购买的义务，但为平衡出卖人和买受人的利益，《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”即超过期限买受人未作表示的，视为认可。如果买受人支付一部或全部价款，或者将标的物用于试用以外的用途（比如将标的物出卖、出租）时，应当视买受人表示购买。拒绝购买的表示可以是退回标的物的行为，也可以是向出卖人发出的拒绝购买的通知。
五、互易
以货换货，适用买卖合同的规定。
第三节 商品房买卖合同
签订——交付——过户
商业广告的内容可以成为合同的内容，或者说可以成为要约的内容，再通过承诺进入合同，成为房地产公司必须遵守的义务——容纳规则。
第十章 供用电、水、气、热力合同
供用电、水、气、热力合同是转移财产所有权的买卖合同。而且属于连续供给的买卖合同。因此，这类合同解除时，不溯及既往，面向将来。而且可以适用买卖合同的有关规定。《合同法》第176条仅对供用电合同的概念作出了规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。”
第十一章 赠 与 合 同
一、赠与合同的概念
赠与合同是将自己的财产权利无偿给予他人，财产可以是有体物，也可以是无体财产，智慧财产权。
赠与合同是不要式合同（原则上），是诺成合同，是单务合同，是无偿合同。
二、赠与合同的成立和效力
赠与合同成立时生效，但赠与人享有撤销权。
三、赠与合同的撤销：
1.赠与合同的任意撤销：186条规定，赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销。
随堂练习:
1.甲乙
a 甲
b 乙
c 丙
d 丁
2.甲公司和乙公司签订汽车买卖合同,约定乙公司应在甲公司付款之日起3个月内交付汽车,否则甲公司有权在15日内解除合同.甲公司
a 汽车买卖合同已被解除
b 汽车买卖合同未被解除
c 甲公司有权请求乙公司赔偿损失
d 甲公司无权请求乙公司赔偿损失
答案 1.d 参见合同法第142条第2款,第144条,第145条
2. bc 参见合同法第93条,95条,107条
随堂笔记:
赠与人可以任意撤销赠与，但是根据186条第二款的规定，有三种情况不得撤销：a.公益性质的赠与；b.经过公正的赠与；c.道德义务的赠与
2.法定撤销：
张某送给儿媳一对沉重的耳环，已经交付。但有一天儿媳打了她两个耳光。这时张某可以通知儿媳把这对耳环要回来。在知道或者应该知道之日一年之内。这一年是除斥期间。如果
四、赠与合同的提前终止：
如甲方答应送给乙方4000.万，第一年交了1000万，第二年交了1000万，第三年由于甲的生产经营急速滑坡，没有钱了，这时，后两批可以终止履行。如果是公益性质的赠与或者道德义务的赠与或者经过公证的赠与，如果赠与人发生了重大困难的，也可以停止继续赠与。
（十）
第十二章 借 款 合 同
一、借款合同的概念和特征：
两个自然人之间的借款合同是实践合同，其他借款合同属于诺成合同。
借款合同的标的物是货币，交付之后所有权发生转移。
二、借款合同当事人的权利和义务：
（一）贷款人的权利和义务：足额、按期提供贷款。
（二）借款人的义务：按照约定提供担保
定金因为是金钱，所以不能作为贷款合同的担保；而留置是法定担保方式，也不能产生于借款合同。
借款合同当事人的权利和义务这个问题第200条有个规定，重点条文：《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”
还有205条，支付利息的期限：《合同法》第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”关于利息的支付期限，有几个递进的层次：第一，按照约定的期限支付利息。第二，当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条予以确定，这种确定，可以是当事人的协商一致补充，如果当事人未能协商一致，或者不愿进行协商，由法院或者仲裁机关确定。第三，按照《合同法》第61条不能确定的，以1年作为计算支付利息的时间段。
三、借款合同的其他问题：
1.诉讼时效的问题：甲借给乙10万元，没有约定还款期限，这是个不定期借款。三年后，甲方路遇乙方，要求还钱，约定10天准备期，即
还有一个问题：甲方是信用社，借给乙方1万元，乙方某天接到甲信用社的催款通知书，仍然没还。甲起诉了乙。乙方辨称自己接到催款通知书的时候，诉讼时效已过。最高院为此发了一个司法解释，说诉讼时效超过以后，借款人在催款通知单上签字的，视为对债务的重新确认（黑签）。还有一种情况叫做白签：甲借乙100万，乙委托丙提供保证担保，保证期间应该是甲方和保证人丙方约定，但是甲方与丙方没有约定，这时候保证期间视为6个月。如果乙方不还钱，甲方找丙方要，超过了保证期间了，甲方向保证人发了一个催款通知书，丙方签字了，最高院的司法解释说，保证期间经过，保证人又在催款通知书上签字的，保证人不承担责任。因为保证期间是除斥期间，保证期间经过之后，保证人的保证债务已经彻底消灭，签了以后叫“白签”。
2.第211条，重点条文。
《合同法》第211条第1款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”因为自然人之间的借款的互助性质，当事人对支付利息没有约定或者约定不明确的，无须经过《合同法》第61条规定的补缺程序，直接确定为不支付利息。在通常情况下，往往需要经过补缺程序。《合同法》第211条第2款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护（部分无效）。部分无效的还有：定期租赁20年，超过的部分无效；定金20%，超过的部分无效。
第十三章 租 赁 合 同
一、租赁合同的概念和特征：
租赁合同是诺成合同，是有偿合同，原则上是不要式合同，同时它也是双务合同，所有的有偿合同都是双务合同。
租赁合同的标的物是不可消耗物。
二、租赁合同的种类和形式：
如果是6个月以上的定期租赁，应该采用书面形式。即6个月以上的定期租赁属于要式合同。如果没有采用书面形式，那么就视为不定期租赁，出租人和承租人可以随时解除合同。对于承租人来说，他实际上没有优先购买权。
三、租赁合同当事人的权利和义务：
（一）出租人的义务：
张某把一所私房出租给李某，租期是2000年1月1日至2001年1月1日。在6月房管部门进行危房检查，给承租人李某发了危房通知书，李某让张某维修房屋，张某以无钱为由拒绝。李某只好花了1万元请维修公司用了1个月时间修好了房屋。到了年底，出租人张某找到李某要求其搬离，并付租金。
问：维修费用由谁承担？——有约定从约定，没有约定由出租人承担。
这一万元是必要费用还是有益费用？——必要费用，由出租人承担。
承租人李某认为修房划了一个月的时间，自己这一个月被迫到旅馆去住，旅店费是3000元。问，这3000元由谁承担？——由承租人承担。但承租人可以少交这一个月的租金，或者将租赁期限顺延一个月。
出租人还有一个义务：权利瑕疵担保义务。
甲将一所房子抵押给银行，在房管部门办理了抵押登记。抵押之后，甲将房子出租给乙方，但没有告诉乙房子已经抵押的事实。到期甲没有还银行的钱，银行通过法院拍卖了甲的房子，丙方买到了这个房子，问丙方能否通知乙方解除租赁合同？——可以。因为抵押权成立在先，承租人不能击破成立在先的权利。最后承租人的损失由甲方来承担。
还有一点：甲方把房子出租给乙方，后甲方把房子抵押给银行，甲到期不还钱，银行通过法院拍卖，丙方买走了该房子，这时——买卖不破租赁。买受人丙必须遵守原租赁合同。
（二）承租人的义务
妥善保管的义务，不任意改善增设的义务。
一个部委把地下室几十间租给乙方做桑拿经营，合同明确约定是做桑拿经营。乙方承租后花了500万装修，因为桑拿经营搞得灯红酒绿，甲方是国家部委，感到不严肃，就解除了合同。乙方也同意解除，关键是500万谁承担？
这500万是有益费用，使得房子增值，应该由谁承担？——关键是这个改善增设是否经得出租人同意。
但是按照交易习惯，认为国家部委是同意装修的。因此解除合同时这个装修应该能拆除就拆除，不能拆除的要承担费用的。
（三）关于转租权：
甲方把房屋出租给乙方，乙方能否擅自出租给丙方呢？——不行，他必须取得出租人的同意，才能取得转租权。如果乙方擅自转租，甲方可以行使解除权，这是一个单纯的形成权。当然，果乙方擅自转租丙方是一个效力未定的行为，甲方可以追认。
转租和转让不同，转租人相当于二房东，他是以自己的名义将房子往外出租的。如果乙方经过甲方的同意把房屋转租给丙方，丙方擅自将阳台拆除，这时甲方可以追究乙方的违约责任。甲方还可以直接向丙方主张权利，这个就是物权请求权了，侵犯物权发生的侵权之债。
乙和丙是不真正连带债务。
（四）买卖不破租赁及其扩大：
如果租赁在前，买卖在后，则买卖不能击破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”对此规则，理论上多称为“买卖不破租赁”，实际上，所有权变动还可以因赠与和继承产生。因赠与和继承致使租赁物在租赁期间发生所有权变动的，同样不影响租赁合同的效力。同时根据《担保法》第49条的规定，抵押也不能击破租赁。所有权变动不能击破租赁，是指先有租赁，后发生所有权变动的情况。租赁物在租赁期间所有权发生变动，归属第三人（买受人、受赠人、继承人）时，承租人可以其租赁权对抗新的所有权人。也就是新的所有权人与承租人应继续原租赁合同，直至终期届至。
（五）承租人的优先购买权：
承租人的优先购买权仅限于房屋，其他租赁物承租人并无优先购买权。根据司法解释：出租人要出卖房屋必须提前三个月通知承租人。
承租人要否定出租人和买受人之间的买卖合同，就必须以同样的条件购买该房屋，否则没有否定的效力。
有六个条文设计租赁合同的解除问题：
1.232条不定期租赁，双方都有解除权
2.219条承租人有违约行为或重大违约行为，这时出租人有解除权
3.承租人擅自转租，承租人根据224条第2款获得单方解除权
4.承租人未支付或者迟延支付租金，出租人催告无效果，可以根据227条解除合同
5.租赁物全部或部分毁损，承租人不能实现合同目的，根据231条可以解除合同
6.危房，承租人承租时知道是危房，但是后来感到不能住，根据233条的规定，他仍有单方解除权。
第十四章 融资租赁合同_
一、 融资租赁合同的概念和法律特征
航空公司需要3架飞机，它就和融资金融机构（租赁公司）商量，由融资机构来买，买回后再出租给航空公司，然后，融资租赁机构向航空公司收取租金，这种合同就是融资租赁合同。
融资租赁合同所指的法律关系有两个， 一个是出卖人与买受人的买卖合同关系，一个是出租人（ 买受人） 与承租人的租赁合同关系。
融资租赁合同的标的物一般是由出租人按照承租人的要求购买的。承租人的要求， 一是表现为对出卖人的选择， 一是表现为对租赁物的选择。 出租人购买标的物， 是为了满足承租人对标的物的特殊要求。
融资租赁合同是诺成合同。
二、融资租赁合同当事人的权利义务：
一般是出卖人直接向承租人发货，因此承租人享有买受人的一些权利，如验收、踢出质量异议等。《合同法》第239条规定“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利”。
其中240条也是考点：《合同法》第240条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”
“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”（《合同法》第246条）。该条主要是指标的物瑕疵对第三人造成损害的免责。它不包括工伤等情况。
“承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务”（《合同法》第247条）。
（十一）
第十五章 承揽合同
一、承揽合同的概念和特征
（一）承揽合同是双务、诺成、有偿合同。原则上是不要式合同。
（二）承揽合同表现为物化的劳动成果。
（三）承揽合同的种类
最重要的承揽合同有
1．加工合同。
如甲方把一批木料让乙方做成1000把桌椅，原材料是甲方的，承揽人提供加工劳动，做成了1000张桌椅，叫做动产和劳动的结合。来料加工叫做加工合同，当定作人不付款项时，承揽人可以留置标的物，然后给对方2个月以上的宽限期，若还不给钱，可以变价优先受偿。
2．定作合同。
定作合同是由承揽人自备原材料，应定作方的特殊要求制作成品，定作人接受工作成果并支付报酬。如果定作人不给钱，承揽人无法行使留置权，因为不能留置自己的物。但是他可以行使履行抗辩权，是一种债权方法。
3．修理合同。
修理合同，如修理房屋，修理桌椅，修理汽车
二、 承揽合同当事人的权利和义务
承揽合同定作人对承揽人的损害要不要承担责任呢？
甲方要承揽人乙公司给其修房。乙公司就派李某等几个工人为甲方修房，李某不慎从房顶摔倒，旁边路人一女子笑他，李某发怒，挥刀乱砍，砍到高压线，被电击伤，摔落在地，受伤。问该损失谁负担？——1.承揽人造成第三方损害，甲方选任有错的时候，甲方要承担责任。2.甲方有过错的，要赔。3.甲方在现场指挥的时候，要赔。但是这三种情况都不存在，因此甲方对于该损害不承担任何责任。该女子也不承担责任，笑一声并不构成侵权。供电方要赔，因为高压线是无过错责任，但是受害人有过错的，可以减轻赔偿责任。
有时承揽人是几方：如甲方让乙公司和丙公司共同修理房屋，此时承揽人乙和丙承担连带责任。
三、承揽合同的风险负担：
甲方把木料交给乙方加工桌椅，由于不可抗力，该批木料毁损或者灭失了，这时根据所有权人主义，由定作人甲承担该损失。
甲方把木料交给乙方制成家具，已经制作完毕，由于不可抗力，该标的物毁损或者灭失了，这时风险实际上是分担的，加分担材料的损失，乙分担劳动的损失。
第十六章 建设工程合同
一、建设工程合同的概念和特征
建设工程合同是以建设工程为工作成果的合同。是双务、有偿、诺成合同，是要式合同，是一种特殊的承揽合同。因此合同法规定建设工程这一章没有规定的可以适用承揽合同的规定。要式合同，建设工程合同要采用书面形式。
二、建设工程合同的订立
1．建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合《招标投标法》第3条规定的，
必须采取招标方式。
我国《招标投标法》第3条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
三、发包、分包与转包
甲方把工程发包给乙方，乙方要具有相应的资质，如果没有相应资质，那么就是主体不合格导致合同无效。但是施工合同，司法解释明确规定，在竣工验收之前，承包人取得相应资质的，不得主张合同无效。乙方承包之后，可以根据272条的规定分包给次承包人丙方，乙方是以自己的名义分包给丙方的，丙方也要具有相应的资质。乙方如果事先没有经过甲方的同意，就把部分工程分包给次承包人丙方的，这个合同效力未定，要取得甲方的同意才行。如果甲方把主要工程全部工程以分包的形式让乙方来干，名义上是分包，实际上是转包。分包有效，转包无效，主要是为了维护社会公共利益。
《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自已承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。司法解释加了一条，就是丙方不得再次分包了。如果丙方把劳务分包给丁方，而丁方有劳务承包的资质，有效。
施工解释还说，乙方承包了工程，通过招投标获得了工程，然后签订了合同——招标合同，经过备案了。但是招标人和乙方又签订了一个合同，两份合同不一致的，这时已那个为准？——以经过备案的为准。
随堂练习:
1.周某和吴某
a 自
b 自
c 自
d 自
2.某酒店向某家具厂定做了一批沙发,在履行合同中,酒店和家具厂的何种行为违约?
a 家具厂将制作这批沙发的某些辅助工作交由另一家具厂完成
b 家具厂由于仓库空间不够,将该批成品沙发暂时置于仓库外的空地存放,结果暴雨致使该批沙发受潮生虫
c 酒店在沙发已经制成后,要求解除合同
d 酒店不满该批沙发的做工,拒绝给付家具厂定做费和材料费,家具厂因而拒绝交付该沙发
答案 1.b 参见合同法第201条，208条。
2.b 参见合同法第254条，265条，268条，264条。
随堂笔记：
我们把04年9月通过的《建设工程施工合同若干问题的解释》有关条文说一下：
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
例如，甲方把工程发包给乙方，乙方不具有相应的资质，因此以主体不合格为由确定甲乙之间的合同无效。工程价款是2000万。工程竣工后还有一个验收的问题，验收合格的参照合同约定支付工程价款。因为合同无效了，约定的价款也是无效的，但是它有参照性。但是不能超过合同规定的价款。
第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
如甲方把工程发包给乙方，乙方不具有相应的资质，这个建筑工程合同是无效的。不但无效，而且验收也不合格的，就要进行修复。这个修复的费用由承包人最终承担；修复后的建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求发包人参照合同约定支付工程价款。从发包人来讲，要求支付修复费用；从承包人来讲，修复以后合格，可以参照合同约定要求发包人支付价款。
修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。承包人不能要求发包人参照合同约定支付工程价款。修复费用也要由承包人来承担。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。——这就是民法通则第131条规定的过错相抵，在理论上也称为混合过错。所谓混合过错是指双方对同一损害结果都有过错，因此都要承担相应的责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。——这里面有一个词，叫做“已经取得”，按照民法通则及民法通则解释的规定，收缴非法所得包括已经取得的非法收入和约定取得的非法收入；而这个条款强调的是已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
如果发包人未经验收就进入这个房子了，这个房子掉了一层天花板，这个天花板不属于地基基础工程和主体结构质量。这个天花板掉下来砸到人了，承包人不承担责任，因为没有经过验收，由发包人自己承担损失或者承担责任。
本条规定要与合同法结合起来。承包人实际上是一种终身责任。比如说他的房子地基不牢固，倒塌了砸伤了行人，而这个房子未经验收发包人就已经使用了，这个行人因为房子的倒塌，他可以找承包人赔——这是一个侵权责任；可以找发包人赔——这也是一侵权责任。如果经过验收而使用，房子倒塌了，即使经过验收，根据合同法的规定，行人被砸伤仍然可以找发包人承担责任——因为他是建筑物的管理人。承包人也是如此，这叫终身责任制。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
还有一个诉讼的问题，就是第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。——为什么可以以三者为共同被告提起诉讼呢？因为，从法理上来看，从272条的规定来看，对实际施工人、分包人完成的这一部分工作质量，总承包人和他们承担的是连带责任。这个法律依据就在合同法272条。
第二十六条是应该记忆的 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（十二）
第十七章 运输合同
一、运输合同的概念和特征
运输合同是承运人将旅客或者货物从甲地运到乙地的提供劳务的合同。这种劳务合同还要使用运输人自己的交通运输工具。
张某下了火车，李某对他说，如果给他20元，就把张某背到天安门，请问这个是运输合同吗？——不是，因为李某没有使用交通运输工具。
李某说，给他20元就用三轮车把张某运到天安门——使用了交通运输工具，这时候就是一运输合同。
二、客运合同：
客运合同有几个比较重要的条文，
第一，承运人有尽力救助的义务
张某被四个歹徒追赶，司机正在开一辆出租汽车在路旁等活，张某来开车门要求快开车，司机看见四个歹徒就不敢开车，歹徒追上来把刀伸进车窗，砍了张某二十多刀，但由于空间狭小张某没有受重伤。后来张某就起诉了李某和出租汽车公司。请问出租汽车公司和司机李某要不要承担责任呢？
——客运合同有一个重要条文叫做尽力救助义务，它的原意是乘客疾病发生了的危险救助，还有一个是自然灾害造成乘客处于危难之中，这时承运人有尽力救助的义务，是尽其所能，如果没有达到目的，他并不承担责任。这是立法的原意。但是张某被四个歹徒追杀，是社会事件，但是可以参照适用。承运人没有履行尽量救助的义务，也就是出租汽车公司要承担过错责任，要承担赔偿责任。另外，根据人损解释，雇员有故意或者重大过失的，对外和雇主承担连带责任。因此法院判决由出租汽车公司向张某承担8000元赔偿责任，司机李某承担连带责任。这个法院判决应该说是十分正确的，完全符合立法原意。
第二，302条
302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”
实际上这是一个错案。因为302条规定承运人的责任叫做无过错责任。因为运输是一个高危作业，因此适用无过错责任。也就是说他即使没有过错，没有过失，对乘客造成了人身损害，都要赔偿。因为高危作业本身就是对社会提供了一种压力，一种危险环境。高危作业无过错责任对于承运人来说适用于两种情况，第一种是他自己的行为，我的行为是乘客造成了损害，承运人尽管没有过错，但是仍然要赔偿。第二种情况：就是造成乘客的损害和高危作业这个过程有关。
随堂练习：
1.建筑公司与开发商签订了承建其开发项目中的商业大厦的合同，工程竣工后，因该开发商资金困难，暂时无法支付工程款。依合同法，建筑公司下列何种实现债权的方式是错误的
a 给予开发商一个合理期限，要求其还款
b 因发包人长期不支付工程款，遂与其协议将该工程折价，就折价的价款优先受偿
c 因发包人长期不支付工程款，遂申请人民法院将该商业大厦拍卖，就拍卖的价款优先受偿
d 因发包人长期不支付工程款，遂将该大厦卖与另一开发商，就买卖的价款优先受偿
2.下列针对承运人的要求中哪项不能得到支持？
a 甲要求个体运输业者乙承担拒载的责任
b 某长途汽车在运行途中给乘客提供免费的盒饭，乙就餐后呕吐不止，经诊断是因饭菜不洁引起，乙要求运输公司赔偿其医药费
c 某长途汽车临时将空调车换位普通车，旅客要求减收票款
d 某乘客坚持携带具有腐蚀性的物品，在保证发生损失后由其自己承担的情况下，乘务员允许其上车，结果造成乘客丙的行李被腐蚀，丙要求运输公司给予赔偿。
答案 1.d 参见合同法第286条。
2.a 参见合同法第289条，302条，300条，297条，303条。
随堂笔记：
一个姓王的妇女，纵身从客车上跳下，截瘫，终身不起。法院判决司机多承担责任，妇女自己跳车的，也承担一些责任。请问法官判的是否正确？——不正确。因为这个案件不能按照公平责任来分担责任。所谓公平责任，是当事人都没有过错的时候来分担责任，而这个案件之所以不能按照公平责任，是因为这个案件是委托合同。我让你上汽车，表面上是无偿运输，无偿客运。但运输合同明确规定了，运输合同是有偿合同，归不进去，那就归入到委托合同中来。而且是一无偿的委托合同。看张司机有没有过错，有没有过失，重大过失还是轻微过失。如果张司机是轻微过失，无偿的委托合同轻过失免责；它的立法原意是，无偿委托、无偿保管都是助人为乐的行为，法律规定轻过失免责就是鼓励人们乐善好施，助人为乐，法律有巩固既有道德观念的任务。当然，赠与人也是轻过失免责。
第二十章 仓储台同
保管合同是无偿合同，而仓储合同是诺成合同。
仓储合同的考点在第387条：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”
第二十一章 委托台同
一、委托合同的概念和特征：
委托合同是时一个不要式合同，诺成合同，既可以是有偿的，也可以是无偿的。委托合同受托人完成的事务可以是法律事务，或者是非法律事务，也就是受托人去完成一个受托行为。如甲托乙送一封信，这时乙并不需要向第三人为意思表示，因此乙受托完成的行为叫事实行为。甲委托乙以甲的名义买一所房子，这时乙就代理甲签订买卖合同，这时乙完成的就是法律行为。这里面有一个问题——甲委托乙买一所房子，这里面要看成几个行为呢？甲对乙说你帮我买一个房子，我给你5000元的报酬，乙说行。——这叫双方法律行为，也就是委托合同。然后甲又给乙一个授权委托书，说乙方在西直门地区代理我在100万以下买一套三居室，只要是在西直门地区，哪一个房地产公司都可以。甲给乙授权委托书时，乙就找丙买了，丙方看见授权委托书上签了张某的字，不信。所以实践中授权委托书一般要经过公证。授权委托书是被代理人张某签字，而乙可以签字，也可以不签字。但是法律要求委托人委托你去代理，我必须签字，我一个人签字就可以了。所以这个案件还有第二个法律行为，叫做代理权授予行为，叫做单方法律行为。所谓单方法律行为是按照一方的意志就可以产生效果的行为。所谓双方法律行为，双方的意思表示取得一致才能成立生效的行为。所以委托合同是代理的基础关系，是两个行为。代理是以谁的名义呢，在一般情况下是直接代理，也就是说受托人是以委托人的名义对外发生法律关系的，在完成法律事务的时候。但是，在完成法律事务，实施法律行为的时候，受托人有时候也可以以自己的名义，这就是我们大纲中所说的间接代理。
二、委托合同当事人的权利和义务
这里第400条是一考点：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。”
甲方让乙方以自己的名义去买一个汽车，但是乙方经过甲方的名义来转委托，所以乙方又找了丙方。乙方对甲方说我买汽车的经验不行，丙方可以，让他买吧，甲方说行。所以乙方去找到丙方，这个叫复代理，也叫转委托。问，丙是以谁的名义买汽车？——以甲方的名义买汽车，被代理人是甲方，并不是找丙方的乙方。这是400条的第一句话。
第二句话：转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，这个第三人叫次受托人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。如果受托人找了一个人外号叫半傻，也就是限制行为能力人，那当然要承担责任；如果他对第三人指示发错了，他也要承担责任。
第三句话：转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。根据司法解释，紧急情况是受托人因为疾病或者通讯联络不上。甲方委托乙方以自己的名义把一批鱼往外卖，乙方突然得了疾病或者听说家里人得了疾病要赶回去，和委托人甲方又联系不上，所以这鱼要不卖就臭了，紧急情况下为了甲方的利益，同时自己能够脱身，就委托了丙方以甲方的名义卖鱼——这就是紧急情况下的转委托，是视为同意的转委托。
第二十二章 行纪合同
一、行纪合同的概念和特征
什么是行纪合同呢？行纪合同如果深层次挖掘，和间接代理是一样的，或者说是一种非常特殊的间接代理。从司法考试的角度来讲，我们还是要把行纪合同与间接代理相区分。
间接代理规定在403条和402条，是04年考过的。
行纪合同是受托人也叫行纪人，以自己的名义为委托人卖出或者买进或者其他贸易活动。从出题的角度来讲，那行纪人从事的法律行为不会超过买和卖两种行为，理论上可能还很多。行纪人以自己的名义来买或者卖，所以甲方叫委托人，乙方叫行纪人。行纪人和丙方的关系，是买卖合同关系。行纪人买或者卖的行为叫做实行行为，乙和丙的合同关系对甲来说一般是不发生效力的。行纪合同都是哪些呢？最常见的是代销，你有一批呼机，放在我商店里，我以我的名义给你销出去；还有代购，还有证券买卖，还有拍卖。
二、行纪合同当事人的权利和义务
甲方让乙方行纪人卖一台机器，要求乙方卖到500万，但是行纪人才卖到400万，这时候差的100万要由乙方来补偿。
甲方让乙方行纪人以500万的价格买入一台机器，但是行纪人乙方花了600万才买进，多花的100万要由行纪人来出。
这是行纪人要注意的，要按照委托人的指示来进行，不按照指示的后果行纪人自己承担。
行纪人有一个形成权，叫做介入权。
甲方让行纪人卖一个东西的时候，行纪人可以自己买，行纪人作为买受人。甲方让行纪人买一个东西，行纪人可以作为出卖人卖给甲方。这种情况叫做介入权，这是个形成权。但是这个介入权的产生要符合两个条件：一，标的物是具有市场定价的商品；二，委托人没有相反的意思表示。
甲方让乙方卖一批种马，要求卖1万元，给乙方1千元的报酬。乙给甲9000元，告诉甲自己买了。请问乙有没有介入权这个形成权呢？乙方不是行纪人，他能不能参照行纪合同的规定呢？——不能。因为介入权两个条件之一商品是具有市场定价的商品，比如股票。而这是一种马，种马是特定物，没有市场价格，需要当事人一对一讨价还价的，所以受托人是没有介入权的，也无法按照行纪合同的规定来享有行使介入权。
第二十三章 居间合同
居间合同业是一种特殊的委托合同。委托人相对应的叫做居间人。居间合同分为报告居间和媒介居间。
所谓报告居间就是居间人向委托人报告订立合同的机会。
所谓媒介居间是指居间人在委托人和第三人之间进行斡旋促使委托人甲方和第三人丙方签订合同，如果媒介居间没有成功，只能收费用，不能收报酬。
随堂练习：
1.甲受公司的委派出差一个月，于是将其行李箱交好友乙保管一个月。在甲出差第10天，乙得到母亲病重的消息，需立刻回家。乙欲与甲联系，要其另找人保管该行李箱。但因无法与甲取得联系，乙遂将该行李箱交他的同事丙保管。由于丙家电线老化短路而发生火灾，甲的行李箱被烧坏，打开后方看见内装有笔记本电脑，损毁严重。关于该案，下列说法正确的是：
a 火灾发生前，乙无权提前解除该保管合同
b 由于情况紧急，乙可以不经甲同意将该行李箱交丙保管
c 乙无需赔偿笔记本电脑的全部损失
d 行李箱在火灾中受损，乙、丙对火灾没有过失，均无需承担责任
2.甲购买了10000斤牛肉，委托乙将该批牛肉送往丙的冷酷储藏，乙以自己的名义与丙签订了仓储合同，约定按月支付仓储费，若经催告仍不缴纳仓储费，丙有权解除合同。之后，甲迟迟未缴纳第一个月的仓储费，丙要求解除与乙的仓储合同，当事人下列哪些行为不能得到支持？
a 乙可以告知丙，其是受甲的委托而与丙签的合同
b 在乙向丙披露后，乙主张丙只能向甲主张权利
c 乙在替甲缴纳了仓储费后，可以向甲追偿
d 若丙向甲主张权利，则甲可以主张一切乙对丙的抗辩权
答案 1.c 参见合同法第376条，371条，375条
2.b 参见合同法第403条，407条