金门县人口:以《物权法》和三个司法解释的实施为契机开拓律师在房地产开发领域中的非诉讼法律服务

文字来源：绍兴市律师协会  作者  林镥海

[摘要] 当一个国家实施城市化战略时，房地产行业是国民经济的支柱产业，这已为发达国家的发展历史和我国的改革开放的实践所证实。目前，我国新一轮的城市化战略刚刚起步，房地产业还将有一个较长时间的发展高潮。国家十分注重对房地产市场的调控，其手段多样，目前已从行政手段逐渐转移到市场和法律手段。而目前房地产所涉及的法律、法规错综复杂，有些更是前后矛盾。从我国的国情看，房地产企业开发的全过程应当是律师法律服务的全过程，这样才能避免房地产开发的风险，而国际惯例也是如此。我们绍兴的房地产特别发达，越商在全国房地产开发中也是佼佼者，为了使我们绍兴的房地产企业在激烈的市场竞争中生存、发展、做强、做大，走在全国的前列。笔者从最新实施的《物权法》及三大司法解释等法律法规，结合自身多年为房地产企业提供全过程非诉讼法律服务的经验，从房地产项目开发的全过程，即土地的取得（主要是土地的兼并收购）、施工建设、房产销售、物权取得等方面，论述优秀律师如何为房地产开发企业在开发过程中提供全过程的非诉讼法律服务。希望通过优质、高效的法律服务，共创房地产企业和优秀律师的美好明天，从而达到共赢。

[关键词] 物权法  房地产  非诉讼法律服务  土地取得（重点土地的兼并收购）  工程建设  房屋销售  物权取得  美好明天  共赢

随着我国加入WTO后，我国市场经济进入了高速发展阶段，而随着市场经济的发展，法律制度的完善以及社会整体法律意识的提高，在市场经济运行中，依法行使权利就显得尤其重要。而随着《物权法》等法律、法规的颁布实施，房地产企业必将面临新的挑战，这也为律师为房地产开发企业提供法律服务迎来了一个新的挑战和机遇,而且机遇大于挑战的新时代。

一、房地产领域的复杂性、特殊性需要优秀律师为房地产企业提供专业的、优质的法律服务

1、房地产行业是国民经济的支柱产业，这是各国在经济发展中达成的共识。

房地产行业作为国民经济的支柱产业，是推动国民经济发展的主要力量之一，对各国国民经济的健康发展和居民生活质量的提高至关重要；而且由于房地产行业与钢铁、建筑以及基础能源等行业高度相关，行业的景气程度对上游行业的发展影响较大，房地产的蓬勃发展带动了相关配套行业的发展，包括房地产的策划、营销、设计、勘察、监理、建筑、装修、广告、销售代理、物业服务、银行、会计、评估等等。

这无论是在中国，还是在美国、日本、香港都是一样的，房地产行业兴，则整个国家经济发展也趋于稳定；如房地产发生危机，则将危及到整个国家经济的稳定发展，如上世纪30年代的世界性经济危机就是由于美国房地产市场的泡沫影响而造成的，因此，各个国家都高度重视房地产行业的稳定发展，也促成了房地产行业在国民经济发展中的重要地位。而从我们绍兴市的发展来看，房地产行业在绍兴经济发展中也起着至关重要的作用，绍兴房地产在绍兴市区是从八十年代中期开始发展起来的，走过了起步、崛起、调整、高速发展这样四个阶段，而绍兴经济也随着房地产行业的兴盛而进入了高速发展时期。

2、房地产市场调控手段的多样性决定了律师为房地产开发企业提供服务的必要性。

房地产领域的调控手段一般有市场、行政、法律三种方式。

在国外，由于资本市场的高度发展，法律比较完善，房地产行业主要是通过法律手段与市场自主调节的方式来进行；但在我国，由于房地产市场起步较晚，市场发育不完全，如单纯依靠市场自主调节，将会引起社会的混乱局面，因此，政府更多的是依靠政策、法律来对房地产市场进行调控。而国家政策、立法、司法实践变化较快，律师参与可以更好地维护房地产各有关主体的利益。

从一定意义上讲，房地产开发关系到国计民生，其必然受较大政策面影响，特别是在目前国家加强宏观调控的背景下，体现得更为充分，比如2005年初国家出台的一系列调控房地产市场的政策，使房地产市场受到了很大的影响。就立法和司法实践而言，新的法律、法规、司法解释可以说是层出不穷，致使司法实践变化较快。不管是房地产开发企业，还是个体业主，如果没有律师的参与，很难较好地理解与运用这些法律、法规、司法解释，通过法律途径保护自己的合法权益。

3、市场经济是法治经济，房地产市场法律体系的逐渐完善，需要律师为房地产开发企业理清其中关系，避免风险。

市场经济是法治经济，是契约经济，是合同经济，随着小业主、建筑施工企业法治意识的提高，房地产开发企业也面临着越来越复杂的法律关系，开发、销售的难度加大，这就需要专业律师为其把关，以便更顺利地开发房地产。

目前，我国房地产领域已经形成了以《物权法》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大解释等为支柱，其他法律、法规及部门规章等规范性文件为辅的房地产领域的法律体系基本框架。应当说目前的法律法规与原来的法律法规发生了翻天覆地的变化，而且随着国家建设和谐社会理念的提出，社会经济的发展，国家对小业主权利的重视，这更为律师为房地产企业提供非诉讼法律服务提供了千载难逢的机遇。

房地产行业所涉及法律繁多、合同关系复杂，律师全程参与有利于房地产企业的适应与调整。可以毫不夸张地说，房地产行业所涉及的法律众多，本身是一个综合的法律体系，其开发经营与管理过程涉及众多基本的民事和行政法律制度，如物权法、合同法、土地管理法、城市规划法、房地产管理法、公司法等诸多方面，法律关系可谓纵横交错，纷繁复杂。房地产项目所涉及的合同类型之多，数量之巨，如土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、建设工程合同、商品房销售合同、(前期)物业管理合同等等。一个项目从开始到结束，所涉及的合同数量不会少于100份，是其他专业法律领域所少见的。如果在房地产全程开发中，没有专业律师的参与，整个项目不留任何隐患与缺陷，恐怕是难以想像的。

4、律师为房地产开发企业提供全过程法律服务的重要性及服务内容。

房地产领域具有投资大、周期长，专业性强的特点，这就需要律师把关，为房地产企业的开发做到防范风险于未然；再加上我国的城市化进程加速，我国西部大开发、中原崛起、振兴东北等重大决策的出炉，各地先后进入大建设时期，房地产开发本身已经成为一个不容忽视的庞大市场。面对这样一个法律问题层出不穷的复杂的庞大市场，律师应当充分注意房地产开发的复杂性和立法滞后性的基本特点，高度关注开发过程中的非诉讼法律服务即预防争议和纠纷的服务，围绕房地产开发开展非诉讼法律服务，将可以有效地防止房地产开发中的各种法律风险，律师的参与虽不能让项目与风险完全隔离，但是其可能通过法律、法规、政策的合理运用，结合大量的现实信息，为项目的开发经营设计出最佳规避风险的方案。而从国际律师业务来看，非诉讼和诉讼业务之比已经达到了8：2，律师服务的重心逐渐从事后补救转移到事前预防，即从诉讼转移到非诉讼。可见非诉讼是我国律师将来为房地产业提供法律服务的重要市场。

房地产开发的内容包含着广泛而复杂的权利义务关系，其开发流程决定了开发内容包括土地取得、房屋建设以及房产租售的全部过程，涉及到开发商对开发用地的基础设施建设，对开发房屋的施工建设以及预、销售和租赁等全部经营活动。可见，房地产开发过程一般可分成三个阶段：土地开发、施工建设、房产销售。土地开发也称前期开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；施工建设也称中期开发，主要是指从设计、施工招投标到房屋施工建设直至竣工验收；房产销售也称后期开发，主要包括开发的房屋具备预售条件之后的预、销售，租赁，抵押及物业管理等。房地产开发全过程的整体性，决定了律师房地产开发法律实务的多样性和综合性，这就需要我们的律师不仅需要专业法律知识为其服务，还需要具有广博的知识，需要有大局观的服务思路。

在此，笔者结合自身长期从事房地产领域非诉讼法律服务的经验，从律师实务角度出发，提出自己的观点，以做抛砖引玉。限于篇幅，本文仅结合最新实施的《物权法》和三大解释从土地取得、施工建设、房产销售三个角度对相关问题进行论述。

二、律师如何为房地产开发企业在土地取得阶段提供法律服务？

按照目前的法律规定来看，房地产开发企业要想获得土地，可以是有偿取得或无偿划拨取得，而有偿取得又分为一级市场取得和二级市场取得，一级市场取得主要是指房地产开发企业通过投标、拍卖、挂牌出让方式取得土地，二级市场取得主要是通过转让或合作开发方式取得。在此，笔者主要就有偿取得方式的不同，来论述作为一名律师该如何为房地产企业提供专业的非诉讼法律服务。

(一)律师如何为房地产企业在土地使用权招标、拍卖、挂牌出让中提供服务？

土地使用权出让制度是参考香港特别行政区”批租”制度,结合我国国情创设的一种土地使用供应制度。国务院在1987年4月提出土地使用权有偿出让的政策,并在上海、天津、广州、深圳进行试点。1990年5月，国务院发布《中华人民共和镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定可以通过协议、招标、拍卖的方式出让土地使用权。1994年的《中华人民共和国城市房地产管理法》进一步明确，对于商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取协议方式。但是，土地使用权有偿出让制度在极大的促进了经济发展的同时，也出现了很不规范的现象，尤其是协议出让方式，成为非法牟取暴利的工具。于是，2002年，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性土地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。并且同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。而《物权法》和今年9月28日颁布、11月1日开始施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》将工业用地也纳入必须采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围。

由此可见，我国的土地使用权出让方式共有四种：协议出让土地使用权、招标出让土地使用权、拍卖出让土地使用权、挂牌出让土地使用权。

协议出让土地使用权是指出让方与受让方协商达成出让协议，受让人在登记后取得土地使用权的方式。协议出让土地使用权的适用是有条件的，《城市房地产管理法》规定只有在无法适用其他方式的情况下，才可以适用协议出让方式。因为协议出让与拍卖和招标出让方式比较，协议出让缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现价格偏低等不正常现象；而且协议出让一般只适用于福利事业用地、国家机关、科教文卫等非经营性用地。判断是否可以使用协议出让，不仅要考虑到出让土地的用途，还必须考虑是否具备市场的竞争条件。招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。

卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。拍卖方式与招标方式略有不同：第一，招标方式最终确定中标人应全面审视投标人各方面的条件，而非只关注出让金额；而拍卖方式，一般谁出价最高就可获得土地使用权，出让人可能无法控制受让人的其他条件。第二，招标出让方式，各投标人只有一次报价机会，而拍卖人可以随时报出最高价，可以提出数次报价。

挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权区别于招标、拍卖的地方在于：第一，挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争；第二，操作简便，便于开展；第三，有利于土地有形市场的形成和运作。考虑到挂牌截止时有可能出现众多竞价人竞相竞价的情况，为了实现土地效益最大化，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》：“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。”

而从法律法规等规定上看，无论是招标出让土地使用权、拍卖出让土地使用权，还是挂牌出让土地使用权，都应遵循法定的条件、遵守必要的程序，只有依法进行才是切实有效的，否则，将承担一定的法律后果。而在中标或通过拍卖等方式竞得土地，签订成交确认书后放弃土地的，将承担法律责任，可见，成交确认书的签订是合同成立的一种方式；如果签订成交确认书，房产企业没有按约定交纳土地使用金，将无法进行登记，无法取得土地使用权证。

实践中，土地的取得是进行房地产开发的前提条件，如果没有土地，则无项目可以开发，房产公司将无法运营下去，而由于土地的取得更多的是在一级市场上通过投标、拍卖、挂牌出让等方式取得，招投标、拍卖等方式的复杂、专业性，需要律师为其提供法律服务，才能防范风险、避免风险。那么，律师在实践操作中该如何提供服务呢？在这里，笔者以自己所办的几个案子为例说明，律师如何为房地产企业在土地取得上提供服务？

1、审查土地取得方式是否合法。

如某案例：某企业在河南为政府建造公路，政府以土地折抵价款1个亿，双方签订了合同并且明确了地块的协议价格以及地块具体位置。但是，公路完成以后，政府既不付款，也不交付土地。房产企业就处于十分困难局面，来咨询我们该怎么办。

在这个案例中，因为该土地既没有用地指标，而且也没有按照规定采用招标拍卖挂牌形式，土地出让属于无效。只能要求付款，而不能按照协议价要求交付土地。但是，该地财政收入有限，付款也是遥遥无期。

如果有律师介入，就能明确上述土地取得方式不合法，不受法律保护，及时告知风险。

2、审查土地招标、拍卖、挂牌出让的条件，并协助房产开发企业签订合同。

案例一：有这样一个别墅项目，建筑面积4万平米，容积率是0.3，实际上占地建筑面积是12万平米，当时政府在招标时口头承诺，东边是新的市政府大楼，对面是深林公园，附近还有一个公园。但是在房产公司中标后，市政府规划变更，将东面的市政府大楼变更为高科技孵化基地，对面的公园变为工业厂房。1999年，不巧又遇到房地产萧条的时候，规划变更后，更严重影响了房子的销售和价格，房子无法销售出去。那么，房地产开发企业在中标取得国有土地后，该如何签订合同避免风险呢？

房地产老板到笔者这咨询，问可不可以和政府打这个官司？笔者的回答是：当时招标时公告没有写，合同中也没约定，领导只是口头承诺，要诉讼就会比较麻烦。这种情形越商在全国开发中也碰到很多。如果有律师的参与，那情况就完全不同了，对当时的规划，应该有政府的承诺，或者在合同中把这规划固定下来，并将规划变更得法律后果在合同中明确约定下来，这样，即使政府规划变更了，房产商也可以追究政府部门的违约责任。

案例二：某房地产企业通过拍卖取得某块国有土地，当时，该地块上局部还有拆迁未完成，影响到一幢楼房的建造，但是在土地出让合同上没有约定拆迁具体完成的时间，后来直到其他楼房都完工了，该房屋还是没有完成动迁。如此一来，一则延误了房产项目的竣工时间，二则增加了开发的难度，也增加了开发成本。那么，房地产企业在《物权法》实施后，该如何应对类似情况，即如何应对动拆迁？

在拍卖取得国有土地中，同样如果有律师参与其中，能更好的预防风险、应对风险。在案例二中，房产商通过拍卖取得了土地，虽然明知有拆迁，但是，在合同中没有进行相应的约定，导致开发成本增加了，开发进程延缓了。如果有律师参与其中，对拍卖土地进行调查后，在签订确认书时，对拆迁时间及违约责任进行明确的约定，这样可以安排好整个项目的开发进程，也可以尽快去筹集资金，不会遇到如今的混乱局面。在《物权法》颁布实施后，国家增强了对弱势群体的保护，这增加了开发商的开发成本，房地产企业如果以后遇到拆迁的情形，就应对此引起必要的重视，应核计下拆迁成本，设计好拆迁方案。

（二）律师如何为房地产企业在合作开发和项目交易过程中提供法律服务？

目前房地产企业普遍面临融资途径单一，开发资金缺口较大的问题；而如果房地产企业没有按照出让合同约定开发地块，政府可能根据法律规定和出让合同约定，收回出让土地使用权。基于上述法律规定和客观情况，房地产企业从开发成本考虑，积极地与其他企业合作，有的表现为合作开发，有的表现为项目交易。现笔者结合自己从事的一些案例，就房地产合作开发和项目交易过程中的法律操作和应当注意的问题，与房地产企业经营者和律师同行共同探讨。

1、  合作开发，又称参建、联建

我国《城市房地产管理法》第28条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第14条对何谓合作开发作了明确规定，即“合作开发房地产是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。”

实践中，合作开发的主要形式有以下三种：

第一、双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权。在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权登记。从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。

第二、一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋合作开发形式。

第三、一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资，并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。

合作开发的形式可以多种多样，但是，根据司法解释的规定，必须把握合作开发的本质是“共同投资、共享利润、共担风险”，尤其是共担风险，如果合作形式中一方不承担风险的，就不是合作开发合同，合同性质发生转变。而合同性质一旦转变，适用的法律也就不同。从合同的主体，合同的效力到合同的法律后果都发生重大变化。根据司法解释的规定，主要有以下几种情形：

第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

2、  房地产项目交易的主要形式

房地产项目交易，指已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的权益人相互之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。其具有以下特点：具有要式性---合同效力问题。即项目交易均系要式的须经批准的行为；开发项目的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。

项目交易模式主要有以下几种：

1）  项目公司股权转让（即项目公司转让）

以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，如果事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。

笔者认为，公司股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。公司股权风险是主要的风险，主要来自股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。在整个转让运作过程中，风险主要有：

一是目标公司的负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。收购方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承当了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。

二是被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合法性。

三是对出让股权性质的确定，如是国有股权转让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须国有资产管理办公室审批办理产权界定登记，并在产权交易所签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。

四是收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。

五是土地使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此受让方必须审核房地产产权证是否标注有他项权利的登记。

六是房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。

实践中笔者接触过这样一个案例：某房地产开发企业拥有三块地块：一块是办公楼，已做好动拆迁工作，还未施工；一块是X地块，已开始基础施工；一块是Y地块，尚未开始动迁，但由于该地块上有一个A企业，要求在该公司原来所在地仍获得同样面积的土地进行置换，即以地置地，但房产公司想将A公司进行收购下来。那么，在这种情况下是不是可以以股权转让的方式实现呢？笔者认为，在此种情况下，以股权转让方式是可行的，但应查清楚对方公司的资产、负债情况等，了解股权转让中存在的各种风险，避免不必要的风险。

那么，律师在提供法律服务，对房地产企业进行股权转让时，该如何控制和防范股权收购方的风险呢？

第一、调查、审查与评估程序。包括目标公司财务税收状况、对外签署的合同执行情况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况。审查内容有：审查公司注册成立文件（章程、年检报告、营业执照、资质证书等）；审查历年公司财务报告、税务情况、转让前的专项审计报告；审查项目建设程序中的建设、配套手续批文和证件；对外合同和用印记录单。

第二，披露。出让方将目标公司的情况包括有关材料、资料、债权债务等告知受让方。可以采取的措施如下：（1）担保；（2）保证金对策；（3）转让方和受让方共同公告或律师公告。

2）  开发项目转让----在建工程转让

在建工程，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

在建工程转让的条件是：一是，符合《城市房地产管理法》第39条规定的硬性条件，且转让以现存的开发经营义务（条件、期限）为基础；二是，转让必须有合法的依据，而且应当有明确的受让人；三是，转让必须获得各方当事人一致同意----民事权利义务的转让《民法通则》第91条；四是，受让人须具有房地产开发的资质并履行相关的项目更名手续。

关于在建工程转让，笔者也接触过类似的案例，如某房产公司拥有某已结构封顶的办公大楼，但因无法筹集后续资金，该工程被迫进入停工状态，项目建设也陷入一个僵局，该房产公司多方联系，欲将该大楼全盘推出。与此同时，某报业公司正需要一座办公大楼，因此，有意接盘。但在双方协商的过程中，报业公司发现该项目面临多种法律关系，有银行的抵押、巨额的工程款、部分房屋已经出售、部分房屋规划为酒店……。我在接受报业公司委托后，对房产公司的债务关系进行了梳理，拟定了在建工程转让协议，明确了双方的权利、义务，很好地完成了转让。

笔者认为，律师介入项目转让应审核的主要内容：一是，了解标的项目的合法性，如：项目手续是否完备、手续办理情况；二是，了解标的项目的进展阶段、处于哪个开发阶段；三是，项目的费用开支，包括政府手续费用、股权转让金、民事合同履行、有关已订立合同的解除所必要的开支；四是，完善正在履行合同或解除未履行合同的手续，尤其是施工合同。

那么，股权转让和在建工程转让的区别是什么？各有什么优缺点？股权转让一般是房地产项目公司与受让方签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续（对外商投资企业还应办理股权转让的审批手续），即可管理和控制整个项目，不需要办理土地使用权转让手续和有关的变更手续。这种方式的特点是速度快、效率高，缺点是缺乏透明度、风险大。而在建工程转让须办理土地使用权转让手续和有关变更手续，需要时间比较长，但是透明度高、风险相对较小。

3）  商品房包销

是指包销商以开发商的名义，在约定的期限内承包销售开发商开发的商品房，按照约定支付包销价款并获取超过包销基价的溢价，包销期限届满后，由包销商将未售完的商品房自行购入的一种承包销售商品房的行为。关于包销行为的性质、包销合同的效力等，笔者曾经专门写过文章《商品房包销法律问题研究》，有兴趣的可以参考一下。

在这，笔者以一个案例说明实践中以包销形式实现转让的好处。

今年5月份,温州炒房团有十几个人,看好一个上海楼盘,在上海中环与内环之间 ,当时房屋销售价是15000元每平方米,而且很滞销，他们和老板是不认识的,就上门和老板直接谈,要求以合作开发形式参建其中两幢楼房，即5万平米，15000元每平方米计算,共计7.5亿。先付2亿，预售许可证出来时再付3亿，预售许可证出来后三个月内全部付清，这两幢楼共计5万平方米归温州人。老板认为当时销售情况不好，在预售许可证出来前又可以回收两个亿的资金,表示同意,双方签订了协议。两个月后，在7月份的时候，在预售许可证出来前该房涨了5000多元一个平米，达到20000元每平方米，小业主还排队买房，这个时候温州炒房团投了2个亿，赚了2.5个亿。房产老板心理就不平衡了，辛苦经营了三个年，想尽办法从银行贷款，现在利润还不如温州人，所以想反悔这个协议，这个房产老板到笔者这里来商量，直接要求把资金及利息退给温州人，房子不给他们了。那么，这种合作建房的协议有没有效？

随后，笔者马上和老板一起到温州和温州炒房团协商，温州炒房团表示“我合作建房也承担风险，房价也可能跌，所以协议当然要履行。”那么，我们来看下这个协议是否有效，如果有效当然要履行，如果无效，就不用履行。这个合同虽然名义是合作建房，但是根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。既然是房屋买卖合同，那么根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这个案子当中，还没有取得商品房预售许可证，所以合同是无效的。后来通过与对方律师沟通，双方各作出让步，返还本金再补贴一个亿。

如果我们律师遇到这种情况，怎样为温州的炒房团提供法律服务呢？一、股权转让可以吗？这么大的项目，三十几万平方米，而且房产公司债权债务复杂，行不通。二、项目转让可以么，时间长手续繁琐，而且对开发商信誉会有影响，也行不通。你们再看，其他承包经营，BOT，代建制等方法行得通吗，也行不通，那么到底有没有办法？我们说办法总是大于困难，办法还是有的，最好的办法，最好的捷径是包销。用包销形式这个合同就有效了。商品房买卖的司法解释关于包销有三个条款，即第二十、二十一、二十二条，这三条确立了包销合同的法律地位及效力。

所以，在这个项目当中，因为温州炒房团没有法律服务，损失将近两个亿。温州炒房团虽然是一个厉害的团队，但是法律服务意识到目前为止还不强，这就是花钱买教训。所以，我们越商应该吸取温州人的教训，加强法律服务意识，借助国际上的先进的房地产开发模式和律师的专业法律知识和技能，真正做大做强。

4）  代建制[2]

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，“代建制”有如下表述：对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

代建制作为政府投资工程一种新的市场化管理方式，其预期目标是提高项目管理水平，控制项目投资规模、转移项目风险，同时提高项目建设期的财政资金使用效益，降低运营期的成本和费用。但由于一段时期来，工程代建制通常只从形式上改变了政府部门作为政府投资工程的直接管理者，虽然实现了政府对工程投资管理的“让权”，但由于对代建单位缺乏有效的监管和风险制约，代建单位对工程投资控制承担的职责与其所赋予的权利相比存在严重不对等现象。

5）  BOT[3]

BOT是英文“BUILD-OPERATE-TRANSFER”的简称，即“建设-经营-移交”。所谓BOT项目融资，是政府与投资企业签订协议，授予项目公司特许经营权，由项目公司筹集资金，完成项目建设。项目公司在政府授予特许期内拥有运营和管理该项目，并通过提供产品、收取服务费用，回报投资、偿还贷款并获得合理利润。特许经营期满后，项目无偿移交政府。

真具有以下特征：1、私营企业给予许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权（由招标方式进行）；2、由获专营权的私营企业在特许权期限内负责项目的经营、建设、管理，并用取得的收益偿还贷款；3、特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。

而实践中还有这样一种形式，即BT，是英文“BUILD-TRANSFER”的简称，即“建设-移交”，跟BOT比起来，中间少了个经营阶段，在这种模式里，项目由项目公司融资建设，项目建成后立即移交政府运营使用，此后政府按分期付款的方式收购该项目。

6）  承包经营

承包经营原来一般适用于企业内部。土地的承包经营主要适用于集体土地的使用，即《物权法》明确作为一种物权的农村土地承包经营权。但是，国有土地使用权的承包经营开发目前并无明确的法律地位，是房地产开发中出现的一种新的形式。国有土地使用权的承包经营指土地承包方向发包方缴纳承包经营款，然后对土地使用权开发自行进行开发，自负盈亏。

房地产行业本身周期长，专业性强，具有很大的不可预测性，房产公司面临资金困难也是难免的，现在的社会就需要房产公司拓宽融资渠道，加强融资工作，这样才能使一个项目顺利的进行下去。而合理的融资，就需要专业律师的参与，需要律师为其出谋划策，需要律师在商品房包销、银行贷款等方面为房地产项目进行服务。

（三）友情提示——在进行房地产交易时，有以下几个问题应当特别注意

1、划拨土地不得擅自转让

房地产管理法》第40条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理”

第一、划拨土地使用权进入市场，必须报有批准权的人民政府审批。这也是划拨土地与出让土地的重要区别之一。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府，人民政府的批准权限，按出让土地的批准权限处理。

第二、应由土地使用权受让人办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。在经政府批准转让后，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同，由转让关系的受让方来办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金，这实质上是使转让的土地在性质上发生变化，即由划拨土地变为出让地，实现土地使用权从无偿到有偿转变。

第三、经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理。这里的“不办理土地使用权出让手续”的情形，是指国家暂时无法或不需要转为出让方式供应的土地，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块。这样规定的主要考虑是，既充分顾及到土地资源的合理利用和优化配置，同时避免国家土地收益的流失。

总之，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地转为出让土地。

3、  项目（土地使用权或在建工程）有抵押的应当告知受让人并取得抵押权人同意。

《担保法》第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

《物权法》第一百九十一条第二款进一步明确：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

可见，抵押物转让应当告知受让人并取得抵押权人同意。

4、  在转让中应注意国有股份的特殊问题

在项目交易中，如果转让一方涉及国有资产的，律师对此应提醒房产公司注意以下几点：

第一、无论是股权转让还是在建工程转让，必须查清转让方的主体资格，如果涉及国有资产的，必须报国资委批准，否则，即使双方达成转让协议，也会因为未经政府部门批准而被认定为无效。同时，在报批时，应对相关资产进行必要的评估，将评估报告一并上报国资部门。

第二，如转让一方涉及国有资产的，除了上述价格评估、国资委批准外，双方在批准后还应到联合交易所进行交割。

总之，在项目转让中，如涉及国有资产或国有股份的，应严格按照国家的规定，进行立项、评估、报审、批准、招标或者拍卖、交割，确保国有资产不流失。

三、律师如何为房地产企业在施工阶段提供法律服务？

（一）怎样依据《施工合同司法解释》签订好建设工程施工合同？

一份合同签订的好，就像棋局有了一个好的布局，房产商就能在整个施工过程中谋局布篇，得心应手。那么，《施工合同司法解释》出台以后，房产商应当着重以解释第二十一条为依据签订好建设工程施工合同。

《施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本条是对建设领域中普遍存在的“阴阳合同”的效力认定问题所作的规定，是房产商订立好合同的重要依据。

所谓 “阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议成为“阴合同”。在建设领域签订“阴阳合同”的现象非常普遍而且十分突出，形成“阴阳合同”现象的深层原因是多方面的，但其直接原因就是因为建设方和承包方力量对比不一致、双方又都欲实现自身利益最大化和政府部门欲通过行政监管平衡双方的利益并维护社会公共利益之间的矛盾所导致。

那么，建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及房产商的难题。在《施工合同司法解释》出台以前，尽管《招标投标法》第四十六条对此表明了观点，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但在司法实践中由于法院对此有不同的理解，且有着不同的利益保护倾向，使得同样的案情有着不同的判决。而司法实践的标准不一，也给律师非诉讼服务带来了困难，无法对症下药。

为了能正确的适用法律，制止司法实践中的混乱，《施工合同司法解释》在第二十一条对《招标投标法》中所述的原则进行重申和进一步的细化，直接明确以备案中标的合同作为结算工程价款的依据。这也为我们律师在为房产商提供全过程服务时指明了方向：告知房产商“阴阳合同”效力的认定原则，在找好建筑商的前提下，从以下几个方面签订好中标并经备案合同，控制法律风险。

1、  从广义上的结算工程价款内容签订好“阳合同”

《施工合同司法解释》确定了经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但实践中对于结算工程价款内容有不同理解，分为狭义说和广义说。

狭义上的结算工程价款内容是指工程的计价方式和总造价。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）的规定：我国目前有两种计价方式，即定额计价法和工程量清单计价法。定额计价法又称工料单价法，即分部分项工程量的单价为直接费，直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定，间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。在实践中，它是指按照在一定的生产条件下，生产出一定计量单位的质量合格的产品所需要消耗的人工、材料、机械台班的数量标准计算出工程总价款的一种方法。如上海有85定额、93定额和2000定额，浙江有94定额和2003定额。对于采用定额计价的，在实践中往往在“阳合同”中约定采用某定额，发包方为行政备案所需一般也会在“阳合同”中要求下浮，但在“阴合同”中经常约定一定的下浮率，如约定上海93定额下浮10%。工程量清单报价又称综合单价法，即分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。工程量清单报价一般包括两种：一是单价闭口，工程量按实调整；二是工程量和单价均闭口。

而广义上的结算工程价款内容，根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2003]369号），包括发包人和建筑商在竣工结算时对双方确定工程总造价、支付工程价款产生影响的所有内容，它除工程的计价方法和总造价外，还包括工程价款的支付时间方式、工期的奖罚、质量的奖罚、工程质量奖杯的奖罚、工程款的利息、工程的安全、文明、环境保护措施的奖罚等。

《施工合同司法解释》二十一条到底是指狭义上还是指广义上的结算工程价款内容目前尚无定论。有鉴于此，律师在提供非诉讼法律服务时应当从广义说出发，在签订“阳合同”时，从工程总造价、工程计价方法、工程款支付的时间、工程款支付方式、质量工期的违约责任等各个方面作有利于房产商的约定，以最大限度保护房产商利益。

2、  防止建筑商利用《施工合同司法解释》第十六条订立对房产商不利的计价条款

《施工合同司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。