深圳港龙舞蹈:g有企业股份制改组的律师实务

有企业股份制改组的律师实务
                                                宿胜利
   
    在国有企业股份制改组的过程中，如何按照《公司法》及相关的法律规定，完成国有企业向现代企业制度过渡，是一个比较复杂的问题。律师的工作应贯穿国有企业股份制改组的全过程。具体说包括以下几个方面：
一、 国有企业改组为有限责任公司过程中律师实务
    有限责任公司是我国公司的主要表现形式之一。它是指股东人数较少，不公开发行股票、各股东以其出资额为限对公司负责的一种公司。根据我国《公司法》以及有关法律法规的规定，律师在国有企业改组为有限责任公司过程中应做好以下工作：
（一） 负责起草改组申请书，同时制订初步可行性研究报告，连同申请书一同报经国务院或省、市、自治区政府授权的部门批准。
（二） 为企业募集股本提供法律意见。改组申请经批准后，企业应当根据批
准的规模募集股本。依据《公司法》第20条的规定，有限责任公司的股东应由2个以上50个以下组成，国家授权投资的机构或者国家单独授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限公司。依据《公司法》第23条的规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：①以生产经营为主的公司人民币五十万元：②以商品批发为主的公司人民币五十万元；③以商业零售为主的公司人民币三十万元；④科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。此外，特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的由法律、行政法规另行规定。
（三）  参加出资人会议、制订出资人协议。出资人协议是以书面形式将各股东的出资额、出自形式、投入资本的时间以及违反协议约定应承担的责任予以确认的重要法律文件。这里需要注意的是，股东可用货币出资，也可用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。
（四） 按照出资人协议约定，审查资金是否到位。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，必须进行评估作价，核实财产。律师应对负责资产评估部门的主体资格的合法性进行审查，其出具的评估报告应真实、公正。并经有关部门予以确认。资产评估后应当依法办理其财产权的转移手续。
（五）审查验资材料是否齐备，并报经法定的验资机构验资，取得验资证明。《公司法》的二十六条规定：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明；国家工商行政管理局关于实行《中华人民共和国公司登记管理条例》若干问题的意见第十条规定：法定验资机构出具的验资证明是表明公司注册资本数额的合法证明。依据国家有关法律、行政法规的规定，能够出具验资证明的法定验资机构是会计师事务所和审计事务所。有国有资产参股的公司，国有资产产权登记证不再作为公司登记的前置条件。
（六） 做好申请设立登记文件的准备工作。改组为有限责任公司的企业在受到政府批准改组文件之日起90日内提出申请设立等级。
        （七） 负责草拟公司章程，参加股东会议，按照股东会议决议制作公司章程。章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法;⑾股东认为需要规定的其他事项。
（八）对董事会和监事会的选举提供法律意见。
（九）具体负责实施向公司登记机关申请设立登记。申请设立登记，须向登记机关提交下列文件；①设立登记申请书；②全体股东指定代表或委托代理人的证明；③公司章程；④具有法定资格的验资机构出具的验资证明；⑤股东的法人资格书或者自然人身份证；⑥载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件及有关委派或聘用的证明；⑦公司法定代表人任职文件和证明；⑧公司住所证明；⑨企业名称预先核准通知书；⑩政府批准将改组为有限责任公司的文件。
一经登记注册，即标志着有限责任公司依法设立。
二、 国有企业改组为股份有限公司过程中的律师实务
  股份有限公司是目前规模较大的公司的一种组织形式，建立股份有限公司，是我国对国有企业进行股份制改组的大方向。股份有限公司分上市公司和非上市公司，上市公司又有境内上市公司和境外上市公司之分。下面我们逐一讨论国有企业在进行上述股份有限公司改组过程中的具体实务。
（一） 国有企业改组为非上市股份有限公司过程中的律师实务。
1、 起草改组申请书，同时拟定可行性研究报告，一同报经政府授权的部门批准，取得公开发行股票的额度。
2、 申请取得批准后，为企业制订转制方案提供法律意见，制订改制的总体方案，并得到政府有关部门的认可。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元；关于设立股份有限公司的方式有发起设立和筹集设立两种；设立股份有限公司应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式；以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集。
3、 为企业公开发行股票出具法律意见。根据国务院《股票发行与交易管理暂行规定》第8条、第9条的规定，设立股份有限公司申请公开发行股票，应符合以下条件；（1）其生产经营符合国家产业政策；（2）其发行的普通股限于一种，同股同权；（3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%；（4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定的除外；（5）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%，其中公司职工认购的股本总额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%；公司拟发行的股本总额超过人民币四亿元的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的10%；（6）发起人在近三年内没有重大违法行为；（7）发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于30%，无形资产在净资产中所占比例不高于20%，但是证券委另有规定的除外；（8）近三年连续盈利；（9）国家拥有的股份在公司拟发行的股本总额中所占的比例应符合国务院或国务院授权的部门规定。
4、 制定公司章程并经股东大会通过。章程应载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数；（6）股东的权利和义务；（7）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（8）公司法定代表人；（9）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（10）公司利润分配方法；（11）公司的解散事由与清算办法；（12）公司通知和公告办法；（13）股东大会认为需要规定的其他事项。
5、 起草公开发行股票申请书，并准备相关的法律文件送审批部门报批。申请公开发行股票，律师应负责准备并按照行业公认的业务标准和道德规范审查下列文件内容的真实性、准确性、完整性。（1）申请报告；（2）发起人会议或者股东大会同意公开发行股票的决议；（3）批准设立股份有限公司的文件；（4）工商行政管理部门颁发的股份有限公司营业执照或者股份有限公司筹建登记证明；（5）公司章程或公司章程草案；（6）招股说明书可由公司委托律师进行制作和修改；（7）资金运用的可行性报告；需国家提供资金或者其他条件的固定资产投资项目，还应当提供国家有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；（8）经会计师事务所审计的公司近三年或者成立以来的财务报告和由二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；（9）经二名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书；（10）经二名以上专业评估人员及其所在机构签字、盖章的资产评估报告，经二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的验资报告；涉及国有资产的，还应当提供国有资产管理部门出具的确认文件；（11）股票发行承销方案和承销协议（该协议应由律师负责制作）；（12）地方政府或者中央企业主管部门要求报送的其他文件。
6、 申请批准后，指导公司依照法律、法规的规定发行股票、      编制股东名册；
7、 股款缴足后，律师参加公司创立大会并对创立大会所应行使的各项职权提供法律意见；
8、 具体执行公司创立大会的决议，根据公司董事会的决定，于创立大会结束后30日内，整理审查并向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）有关主管部门的批准文件；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）筹办公司的财务审计报告；（5）验资证明（6）董事会、监事会成员姓名及住所；法定代表人的姓名、住所。
9、 股份有限公司经登记成立后，采取募集设立方式的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。
（二）国有企业改组为境内上市股份有限公司过程中的律师实务。
国有企业改组为上市股份有限公司过程中，律师除应做好上述工作外，还应负责做好以下几项工作：
（1）律师应首先对股份有限公司是否符合上市公司的条件进行审查，应当符合下列条件：①股票已经公开发行；②发行后的股本总额不少于人民币5000万元；③持有面值人民币1000元以上的个人股东人数不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元；④公司有最近3年连续盈利的记录；原有企业改组设立股份有限公司的，原企业有最近3年连续利益盈利的记录，但是新设立的股份有限股份有限公司除外；⑤证监委规定的其他条件。

（2） 经审查符合上市条件的，律师应制作申请书，若有必要还须出具法律意见书,然后连同下列文件一同递交证券交易所的上市委员会进行审批：①公司登记注册文件；②股票公开发行的批准文件；③经会计师事务所审计的公司近3年或者成立以来的财务报告和由两名以上的注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；④证券交易所会员的推荐书；⑤最近一次的招股说明书；⑥证券交易所要求的其他文件。
（3） 协助委托人选择具体的证券交易所；
（4） 上市申请获准后，律师应负责制作上市公告。上市公告除应当包括招股说明书的主要内容外，还应当包括下列事项：①股票获准在证券交易所交易的日期和批准文号；②股票发行情况、股权结构和最大的10名股东名单及持股数额；③公司创立大会或者股东大会同意公司股票在证券交易所的决议；④董事、监事和高级管理人员简历及其持有本公司证券的情况；⑤公司近3年或者成立以来的经营业绩和财务状况以及下一年的盈利预测文件；⑥证券交易所要求载明的其他事项。
（5） 协助做好上市辅导工作；
（6） 协助委托人解决股票交易中的纠纷。
（三）国有企业改组为境外上市股份有限公司过程中的律师实务。
这里所说的境外上市，是指股份有限公司向境外投资人发行股票，在境外公开的证券交易场所流通转让。这不仅涉及适用我国法律，还涉及适用证券交易所所在我国的法律，因而，改组为境内上市公司程序上就更为复杂，在实际操作过程中，律师应注意以下几个方面问题：
（1） 律师接受委托后，负责起草改组为境外上市公司的申请，并附有关材料，报经国务院证券管理委员会批准；
（2） 协助委托人选聘转制辅导机构，进行转制辅导；
（3） 依据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》为公司制订改制总方案提供法律意见，使改制方案得到国务院有关部门的认可；
（4） 协助委托人聘请中介机构。境外上市公司除与境内上市聘请相同的中介机构外，还需增加上市公司的境外承销商、境外的律师、境外资产评估机构和中外合作会计师事务所。
（5） 申请登记注册，设立股份有限公司。律师在这一环节中的工作与前面设立股份有限公司时的具体工作相同。
（6） 制作境外发行股票和上市的申请，股票的发行方案报经中国证监会批准；
（7） 与境外的律师联系，准备有关材料向境外的证券交易所提出上市申请，获得批准。如果是在香港和美国两地同时上市，还需同时向两地证券监管当局提出申请，得到批准；
（8） 协助委托人做好境外股票的发行工作，根据有关规定，如同时在境内发行股票，可与境外发行有一定时间间隔，但不得超过15个月。
（9） 加强对证券交易所所在国相关法律的研究，及时出具法律意见。
 综上所述，国有企业改组为有限责任公司和股份有限公司的实践中，如何合理评估原国有企业的总资产（包括扣除总负债），是否将企业存量资产量化给企业职工，以及如何界定产权、如何设立新的股权等等问题，都是股份制改组工作中的难点问题。如何在实践中解决好这些问题，顺利地推进改革，关键在于企业的领导者、改革者们转变观念，增强法制意识，以《公司法》为依据，认真履行上述操作规程，使国有企业的改组取得突破性的进展！