愤怒小鸟变形金刚新版:非法证据排除规则若干问题解读

     [摘要]：中国法律界关于非法证据排除规则有不同理解，特别是非法证据的范围、非法证据的证明责任、非法证据的证明标准等问题，在2010年5月非法证据排除规则通过后争论尤为激烈。该文以解释方法论为视角，结合非法证据排除规则的出台背景及刑事诉讼法的立法目的及诉讼功能，以法理分析的方式对相关问题进行解读，以期对实务提供思考的视角以及彰显保障人权、程序正义的刑事诉讼理念。

[关键词]：非法证据；  刑讯逼供；  排除规则

一、立法背景

惩罚犯罪，保障人权，是我国刑事诉讼法的目的。刑事诉讼制度是民主化、法制化的重要标志，体现惩治犯罪与保障人权同等重要的法治理念，彰显实体公正与程序公正并重的现代法治思想。非法证据是指侦查部门在收集证据的过程中以违反当事人权利的方法收集到的证据。因非法证据是以侵犯人权的方式取得，违背刑事诉讼法保障人权的目的，因此各国一般规定除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据。我国2006年《刑事诉讼法》第43条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由于该规定过于原则笼统、缺少配套制度，因此这仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述规定不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。近年来，我国司法实践中由于刑讯逼供造成大量冤假错案的发生，直接对人民合法权利造成了损害，甚至对司法公信力造成了巨大的影响。如震惊司法界的聂树斌案、杜培武案、佘祥林案、赵作海案等冤假错案的出现，说明非法证据没有杜绝，且时隐时现，对司法的公信力产生了极坏的影响。为了防止刑讯逼供，解决司法实践中刑讯的顽疾， 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)出台。关于该规则不管学界还是司法界都对其寄予了厚望，同时对该规则，学者、律师、检察官、法官对其中的非法证据排除的范围、证明责任、证明标准等问题都给予了不同的理解和解释。对此，本文仅从解释方法论的视角对其中的问题给予解读，以期为司法实务人员提供正确适用该规则的视角及理论依据。

二、非法证据的范畴

《非法证据排除规定》第1条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属非法言词证据”。第2条规定，“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的证据”。该规定将被排除的非法证据原则上界定为“言词证据”。证据的合法与非法是人为划分的。“非法”是针对取证的手段而言，因此，界定非法证据的内涵和外延，当然要从取证手段是否合法来界定。在司法实践中，取证手段合法与非法并不是泾渭分明，如何理解非法证据的范围，必须明确两个问题：一是非法手段如何理解；二是刑讯逼供如何理解。

    (一）非法手段的解读

《非法证据排除规定》第1条表述的“采用刑讯逼供等非法手段”。对此实务界有不同的理解，如北京市海淀区检察院宣教处处长许永俊认为对犯罪嫌疑人、被告人取证的非法手段仅限于“刑讯逼供”的手段。北京市洪范广住律师事务所焦鹏律师认为《非法证据排除规定》表述为“刑讯逼供等非法手段”说明除了刑讯逼供外还有其他手段，如以欺骗、引诱等手段向犯罪嫌疑人、被告人获取口供的，也应该属于非法证据予以排除。北京市第一中级人民法院副庭长周军法官认为凡是程序上违法取得的证据就应该是严格意义上的非法证据，对于刑讯逼供和以威胁、引诱和欺骗等非法方法获得的供述、证言应从是否侵犯人权来界定，如果侵犯人权，必须排除，如果仅仅是违反自愿性原则的瑕疵，则可以通过证据补强等方法进行补强后才可以采信。

重打击轻保护、有罪推定、过分依赖口供定罪在司法实践中依然存在，冤假错案的发生与有罪的口供、证言系刑讯逼供、诱供获得并且程序上不追求正义有极大的关系。《非法证据排除规定》的出台，体现了尊重人权，维护程序正义的司法理念。其主要的目的在于通过排除使用的方法杜绝刑讯逼供等非法手段获取的言词证据，在非法手段上表述为“刑讯逼供等非法手段”。笔者认为，这里的“等”字表明，非法手段除了“刑讯逼供”外，还有其他非法方法，因为实践中的非法手段千差万别、种类各异，法律无法对非法的手段采取列举的方式一一列明，所以采用了“等”字作出概括性的规定，防止规定过窄，不利于防止非法手段取证以及冤假错案的发生。刑讯逼供的国际标准是：暴力取证、精神折磨取证、侮辱人格取证和注射药物取证。因此，这里的非法方法应做扩大解释，应解释为“刑讯逼供、欺骗、引诱、暴力、威胁、心理强制等方式”都可理解为非法手段。

（二）刑讯逼供的解读

《非法证据排除规定》规定刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述应予以排除，不能作为定案的根据。对于“刑讯逼供”的内涵实务界也有不同的理解。北京市海淀区检察院宣教处处长许永俊认为刑讯逼供主要为暴力殴打。北京市京都律师事务所杨照东认为现代社会采用肉体摧残方式进行刑讯逼供已较为少见，而更多采用的是不让睡觉、超长时间审讯、心理强制等冷暴力的方式。北京市第一中级人民法院副庭长周军认为凡是以违法侵犯人权的手段、违反自愿原则取得的证据必须予以排除。笔者认为这需要明确“刑讯逼供”以及“暴力、威胁”等手段的内涵，同时确定“刑讯逼供”与“刑讯逼供罪”的关系，这是确定 “非法证据”的前提条件。首先，刑讯逼供的手段是指侦查人员采用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供的行为。所谓肉刑，是指直接施加于犯罪嫌疑人或被告人人身，可使其身体健康遭到损害或肉体、精神遭受痛苦的摧残手段。如捆绑、吊打、使用戒具、刑具等；所谓变相肉刑，是指上述肉刑之外的其他使犯罪嫌疑人或被告人肉体、精神遭受痛苦折磨的各种手段和方法，如长时间的冻饿、站立、罚跪、晒烤、使用强烈灯光照射、不准睡眠、轮番不断审讯不准犯罪嫌疑人、被告人休息等。同时，《非法证据排除规定》中的“刑讯逼供”一词的内涵并不要求达到“刑讯逼供罪”的后果。如果侦查人员的行为构成了刑讯逼供罪，毋庸置疑刑讯逼供所取得犯罪嫌疑人、被告人的供述是非法证据，但对《非法证据排除规定》中的“刑讯逼供”含义理解是可以借鉴“刑讯逼供罪”的有关司法解释和学理解释。其次， “暴力、威胁”的含义与“刑讯逼供”相比应宽泛得多，内涵少，外延广。“暴力”与“刑讯逼供”的暴力相近，但程度要轻，使证人、被害人精神遭受痛苦折磨的各种手段。“威胁”是指采用能够引起证人、被害人心理恐惧的强制方法，既可以是针对本人，也可以针对其家人或利害关系人。通过对“刑讯逼供”和“暴力、威胁”等手段的内涵和外延的探讨，我们就可以在一定程度上把握“非法证据”实质要件及其危害性。采用刑讯逼供或暴力、威胁等手段取得的言词证据一律予以排除，是法治文明的要求，是程序与实体并重的要求，是保障宪法赋予公民基本人权的要求。

三、排除非法证据的证明责任

非法证据应在何阶段被排除，《非法证据排除规定》规定人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉时，一审庭审前或者庭审法庭辩论终结前，一审提出但没有审查，二审庭审前或者庭审法庭辩论终结前提出的都应给予排除。因此，对非法证据的排除分为侦查阶段提起逮捕时排除、审查起诉时排除和审判阶段的排除。对侦查阶段和审查起诉阶段的举证责任应由公诉机关承担没有异议。侦查阶段批准逮捕以及审查起诉中排除非法证据，是检察机关受理公安侦查机关包括自侦部门侦查的刑事案件，对案件的事实及证据进行审查，并对侦查过程中的违法行为实施法律监督，最终对案件作出批准或不批准逮捕、起诉或不起诉决定的刑事诉讼活动。批准逮捕和审查起诉过程中排除非法证据责任重大，这不仅是《规定》的要求，而且也是批准逮捕和审查起诉这一诉讼活动本身要求，只有在批准逮捕和审查起诉中排除非法证据，才能提高公诉案件的质量，才能避免在法庭上出现启动排除非法证据的程序。既是提高诉讼效率减少诉讼成本的要求，也是维护检察机关司法公信力、保障人权的必然要求。但因为《非法证据排除规定》第6条规定，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。因此，对于审判阶段谁应承担非法证据排除的举证责任，存在以下几种观点：北京市海淀区检察院宣教处处长许永俊认为以法律维护秩序为前提，举证责任分为实体角度和程序角度，从实体角度除非法律有例外规定否则都是由公诉方举证，从程序角度被告人可承担举证责任，否则被告人都提出刑讯逼供会庭审秩序造成阻碍。北京市洪范广住律师事务所焦鹏律师认为被告人提出有刑讯逼供是被告人的辩护权，因为它不是一项诉讼主张，其目的仅在在法官的心中建议一个合理怀疑，因此它不是被告人的证明责任，可以把它归结为证明权。北京市第一中级人民法院副庭长周军认为对于证明责任问题，在这里不能适用谁主张谁举证原则，被告人在接受审判时不可能实现举证责任，而该条要求被告人及其律师提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据是居于非法证据调查的请求权，对于其他证据的举证，应由公诉机关承担举证责任。

   笔者认为，根据我国刑事诉讼法及刑事诉讼理论，被告人是永远不负证明责任的，这反映一个国家的文明和进步。《非法证据排除规定》第6条的规定采用了被告人及其律师“提供”线索及证据这样一个称谓，这里的“提供”可以理解为“辩护权”。是被告人的一项权利而不是责任，随意地解读被告人承担举证责任，将会导致对刑事诉讼基本理论基石的颠覆。同时《非法证据排除规定》是一项对刑事诉讼法这一上位法的司法解释，其不能在违背基本法原理的前提下，加大被告人的举证责任。因此对该条进行解读时，应将被告人“提供线索和证据”解释为被告人具有启动审查程序的诉讼请求权，该请求权能引起法官怀疑启动审查程序即可。而公诉方对指控证据的合法性负举证责任，只有证据合法才能作为定案的根据，否则将作为非法证据被排除。

    四、排除证据非法性的证明标准

根据《非法证据排除规定》第7条的规定，被告人及其律师提出被告人庭前的供述是被告人遭受刑讯逼供并提供线索和证据后，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。第8条规定，法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。第10条第三项规定，经法庭审查，公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。因此，公诉人对法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问，要排除该供述的非法性的证明标准必须达到“确实、充分”的程度，即通过提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，提请法庭通知讯问人员出庭作证等方式，能够排除法庭对被告人审判前供述属非法取得的疑问的，才符合证明的标准，该证据才可以作为认定案件的证据被采用。但在司法实践中，如果公诉人客观上不能承担这样的证明标准应如何处理。有以下二种观点：北京市海淀区检察院宣教处处长许永俊认为如果公诉人在客观上不能承担证明标准的责任，如侦查人员突然去世、没有监控录音录像、证人不愿意出庭作证等，应依照司法实践中的相关习惯处理。北京市海淀区检察院公诉一处处长认为公诉人确实存在客观不能够提出相关证据材料来予以印证证据的合法性，该证据就应该排除。

    笔者认为，对取证合法性的内部监督，从过去的庭审上延伸到检察机关批捕阶段，侦查人员出庭作证也是第一次出现在司法解释中，并规定了全新的排除证据非法性的证明标准是进步的体现。但与国外自拘捕起律师诉讼全程监督相比有差距。这项证明标准的规定，其意在警示防范，强化检察机关侦查阶段的监督职能，限制公权的滥用以及加强对人权的保障，防止冤假错案的发生。因此启动排除证据非法性程序后，控方应承担取证合法性的责任和提供确实、充分证据的证明标准的责任。因此，公诉人尽管客观上无法提供证据，或者提供的证据不够确实、充分的，该证据的非法性就不能排除，该被告人的供述不能作为定案的根据。

综上所述，一个国家的法制水平仅仅依靠制度构建是不够的，更需要司法人员对现行法律、法规的合理解读和准确的适用。《非法证据排除规定》的出台体现了尊重生命、尊重人权和对程序正义的重视，其促进控方关注证据、关注事实，完善控诉证据，提高证据能力以及力图使法官审理案件回归理性和人性化有重大的意义。笔者寄希望控、辩、审本着促进刑事司法建设的角度，对该规则给予正确的解读，以促进法治向前迈进。

  【参考文献】

[1] 倪云.我国刑事诉讼非法证据排除规则研究[J].经济与社会发展,2008（4）.

[2] 董健君.美国非法证据排除规则研究[J]. 武汉公安干部学院学报,2010(3).

[3] 张斌.我国非法证据排除规则运用的十大技术难题——兼评《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》[J].中国刑事法杂志,2010(10).

[4] 白雪.刑事诉讼中非法证据的效力[J].法制与社会,2010 (4).  

[5] 检察官法官律师三方探讨“非法证据排除规则” [EB/OL]http://www.lawtime.cn/info/lvshi/lvshifagui/201011096042.html