中财网结婚前规则周凡:国际贸易和融资中的不可抗力问题
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(2011-04-02 06:36:11)
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分类：国际大宗货物买卖诉讼仲裁解决
国际贸易和融资中的不可抗力问题※
金赛波 冯守尊**
目录
1. 引言... 2
1.1有关本文写作背景... 2
1.2不可抗力问题在商业和金融交易中的重要性... 2
2. 有关不可抗力的国内法及国际公约的规定... 3
2.1英美法关于不可抗力的法律规定及其理解... 3
2.1.1英国法... 4
2.1.2美国法... 4
2.2大陆法关于不可抗力的法律规定及其理解... 5
2.2.1德国法... 5
2.2.2法国法... 5
2.2.3中国法... 5
2.3《联合国国际货物销售公约》... 6
2.3.1条文... 6
2.3.2 条文理解... 6
3. 对“不可抗力”的法律分析... 7
3.1 不可抗力的构成要件... 7
3.2 不可抗力的具体种类... 9
4.《国际商事合同通则》中“艰难条款”能否成立“不可抗力”. 12
4.1“艰难条款”的含义和功能... 12
4.2不可抗力与“艰难条款”. 13
4.2.1不可抗力与“艰难条款”的关系... 13
4.2.2 不可抗力规则与艰难条款规则的关系... 14
5. 中国法院在不可抗力案件的司法审判经验... 17
5.1 中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解... 17
5.1.1案例：原告武汉市煤气公司诉被告重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案（湖北高院二审）... 17
5.1.2判决意见... 19
5.2 中国法院在国际贸易纠纷中不可抗力的司法审判实践... 20
5.2.1案例：无锡市丝绸公司与江阴市多种经营管理局不可抗力纠纷案件（江苏省高级人民法院1996年3月29日判决）... 20
5.2.2案例：大连食品集团公司综合经营分公司与大连经济技术开发区大孤山养殖二场不可抗力纠纷案件（辽宁省大连经济技术开发区人民法院1997年5月8日判决）... 21
6. 中国国际经济贸易仲裁委员会关于不可抗力在国际贸易中的仲裁实践... 23
6.1国际贸易司法实践中认定的不可抗力构成要件... 23
6.1.1意外事故发生在合同签订或履行期以后... 23
6.1.2不是由于订约当事人的过失或疏忽造成的... 23
6.1.3意外事故及其后果是无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的... 24
6.2不可抗力事件的范围... 27
6.2.1 不可抗力事件的确定——政府的禁令... 28
6.2.2 不可抗力事件的确定——战争... 29
6.3不可抗力事件和其他概念的区别... 29
6.3.1商业风险和不可抗力事件... 29
6.3.2不可抗力事件的确定——货价上涨... 30
6.3.3标的物的特定化... 31
7. “不可抗力”在信用证交易以及统一惯例中的规定... 31
7.1 UCP600“不可抗力”条款的定义... 32
7.1.1相关条文的规定... 32
7.1.2 ICC银行委员会的最新意见：关于自然灾害导致交单延误... 33
7.2银行的免责范围... 33
7.2.1免责范围... 33
6.2.2 政府行为是否属于不可抗力... 34
7.2.2.1 贸易制裁... 34
7.2.2.2 其他形式的政府行为... 34
7.2.2.3 国际商会不把政府行为列入UCP不可抗力的原因分析... 35
7.3银行能否免责... 36
7.3.1开证行/保兑行对营业中断前收到的相符单据不免责... 36
7.3.2 被指定银行对营业中断前收到的相符单据的免责... 36
7.3.3被指定银行转交单据过程中，各方银行的免责性... 36
7.4法律对不可抗力事件的处理规定... 37
7.4.1 解除合同... 37
7.4.2 延期履行合同... 37
7.5受益人的应对策略... 38
7.5.1争取在信用证中加列不可抗力保护条款... 38
7.5.2要求被指定银行明确答复是否接受开证行的指示... 39
7.5.3投保出口信用保险... 39
8. 结论... 39
引言
有关本文写作背景
本文属专门为“中国铁合金网”于2006年11月30日在海南三亚举办的研讨会发言撰写，作为会议资料发给参会者，因为当时铁合金行业对不可抗力问题较为关注。这是作者数年前未发表的文章，当时写作的目的只是为参加会议人士提供一点基本的参考资料，现在看来这不免是一个资料的堆积。但是近期世界上有不少国家和地区遭受重大的天灾人祸，而中国与这些国家均有大量的商业和金融往来，因此不怎么热的有关不可抗力的主题最近反而引起了商业和金融界的极大关注。因此作者认为本文对不可抗力问题的初步探讨，对于一般的商业和金融业人士仍具有一定的参考价值的，为此不慛冒昧，将此文章作为一期简报内容发表，请各位方家批评指正。另外，与利比亚等国家动乱相关的不可抗力问题以及与中国国内在利比亚和埃及等过存在大量国际工程承包业务以及相关的见索即付银行保函的索赔的实务和法律问题，笔者将在近期以最快的速度以另外一期简报的形式提供最新的信息和我们的看法，请各位注意接收。[1]
不可抗力问题在商业和金融交易中的重要性
不可抗力是国际贸易合同中的一个重要条款，在贸易双方产生争议时经常被贸易双方援引，成为一方解除合同或不履行合同的法定理由，因此，探讨这个国际贸易合同中的重要条款有实际的意义。
案例[2]：仲裁申请人（卖方）与仲裁被申请人（买方）签订了一份氧化铝材料的销售合同，销售合同约定的交货期限届满前半个月，被申请人所在国政府发布一道法令，规定凡进口氧化铝的企业必须到主管机关办理进口审批手续和其他登记手续（此前签订合同时并没有这样的规定），而且主管机关在办理手续时要进行审查，并设置了相应的条件，但并非所有企业都能获得进口资格（此前无条件限制），被申请人将此情况及时告诉了申请人，并告诉申请人被申请人正在办理审批和登记手续中，可能无法按期交货，且能否将进口资格办下来尚不可知，如果申请人同意，则可以解除合同。申请人接到该通知后，未与被申请人解除合同。后被申请人未能办下进口资格，无法进口合同项下的氧化铝，遂通知申请人解除合同。申请人以被申请人违约为由要求赔偿全部责任。被申请人以政府行为为不可抗力为由抗辩，请求免除责任。
仲裁庭审理认为：没有法律依据可以认定政府的行为属于不可抗力，并被进一步作为被申请人的免责事由，但该事件又确属被申请人无法预见且无法避免和克服之情势，可依合同法中诚实信用和公平原则，在一定程度上作为被申请人减责抗辩的事由。最后仲裁庭对本案件的被申请人做了承担40%申请人损失的裁决。
读完这个案件，就笔者个人体会先谈两点：（一）在本案件中，被申请人是相当幸运的，但他之所以幸运，是因为他具有相当丰富的国际贸易经验，知道如何更有效地利用不可抗力条款，尽管没有完全成功（当然他不可能完全成功）。否则，他将一败涂地，承担全部的赔偿责任。（二）不可抗力条款是一个非常难以驾驭的条款，在国际贸易合同中该如何规定、如何理解、如何使用，对贸易商而言的确是个难题。
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金赛波，合伙人， 法学博士
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有关不可抗力的国内法及国际公约的规定合同法中一条被普遍接受的基本原则即“合同必须信守”原则。该原则反映着自然正义和经济上的需求，它要求当事人必须遵守自己的诺言，从而保持对方当事人的利益。如果缺乏可靠的承诺，就不可能有有效的经济活动。因此，“合同必须信守”原则不得不被强调。[3]
但是，实践表明，在某些场合下，严格适用“合同必须信守”原则反而会导致不公平结果。这些场合指的是，合同缔结时所处的环境已经发生了根本变化，其变化程度已到如果当事人于缔约时知道这种变化，就不会缔结该合同。[4]
在短期合同中，这种情形出现的可能性不大，但是在国际贸易中，多数合同相当复杂，即便不是长期合同，合同涵盖的期间也往往相当长。而且，国际贸易活动更容易受外国政治、经济的影响，而双方不像国内贸易一样彼此熟悉对方的情况，因此国际贸易协议的履行包含着更多的不确定因素。
不得不指出的是，尽管多数国家的国内法对缔约后情势发生变动问题都有所规定，[5]但各国的规定存在着一定的差异。首先，各国对因意外事件导致履行不能而免责的条件不尽相同；其次，并非所有国家都允许因情势发生变动致使合同履行艰难情形下的合同调整。
下面将分不同法系国家、国际惯例和国际公约对于不可抗力的规定作一简单回顾。
英美法关于不可抗力的法律规定及其理解
英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。
2.1.1英国法
英国法一般不使用不可抗力这个法律术语，而使用合同落空。按照英国法，合同落空是在合同订立后情势发生了根本性变化，出现了当事人在订立合同时不能预见的情况，使合同的基本目的不能实现时，合同自动解除。
按英国学者施米拖夫的解释，构成合同落空的事件必须具备三个条件：
“A.它在订立合同后出现；
B.它的发生是任何一方当事人都没有责任；
C.情况发生根本性变化。”
英国西蒙法官在一个判例中指出：“一个有效合同的当事人在履行合同的过程中往往面临许多他们原来完全无法预料的情况变化，如价格的大幅度涨落、货币突然贬值、履行合同受阻或其他类似的实践。然而这些事件本身都不能影响他们所签订的合同的效力。”
英国大法官丹宁在处理一个当事人因申领许可证的费用增加20-30%而要求援引合同落空原则来解除合同的案件时进一步指出：“如果当事人为了申领许可证而支付的金额比合同的约定增加了100倍，则可以认为情况发生了根本性的变化，法院就会认为该合同已构成落空。但如果仅仅增加了30%，那就不能认为该合同已经落空。”
因此，英国法院在司法实践中对构成合同落空的条件要求是相当严格的，即必须达到这样的程度：“当事人在订立合同时假如知道会发生这种变化，他们就不会签订这个合同。”
2.1.2美国法
《美国统一商法典》（UCC）第2-615条的规定：“如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的；由于卖方恪守外国政府或本国政府的政策而使合同实在难以履行。”
根据《美国统一商法典》的官方解释，“如果仅仅是当事人履行费用有所增加，或市场价格发生涨落，都不能免除卖方的违约责任，除非这是由于发生某种预料不到的意外事件，而且达到了使合同性质发生根本性变化的程度，才能免除当事人的违约责任，因为费用增加、市场涨落都是正常的商业风险，当事人在确定价格时就应当考虑到这种风险。”
根据美国《合同法重述》第454条的规定，“履行不可能不但指严格意义上的不可能，也包括发生各种意外事件，使合同实在难以履行的情况，也包括由于发生各种意外事件，使合同实在难以履行的情况。”
在司法实践中，美国法院对于情势变化对于合同效力所产生的影响并没有形成一个总的原则。
大陆法关于不可抗力的法律规定及其理解
大陆法对于不可抗力的理解是情势变迁原则，它是指在法律关系成立后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则。
2.2.1德国法
德国民法典对于情势变迁并没有明确的规定，德国法院通常将“经济上不可能履行”解释为德国民法典第275条所指的“履行不可能”。
按照该条的精神，德国法院认为，如在战争后继续履行原合同，实质上将与合同原来规定的义务完全不同或将会引起巨大的困难，则此时即属于“经济上的履行不可能”。
2.2.2法国法
法国民法典第1148条明确规定了法院不可抗力可以免责的规定，但法国法院对于以情势变迁为理由要求免除履行的抗辩要求非常严格。
法国法院的判例认为，即使发生罢工、进出口限制、政府征用等意外情况，也要考虑具体的案件情况，只有这些情况使债务人不能履行合同时，法院才能解除债务人的义务。
2.2.3中国法
《中华人民共和国民法通则》第153条：“不可抗力是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。”
该法对上述153条的法律后果在该法第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定除外。”
中国合同法第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
比较上述规定，我们不难看出：第一，中国《合同法》对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述；第二，中国《合同法》对不可抗力，既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。
因此从性质上说，不可抗力具有客观性，与当事人主观意志无关。但在认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了合理的注意，以此来判断当事人主观上有否过错，两个标准往往缺一不可。
《联合国国际货物销售公约》
2.3.1条文
《联合国国际货物销售公约》（以下简称CISG）没有沿用大陆法或英美法上“不可抗力”、“合同落空”、“履行不可能”等概念作为免责的依据。
该公约关于第79条规定了对当事人由于他所不能控制的障碍而没能履行合同义务时可不承担责任做了明确规定：
“（１）当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
（２）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：
（ａ）他按照上一款的规定应免除责任，和
（ｂ）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。
（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。
如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”
2.3.2 条文理解
根据该条的规定，在适用联合国国际货物销售公约时，当事人要求免责必须具备三个标准，即：
A，必须是由于他所不能控制的障碍使他不能履行合同义务；
B，这种障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的；
C，这种障碍的发生及其后果是没有理由预期他能够避免或克服的。
至于国际货物买卖中，究竟哪些事件才能满足上述三个条件，因公约没有作出具体的规定，在许多情况下，这就是个事实问题，只能让法院根据具体的案件情况来确定。
对“不可抗力”的法律分析
不可抗力的构成要件
在当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度。然而，迄今为止，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的。不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。如何在已有的条件下从制度上作出最佳的安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出符合理性的分配，是社会经济发展对法律制度所提出的必然要求。
不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念，另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
下面我们先分析一下不可抗力的构成要件
3.1.1不可抗力的主客观构成要件
不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。
客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。
不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。
3.1.2不能预见的主体判断标准
预见是人的主观心理活动的一种。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，但正如前述，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。恰如法谚所云“不知者不为罪”，不可抗力的第一个特征与构成要件便是基于客观现象之于人的认知能力的不可知性，从而使行为人的主观上不具有可非难性。
但是，不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。
依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显为不公。
因此，不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。简言之，不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。
主观上的“预见”可分两类，其一，属于根本不能预见的客观现象，如火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、绝大部分的地震、突发的战争与罢工等；其二，属于不能准确预见的客观现象，如台风、海浪、洪水、少部分地震、有预先告示的战争与罢工等。后一种情况是人类可以在一定程度上进行预见但不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围等的客观现象。随着科学技术的发展，属于第一类完全不能预见的客观现象有所减少，但可以预言，这种完全不能预见的客观现象仍将在很长时间的将来继续存在。
然而，对于不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见（如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服。但是，在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。
3.1.3不能避免与不能克服的判断标准
如果说不能预见是构成不可抗力的主观要件的话，那么不能避免和不能克服则说明了不可抗力的客观性与必然性。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。
3.1.4 不可抗力引起的损失是否也属于“不能”之列？
不能预见、不能避免、不能克服的对象到底包括哪些？这一问题的实质是：不可抗力所导致的损失是否也包括在“不能”的客体范围之内呢？
不可抗力的经典定义明确指出，不可抗力指的是客观现象，然而学者们对此表述各有分歧看法，颇不一致。如有的认为，不能预见、不能避免的是某中事件的发生，而不能克服的则是指当事人在事件发生以后，已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害结果，使合同得以履行；而另有学者认为，从《民法通则》第153条的规定来看，三个“不能”是针对客观现象的发生而言的。但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响，如果单讲客观现象本身的特征而不将其与法律行为联系起来，就会失去其应有的法律意义。
毋庸置疑，法律设立不可抗力免责制度的实质在于关心某些客观现象对法律行为的影响，但能否因此认为必须把这些客观现象所引致的损失也纳入到不可抗力的定义中去作为不可抗力的构成要件呢？客观现象是因，损失是果，二者不能混为一谈，况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量，损失如何也可以成为“力”呢？所以在不可抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果，显属不妥。
因此，不可抗力中三个“不能”的客体应指客观现象本身，而不包括其所引致的损失。
不可抗力的具体种类
3.2.1 自然灾害
自然灾害也称天灾。依《牛津法律大辞典》的解释，是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。
但应注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。
3.2.2社会异常事件
社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。
另外，除非是有告示的罢工，否则罢工对于当事人而言应当是无法预见的，而且即使是有告示的罢工，其对合同履行所引致的损害也是当事人无法避免的，所以，罢工等社会原因作为一般性的不可抗力现象，但由于我国宪法取消了罢工条款，这样在涉外合同中如约定罢工作为不可抗力的免责事由，则在一般情况下仅对外方当事人有利而于我方不利，故实践中我方公司往往不能同意将不可抗力作为免责条款加以约定，然从国际惯例来看，罢工作为不可抗力已是不存争议的约定俗成的理由。
3.2.3政府行为
在不可抗力的范围中，颇具争议的是政府行为是否构成不可抗力。政府行为（或称国家行为）既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，尤其行政机关的行政行为。但是政府行为一般不能列入不可抗力的范围。
首先，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，显然太过泛滥。
其次，部分政府行为可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。
再次，部分政府行为可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。
但是，由于政府行为的频繁性与强制性，而大部分的政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特性，使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利，而当事人主观上并无过错因素，所以法律应考虑设置一定的免责制度，例如情势变迁；或者对合同进行变更或解除，以平衡各方利益。
在此等情况下，能够满足这一要求的不是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度除具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。可惜，我国现行《合同法》没有确立情势变更制度。
例如，在一宗买卖合同效力争议仲裁案[6]仲裁委员会认为：不可抗力事件的范围一般包括以下两类：一类是由自然原因引起的，如水灾、火灾、旱灾、地震、冰封等。另一类是社会原因引起的，如发生战争、政府封锁禁运、罢工等。而中国的出口退税政策系国家为鼓励和扩大出口创汇而制定的一项国内政策，其并不属于正常国际贸易过程中的成本项目，其也不涉及国外进口方的权利义务。因此，在该案中，中国政府对出口退税税率的调整，不构成不可抗力事件，不应成为申请人不履行合同的免责理由。
总之，政府行为不应包括在不可抗力中。不可抗力既不同于商业风险，也不同于情势变更。如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免责条款，而不能一概笼统的称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围。
3.2.4 意外事件
不可抗力与意外事件有密切的联系，但意外事件是一个范围极广的概念，包括了不可抗力。或者说，不可抗力是意外事件的一种。属于意外事件中既不能预见又不能避免和克服的特殊情况，二者是属种关系。其共同点在于都具有不可预见性，区别点可从以下几方而来阐述：
首先从起因上看，不可抗力是单个人意志以外的客观现象引起的，包括自然和社会运动规律。
例如震、洪水等，是自然规律作用的结果；而战争、骚乱等，是社会规律作用的结果，它们都是个体的意志不可控制的；而意外事件可与个体的行为有关，也可以由其他偶然原因造成。
例如，在体育课教师按教学大纲进行的合理训练中，某个学生由于体质衰弱而突然死亡，这一特定体质并不为当事人所知，也无法预料在正常的训练会造成损害，属于难以预见的意外事故。
其次，从损害上看，不可抗力造成的损害是不能避免和克服的。由于不可抗力起因于客观规律的作用，它的发生及其危害在很大程度上是人力所不可抗拒和避免的，具有必然性。
例如地震，目前人们还很难精确预见，即使在某些情况下能发现一些征兆，但是损害仍难以避免，不可抗力的强大破坏力已超越了人的能力，必然导致损害的发生。而在意外事件中，损害的发生没有必然性，只是由特定主体在没有过错的情形下不能预见的偶然现象造成的。
简言之，如果意外事件可以预见则损害还是可以避免的，而不可抗力的损害，即使在能预见的情况下也必然发生。
最后，从预见性上看，不可抗力的预见性是以一般人以现代技术条件的预见水平为标准来判断的，所以不可抗力对预见的判断更为客观，考量的因素更为丰富，确定的标准更为严格。
例如，具有专业知识的人可预见的事情不是一般人所能预见的，所以一般人对不可抗力的预见性只能以一般人的预见能力为标准；而在意外事件中，是以特定的当事人为标准的，即当事人是否在当时的环境下，通过合理的注意能够预见到。可见，意外事件的不可预见性是特定的当事人在特定环境下尽到合理的注意仍不可预见的情形，而不可抗力则是一般人尽到高度注意和十分谨慎也不可预见的情形，具有更强的难以预见性。
我国《合同法》第107条规定的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于我国《合同法》的归责原则已从过错责任过渡到了无过错责任，而在这种无过错责任原则下，责任构成要件不考虑主观过错，只考虑因果关系，即使主观上无过错，只要符合责任构成要件，也要承担责任。
为了实质的公正，法律采取了倾斜保护的归责原则，不问加害人过错，只问损害后果与行为之间的因果关系。在这种归责原则下，不可抗力与意外事件的免责效力有所不同。
由于不可抗力条件下行为人主观上无过错，而且行为人的行为与损害没有因果关系，完全是由于不可抗拒的力量引起的损害，所以不能满足构成要件对因果关系的要求，故而可以成为免责事由。而在意外事件中，损害的出现是与当事人行为有关的偶然原因造成的，尽管当事人没有过错，但其行为与损害结果有因果关系，满足了无过错归责原则下的责任构成要件，所以意外事件不能成为免责事由。
《国际商事合同通则》中“艰难条款”能否成立“不可抗力”
在国际贸易中，由于多数合同采用了《国际商事合同通则》（以下简称PICC）的做法，在合同中因加了一个有别于不可抗力的“艰难条款”，但又由于合同的双方又是国际货物买卖公约的缔约国，在这种情况下，不可抗力究竟如何适用是一个非常突出的问题。
正如不可抗力一样，“艰难条款”，除被用于表示一种客观情况外，有时也被用于表示一种规则。笔者认为，应当区别使用“艰难条款”以及“艰难条款规则”这两个概念。
艰难条款”的含义和功能
在国际商事统一规则中，国际商会(简称ICC)1985年421号出版物包含有“艰难条款”概念。
根据国际商会421号出版物，如果由于发生合同各方均没有能够预见到的意外事件，改变了现有合同的平衡，使一方的合同义务负担过重，就可构成艰难条款。
PICC第6-2-2条也对何谓艰难条款作出了规定。依据该条，“当意外事件的发生使一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约的价值减少，导致契约双方的均衡发生了根本性改变，而且，该意外事件的发生或者不利方当事人知道该意外事件的发生是在缔约之后；该意外事件的发生不能合理地为不利方当事人所考虑；该意外事件不能为不利方当事人所控制；且该意外事件带来的风险不由不利方当事人承担的，”就构成艰难条款。
可见，艰难条款指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变这种状况。
值得注意的是，这里导致艰难条款发生的原因同样只能是不可预见、不能控制的意外事件。而所谓艰难条款规则，是指在合同履行出现艰难条款的情况下，不利方当事人有权在合理的时间内，要求与对方当事人重新谈判的规则。[7]
艰难条款规则赋予艰难条款发生后不利方当事人要求重新谈判的权利，双方通过再协商对合同进行修改使之适应新的情势，从而改变因发生意外事件所导致的双方权利义务关系严重失衡的状态，回复双方的均衡。
[8]，仲裁庭认为。被申请人未履行开证义务的原因，是当时国际市场上该交易的货物价格大幅度下跌，出现情势变迁，若仍按本案合同约定的价格执行，则有违公平原则。被申请人因此有必要与申请人重新讨论合同价格条款。在讨论过程中，申请人同意更改目的港、开证日期、装运日期，表明申请人已经放弃了本案合同，而与被申请人讨论一个新的合同。双方没有就新的合同达成一致意见，因此，本案合同对双方均无约束力。
不可抗力与“艰难条款”
4.2.1不可抗力与“艰难条款”的关系
根据国外学者的观点，不可抗力指的是，由于不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致合同履行不能这种状况；而我国《合同法》第117条界定的不可抗力为““不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
艰难条款指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致双方当事人权利义务均衡关系发生了根本性改变这种状况。
因此，从国外学者对不可抗力的界定看来，不可抗力与艰难条款二者实际上都是因为不能预见、不能控制的意外事件导致合同履行出现障碍。它们的发生原因是一致的，即都是不能预见、不能控制的意外事件。
二者不同的是：不可抗力的发生是因意外事件导致合同履行不能；而艰难条款的发生是因意外事件导致合同双方均衡关系发生根本性改变，即合同履行艰难，但合同并非履行不能。
4.2.2 不可抗力规则与艰难条款规则的关系
由上文可知，不可抗力规则与艰难条款规则二者都是应对缔约后情势发生意外变动导致合同履行出现障碍的规则，二者设立的宗旨都在于避免特殊情况下适用“合同必须信守”原则带来的不公结果。
二者的区别在于：
A. 一般所指的不可抗力规则适用于因意外事件导致合同义务履行不可能，至少是一时履行不能的场合，而艰难条款规则适用于不利方当事人的履行变得艰难，但并非不可能的场合。不过，PICC第7-1-7条中规定的不可抗力规则也适用于个别履行变得极为艰难的场合。
因此，PICC中的不可抗力规则与艰难条款规则存在规范竞合现象，即个别合同履行极为艰难的情形，不利方当事人既可援引PICC中的不可抗力规则，又可援引艰难条款规则，当事人可选择适用其中之一，只是适用效果不同。
B. 不可抗力规则的适用效果是免除未履约方未履约之责任，艰难条款规则的适用效果是，赋予不利方当事人要求重新谈判的权利，双方经协商对合同进行调整，使之适应于变化了的新情况。
发生艰难条款是否能适用CISG第79条免责的问题，也许是CISG第79条争议最多的问题。由于第79条使用的是自己的一套独特术语，它没有采用各国国内法相关制度的既存术语，人们无法参考这些法律制度对其进行解释，造成第79条解释上的困难。
不过，由于第79条规定得过于模糊，使用诸如“due to an impediment”(由于某种障碍)等词语，给司法解释留下空间。法官或仲裁员当然倾向于参考其本国法中类似的概念来读解第79条。可是，如果在适用第79条中参考各国内法，这必定会损害到CISG的统一适用。例如，如果参考其国内法，法国就不会承认艰难条款下公约第79条的适用，而德国、英美等国就很可能承认其适用。
实际上，第79条使用不同于各国国内法中的既存术语，其目的就在于，试图消除国际贸易领域各国国内法互不相同所带来的冲突。而且，促进国际贸易规则的统一也正是CISG的主要目标。[9]
有学者认为，价格显著上涨也可以成为CISG第79条第1款之“前身”——《货物买卖统一法公约》（“ULIS公约”）74条第1款规定的免责理由；如果契约双方的等价均衡性遭到明显破坏，也有可能免责。在CISG第79条的起草过程中，挪威当时提案，“免责草案应附加以下内容的条款：导致契约履行一时不能的原因消失后，情势发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，未履行方当事人永久性地被免责。[10]但该提案因受到法国等国的反对而被否决。”[11]尽管如此，但从挪威提出的另一个替代提案被采纳的情况看来，障碍消失后，如果情势发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，永久性地免除未履行方当事人的责任也并非完全没有可能性。
进而言之，如果一开始一方履行就并非完全不能，而只是履行极为艰难，或经济不能，这种情况似乎也可能依据CISG第79条而免责。不过，一般情况下，这种可能性相当小。这是因为各国对艰难条款、经济不能理论采取相当严格的态度。
对于发生艰难条款、经济不能是否可适用第79条而免责这一问题，也存在否定说。
对此，Tallon认为，即使CISG第79条采取了比传统的不可抗力理论更具弹性的处理方式．它也理应比美国法上的履行不现实理论更严格。他认为，在发生艰难条款、经济困难的情况下依据公约79条免责的主张是很危险的。[12]
同时，持否定说的学者认为，对于一方可能出现经济困难等问题，应当通过在契约中设立艰难条款等方式处理。因为CISG采取契约自由原则，也允许依据当事人的意思对契约作灵活解释。[13]国内一些学者认为，CISG第79条是对不可抗力规则以及情势变更规则作的规定。[14]
CISG第79条规定基本上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。依本文的考察看来，CISG第79条之规定，也许可以说比不可抗力规则(force majeure)的适用略微宽松一点，但它应比英美契约法中的履行不现实规则(impracticability)的适用更为严格，更应当比德国的交易基础障碍制度以及其他大陆法系国家的“情势变更规则”的适用严格得多。甚至可以说，CISG第79条基本不包括“情势变更规则”的内容。
换言之，合同履行中如果发生艰难条款(hardship)，不利方很难援引第79条免责。其理由在于，无论从第79条的立法史、第79条与PICC第7-1-7条的比较、第79条规定的适用效果，还是从第79条的适用判例来看，我们都不难发现，发生艰难条款很难依据第79条免责。具体阐述如下：
首先，第79条的立法史方面，CISG第79条之“前身”《国际货物买卖统一法公约》第74条以及CISG第79条的起草过程中的争论可以说明这一点。在两个公约的起草过程中，对于是以“障碍”，还是以“情势”(circumstance)作为一方未能履行的原因，曾经有过激烈的争论。ULIS第74条1956年草案使用的是“障碍“(obstacle)一词，后来德国等国认为应当承认经济状况发生极端变化情况下的免责，所以强烈主张将“障碍”(obstacle)改为“情势”(circumstance)。ULIS公约最终采用了“情势”(circumstance)用语。
在CISG的起草中，工作组会议最初就指出，ULIS第74条的主要问题在于，当事人在契约履行中太容易得到免责。即，不仅物理上的履行不能以及法律上的履行不能可以成为免责根据，而且，预料之外的履行负担也可以成为免责根据。因此，建议缩小免责根据。正因为如此，“情势”(circumstance)又被改为“障碍”(impediment)。由此可见，CISG第79条基本上属于不可抗力规则之性质。
另外，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在公约1977年草案准备过程中，曾经建议加入以下规定，“如果由于缔约后发生的，不可能为双方当事人预见到的特殊意外事件，导致合同的履行极为困难或使双方当事人中的一方面临重大损失，受此影响的当事人有权要求适当修改合同或终止合同”。然而，委员会并没有保留该建议。
其次，如果将CISG第79条之规定与1994年PICC第7-1-7条（不可抗力规则）之规定作比较，可以看出，二者的规定极为接近，甚至可以说，PICC第7-1-7条的规定简直就是CISG第79条的翻版。而PICC第7-1-7条下使用的标题正是“Force Majeure”。由此可以说，CISG第79条规定的属不可抗力规则。不过，根据PICC第6-2-2条（关于艰难条款规则之规定）注释6的解释，某些情况可能既可被看作构成PICC第6-2-2条所规定的艰难条款，同时又可被看作构成PICC7-1-7条规定的不可抗力。换言之，PICC第7-1-7条也可以适用于极个别的“履行艰难”情形。因此，相应地，与PICC第7-1-7条规定基本相同的CISG第79条，也可能适用于极个别的“履行艰难”、“经济不能”情形。
再次，第79条规定的适用效果只是“免除未履约方的损害赔偿责任”，而且，第79条第5款还规定，“本条之规定不妨碍任何一方当事人行使本公约规定的除要求损害赔偿以外的任何权利”，这意味着，如果由于意外障碍只是导致履行艰难而没有导致履行不能，另一方当事人仍然有权根据公约的规定请求未履约方履行其合同义务。由此可见，第79条之规定基本不适用于发生艰难条款的场合。从这一点看来，发生艰难条款很难援引公约第79条免责。
最后，第79条的适用判例也反映出，要想在发生艰难条款的场合援引该条的免责规定绝非易事。例如，在Nuova Fucinati S.P.A．v．Fondmetal International A．B．[15]案中，一家与瑞典买主缔结销售合同的意大利金属卖主(Nuova Fucinati)，因合同标的物的价格在合同履行期间上涨将近30％，从而试图以发生艰难条款寻求免责。法院判决CISG第79条不适用于本案。
总之，CISG第79条之规定大体上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。它也许比后者的适用略微宽松一点，但基本不包括大陆法上“情势变更规则”的内容。换言之，该条的免责规定基本不适用于发生“艰难条款”的场合。
中国法院在不可抗力案件的司法审判经验
中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解
先来看几宗案例以便了解中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解。
5.1.1案例：原告武汉市煤气公司诉被告重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案（湖北高院二审）
原告武汉市煤气公司（以下简称煤气公司）因与被告重庆检测仪表厂（以下简称仪表厂）煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案，向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼。
原告煤气公司诉称：原告与被告于1987年9月分别签订了《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》和《关于J2-5煤气表散件供应合同》及补充协议，协议签订后，被告未全面履行技术转让合同，未向原告提供J2-5煤气表反向表的图纸及工模夹具等，未帮助原告装配出合格的500只反向表，,未向原告提供足够量的J2-5煤气表反向表和配件，导致J2-5煤气生产线无法投入使用；同时，被告未按照煤气表散件供应合同的约定，向原告足额供应散件，故请求法院判令：1．退回被告转让给原告的J2-5煤气表装配线，赔偿原告在J2-5煤气表装配线工程中的投资损失；2．由原告支付不能交货的违约金103.14万元，承担逾期交货违约金25.785万元。
被告仪表厂答辩称：双方签订的转让装配线技术转让合同已基本履行，原告提出退还装配线和赔偿其投资损失的诉讼请求是不能成立的；被告未能完全履行煤气表散装件供应合同，是由于发生了无法预料和无法防止的客观情势变更，使被告丧失了继续履行的能力，对此情势变更，被告主观上无过错，故不应承担违约责任。被告曾多次与原告协商变更合同，但原告不予协作而酿成纠纷。同时提出反诉：要求原告承担逾期支付技术资料费、设备费的违约金117501.28元。
武汉市中级人民法院审理查明：1987年9月原告煤气公司与被告仪表厂在武汉签订了一份《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》及补充协议，约定：仪表厂向煤气公司转让J2-5煤气表装配技术，提供装配线全部工模夹具、专用设备和全套技术图纸资料，为煤气公司建立一条年生产5万只J2-5煤气表装配线，并从技术上指导煤气公司装配出1000只合格正向表和500只反向表；仪表厂应优先满足煤气公司装配线的生产需要，提供足够数量的J2-5煤气表散件和配件（不包括原辅料），确保散件质量，并负责培训煤气公司装配维修检验人员10～15名。煤气公司应付给仪表厂全部图纸资料费人民币50万元，工模夹具、专用设备及检验设备费人民币20万元（不含运费），技术协作费10万元，合计80万元。在合同生效后2个月内，煤气公司向仪表厂支付技术资料费的90％，即45万元，款到后10天内仪表厂向煤气公司提供全部资料，在试生产和煤气公司核实全部资料齐全后，再支付10％的余款。合同有效期为3年。同年10月29日，双方签订了《会议纪要》，对装配合同中的未尽事宜进一步作了约定，随后双方开始履行合同。仪表厂于1987年11月至1988年6月，先后向煤气公司移交了图纸和技术资料，并提供了工模夹具及有关零配件，煤气公司先后支付了图纸资料费的90％，即45万，工模夹具设备费的70％，即14万。1988年4月煤气公司支付了技术协作费10万元后，仪表厂在重庆对煤气公司选派的22名人员进行了技术培训。同年6月，双方进行验收并签订有关J2-5煤气表装配线技术转让合同的4个验收协议和报告。随即，煤气公司向仪表厂支付了图纸资料费的10％余款，即5万元，工模夹具费等的30％余款中的5万元（余款1万元在合同期满后一次性支付）。至此，煤气公司已向仪表厂支付了全部技术转让费80万元中的79万元。《技术转让协作合同》及其补充协议中规定的正向表技术转让基本履行完毕，反向表技术转让未能履行。1989年5月6日，煤气公司致函仪表厂，要求全面履行合同及补充协议，仪表厂认为合同履行完毕，反向表技术不属于其约定义务。
双方在签订上述技术转让合同及其补充协议的同时，还签订了一份《关于J2-5煤气表散件供应合同》及补充协议，约定：由仪表厂供给煤气公司国产J2-5煤气表散件7万套，其中1988年供3万套（60％正向表散件，从当年4月25日起每月平均供货；40％反向表散件，当年9月25日起每月平均供货）。1989年供4万套（40％为反向表散件），按月平均供货，每套散件单价57.3元（含包装费）。总价款为401.1万元，货到经煤气公司验收后10天之内由银行托收承付。合同还对质量、运输方式、产品包装及违约责任作了约定。此后，仪表厂于1988年5月6日、6月23日、8月19日三次向煤气公司发运正向表散件1万套，煤气公司实际承付货款及运费525364.35元后，以仪表厂供货数量不足、质量不合格为由拒付50287.14元，另欠仪表厂购材料款3597.84元。同年11月23日，煤气公司向仪表厂去函要求仪表厂履行散件供应合同。仪表厂于同年12月20日复函煤气公司，以市场变化过快，物价上涨为由要求散件价格上调。1989年3月25日，仪表厂向煤气公司发出《关于再次磋商J2-5煤气表散件价格的联系函》，提出在散件的成本上涨到每套79.22元，物价部门核实的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定的经济损失，以J2-5煤气表散件每套75.50元作为变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价。煤气公司仍要求仪表厂按原合同价格履行，仪表厂则停止向煤气公司供应煤气表散件，双方因此发生纠纷。
5.1.2判决意见
4.1.2.1武汉市中级人民法院
原告煤气公司与被告仪表厂所订立的《煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上的，其合同内容并不违反国家政策的有关规定，合同有效，应受法律保护。仪表厂在履行《煤气表散件供应合同》和补充协议中，以经济改革中价格变化，要求变更价格为由，拒不履行合同义务，酿成纠纷，依照《工矿产品购销合同条例》第30条规定，应负全部责任。仪表厂在履行《煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议中，未按合同规定向煤气公司提供反向表技术的行为构成违约，依照《中华人民共和国经济合同法》第32条第1款和第35条规定，亦应承担全部责任。仪表厂实际支付培训煤气公司人员的费用，应由煤气公司负担。仪表厂供给煤气公司散件系仪表厂引进的专有技术后生产的，其散件必须运用仪表厂所供装配线及技术进行组装，其散件应为专用产品；装配线必须依赖仪表厂所供散件而发生效益，仪表厂拒不供给煤气公司散件而造成装配线没有继续存在的物质基础，应予返还。据此，该院判决：一、双方签订的《关于J2-5煤气表散件供应合同》和补充协议未履行部分终止履行；二、仪表厂偿付煤气公司不能交货部分的违约金688231.89元；三、煤气公司退还仪表厂不合格散件计价47868.28元，仪表厂负担煤气公司不合格散件拆表的原材料损失1847.74元，错发站所造成运费损失571.12元（煤气公司已拒付）；四、煤气公司付给仪表厂购材料款3597.84元；五、双方签订的《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议予以解除；六、仪表厂在本判决生效之日起30日内到煤气公司领取所供全部技术资料，拆除J2-5煤气表装配线，费用自理，煤气公司提供拆除装配线所必须的工作条件。如逾期，煤气公司概不负责，仪表厂应支付该装配线的实际保管等费用；七、仪表厂退还煤气公司图纸及资料费50万元，工模夹具、专用设备及检测设备费19万元，部分技术协作费5万元，计74万元整；八、仪表厂赔偿煤气公司J2-5煤气表装配线损失184478元。上述二、四、七项合计仪表厂应付煤公司1609112.05元，由仪表厂在本判生效时起30日内付清。
5.1.2.2湖北省高级人民法院
本案由两个独立合同组成。被上诉人煤气公司与上诉人仪表厂签订的《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》及其补充协议合法有效，应受法律保护。仪表厂在履行该合同中，既未帮助煤气公司装配出合格的500只反向表，也未把装配反向表的实际操作技术传授给煤气公司的技术人员，属于违约行为。但一审判决在本案双方当事人签订的技术转让合同已基本履行，煤气公司派员接受了技术培训，掌握了图纸资料和正向表装配技术，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益的情况下，一方面确认装配线技术转让合同有效，另一方面又用处理无效合同的方式来处理有效合同，责令仪表厂返还技术转让费用，煤气公司返还装配线（由仪表厂拆除）及全部的技术资料，不符合法律的规定。关于煤气表散件供应合同，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每套23.085元上调到41元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气散件，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依据《中华人民共和国民法通则》第4条规定的公平和诚实信用原则及《经济合同法》第27条第1款第4项的规定，适用情势变更原则公平合理地予以处理。一审判决适用经济合同法和《工矿产品购销合同条例》中的有关违约责任条款，判令仪表厂承担违约责任显系不当。此外，仪表厂在一审中明确提出了反诉请求，但一审判决对反诉是否成立，能否与本诉合并审理等均未作出说明，据此，湖北省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项、第4项的规定裁定：撤销一审判决，发回原审法院重新审理。
中国法院在国际贸易纠纷中不可抗力的司法审判实践
应当说，中国法院在国际贸易纠纷中处理不可抗力的法律问题并不多见，现在仅仅列举两个相关案件来说明中国法院在这类案件的态度。
5.2.1案例：无锡市丝绸公司与江阴市多种经营管理局不可抗力纠纷案件（江苏省高级人民法院1996年3月29日判决）
5.2.1.1案情摘要
原告丝绸公司与被告外贸公司、多管局签订开发蚕茧基地合同，原告依约进行了投资，被告因不可抗力和国家计划未完成任务。原告要求对方返还投资款赔偿损失并终止合同。法院判决终止合同，被告返还投资款及利息，原告支付多管局组织费和事业费。
5.2.1.2法律点
自然灾害造成合同不能履行，是否属于不可抗力？ 不可抗力的法律后果是什么？
5.2.1.3上诉人（原审原告）无锡市丝绸公司诉上诉人（原审被告）江阴市多种经营管理局纠纷案（江苏省高级人民法院（1995）苏经终字第346号）
上诉人丝绸公司上诉称：一审判决没有追究多管局及外贸公司的违约责任；原审判决认定事实有偏差，四份协议不是计划经济走向市场经济的产物，组织费、改进费上诉人给付已超过总额等；因对方无调解诚意，要求恢复原诉讼请求。望二审法字依法改判。
上诉人多管局上诉称：协议是计划经济的产物，所产生的纠纷应由行政部门协调处理；判决违反了公平原则，多管局为基地配大投资损失惨重；丝绸公司尚有2000余担蚕茧未付组织费、改进费，判决认定改进费、组织费数额有偏差；丝绸公司1991年扣留风险金6万余地没有给付等。请求二审法院改判。
二审法院确认了一审法院认定的事实和证据。
江苏省高级人民法院经审理认为：丝绸公司与多管局、外贸公司签订的四份发展蚕茧基地合同，是三方协商一致后签订的，系当事人的真实意思表示，且并不违反国家的法律、政策，故应认定有效。合同签订后，丝绸公司支付了相应的费用，多管局、外贸公司也超额完成了1989年、1990年合同规定的交茧任务。1991年和1992年外贸公司、多管局未交足蚕茧，是由于自然灾害造成的，属不可抗力，并已及时通知了丝绸公司，故不应承担该两年度交茧不足的违约责任。丝绸公司未按约付清多管局的组织费、改进费欠妥，应按约补足，并承担相应的利息。由于当事人之间的协议是在计划经济向市场经济转轨过程中形成的，1993年后因蚕茧价格放开，继续履行合同已不切实际，故合同应当解除，三方当事人对此均无过错。由于合同有效期为12年，合同解除后，对丝绸公司的投资应按年度均分的原则，由多管局、外贸公司返还未履行部分款额，并承担相应的利息。丝绸公司上诉称三方签订的协议不是计划经济的产物，多管局、外贸公司应按合同约定履行交茧义务的上诉理由不能成立。多管局关于原判决认定交茧数量有出入，应该计算的风险金、组织费没有计算等的上诉理由，因证据不足，不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，应当维持。
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（一）项之规定，于1996年3月29日作出（1995）苏经终字第346号民事判决：驳回上诉，维持原判决。[16]
5.2.2案例：大连食品集团公司综合经营分公司与大连经济技术开发区大孤山养殖二场不可抗力纠纷案件（辽宁省大连经济技术开发区人民法院1997年5月8日判决）
5.2.2.1案情摘要
在合同履行中，被告的海产品质量不合格，原告停止提货，并起诉要求返还部分定金。被告反诉原告赔偿未提货造成的损失。法院认为，水灾和泻洪导致海产品受到污染，属不可抗力，对此双方均无过错。判决合同终止履行，被告返还部分定金及其利息，驳回反诉。
5.2.2.2法律点
因不可抗力导致合同不能完全履行的责任如何承担？
5.2.2.3判决书
原告食品公司及其委托代理人诉称：1995年3月，我公司与养殖二场签订购销合同，约定：养殖二场供给食品公司贻贝1000吨，单价0.40元/公斤，出肉率不低于17%，交货期从1995年7月份开始，用于出口商品加工，质量标准要达到加工要求。食品公司交定金6万元，发生赤潮和不可抗拒的自然灾害。养殖二场不负责供货数量。1995年3月21日，我公司交定金6万元。合同交货期间，养殖二场养殖海域发生赤潮，DSP（腹泻性贝毒）值大于0.05mu/g，超过国际标准，无法加工出口，致使合同无法履行。签约后我公司接收了养殖二场部分贻贝和扇贝，价款计24057元。要求被告返还定金35943元，支付自1995年11月至1997年2月的利息5414.45元。对被告反诉辩称：因养殖二场所在海域发生赤潮及贻贝存在质量问题，故原合同无法履行。不同意被告要求偿付违约金的请求。
被告养殖二场及其委托代理人辩称：食品公司所诉DSP值超标没有根据：提货期间，食品公司未提货，其违约给我公司造成重大经济损失；原告提交的证据材料不具有合法性、有效性；反讨要求原告偿付违约金8万元。
辽宁省大连经济技术开发区公开审理查明：
1995年3月16日，食品公司与养殖二场签订“海产品购销合同书”。议定：食品公司向养殖二场订购贻贝1000吨，每公斤0.40元，自1995年7月份开始交购，出肉率不低于17%。该贻贝用于出口商品的加工，交售前采样进行理性化验，以达到外商要求为准。签约后按总价款15%交定金，如发生赤潮和不可抗拒的自然灾害，养殖二场不负责供货数量，如违约，违约方承担违约金304000元。同年3月21日，食品公司向养殖二场交付定金6万元。1995年8月1日，食品公司自养殖二场收购贻贝34.98吨，同年10月13日收购扇贝3.355吨，上列二项价款计24057元。余贻贝食品公司未予收购。
1995年8月20日，经对食品公司贻贝订货方大连海龙海产食品有限公司报送冻煮贻贝肉进行检验，辽宁商检局第五检验处出具“微生物检验结果报告单”，认定养殖二场所处海域1995年7月至8月份贻贝DSP（腹泻性贝毒超标，大于0.05mu/g，无法生产。1997年4月14日，辽宁出口商品检验局对上述检验出具“委托检验结果单”。1995年8月28日，国家海洋环境监测中心出具调查报告称：养殖二场贻贝DPS>0.05mu/g。1995年9月6日，大连市食品卫生监督检验所印发宣传品称：“受百年不遇的水灾和鸭绿江泻洪的影响，我市沿海海域海水淡化，致使近海贝类也受到严重污染......近期（10月末前）不要食用海红（贻贝）......”1996年7月4日，大连市食品卫生监督办公室印发通知称：“去年，我省遭到百年不遇的水灾，近海滩涂受到严重污染......从现在起到9月30日，不要食用海红......”
辽宁省大连经济技术开发区人民法院认为：原、被告之间订立的海产品购销合同书属实、合法、有效；当事人双方应依约履行。但1995年因水灾和鸭绿江泻洪的影响，大连市沿海海域海水淡化，近海贝类受到污染，养殖二场养殖的贻贝DSP值超标，致使贻贝质量标准不能达到加工要求，原、被告之间的购销合同未能完全履行；造成合同不能完全履行的原因系不可抗力，当事人双方对此均无过错；原告交付的定金款应与其已收购的货物价款相充抵，余款35943元应由被告返还；原告的诉讼请求合理有据，应予支持。被告辩称DSP值超标没有根据，食品公司未提货违约，与事实不符，不予采信；因原告食品公司对合同未能全面履行并无过错，故被告要求原告承担违约金的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院根据《农副产品购销合同条例》第五条、第十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国经济合同法》第九条、第六条、第十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零七条之规定，作出如下判决：1.原、被告之间海产品购销合同书终止履行。2.于本判决生效后10日内，被告大连经济技术开发区大孤山养殖二场向原告大连食品集团公司综合经营分公司返还定金35943元，承担利息。3.驳回被告反诉诉讼请求。[17]
中国国际经济贸易仲裁委员会关于不可抗力在国际贸易中的仲裁实践
国际贸易司法实践中认定的不可抗力构成要件
一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下4个条件，缺一不可。
6.1.1意外事故发生在合同签订或履行期以后
例如，某外贸公司于某年10月同外商签订了一份出口合同，交货期为当年12月，由于同年七八月间产区遭受灾害，产品无收，出口人不能依约交货，于是以遭受不可抗力为由，向对方提出解除合同的要求。仲裁裁决不能成立，因为产区发生的旱灾是在出口合同签订之前。
同样，在生铁交货争议仲裁案件中，[18]被诉人称，合同未履行的主要原因是中国对生铁的出口限制。但事实上，合同应在1988年10月前履行；中国对生铁出口的限制的通知是在1988年10月26日作出的，该通知规定：10月29日前已经报关并开始装船的仍可放行。而此时被诉人并未按照合同规定的品质和数量在指定的港口备货、装船，致使合同无法履行。因此，中国对生铁的出口限制，在本案件中不构成不可抗力。
6.1.2不是由于订约当事人的过失或疏忽造成的
国内某公司与某外商签订一份农产品出口合同，签约的日期为9月1日，合同规定装船日期为10月份-12月份，但9月中旬以后，国内市场该产品价格上涨，该公司因亏损过高不能出口，经查发现国内市场价格涨价的原因是7月中旬产区曾发生过严重水灾，货源受损所致。
在此种情况下，不能利用不可抗力条款来免除责任。因为出口公司不能出口不是由于不可抗力事故导致他不能履行义务的，而是由于自己的过失（没有对供货市场做深入的调查，没有正确报价）造成的。况且本案发生严重水灾，也是发生在签约之前，从这两方面都可看出该事件不是不可抗力事件，因此不能利用不可抗力条款来免除责任。
在镀锌钢材买卖合同争议仲裁案件中[19]，仲裁委认为：被诉人在与申诉人在签订合同前已经知道或者应该知道自己的国家已经对进口该项合同下的货物有限制价格、必须由专业公司代理等一些限制性的规定。因此，被诉人应该先去解决这些问题然后再与申诉人签订合同。仲裁委员会的观点在于：已经在签约前就已经存在的政府官职行为不能构成后来履行合同中的不可抗力。
在矿产开采设备补偿贸易争议仲裁案件中[20]，仲裁委员会认为：本合同不能履行在于矿山的地质情况不具备开采大理石的条件，继续履行合同不能使任何一方能从中获得任何经济利益，因此终止合同是可取的，但并不能完全免除责任方应承担的损害赔偿责任。仲裁委员会在本案件中的观点是不可抗力也应追求责任方的过错责任，即使有权解除合同。
6.1.3意外事故及其后果是无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的
6.1.3.1 是否为无法预见
法国舒乐达公司与厦门中贸进出口有限公司于1990年5月19日订立一买卖合同。约定由中贸公司提供300吨的芦笋罐头，每箱l5.50美元、CFR每箱12听，由卖方随时分批发运，买方应向卖方开立不可撤销信用证。1990年l0月25日，双方又签订一补充协议，约定买方应于10月至11月何交付10个集装箱150吨的芦笋罐头，每箱按l6美元的价格计算，余下的10个集装箱应在1991年5月至6月间交付。但中贸公司交付后。在1991年4月接到中国出口商品广州交易会《1991年春交会远洋地区罐头出口价格表》，规定每箱单价不低于19.70美元，6月3日，国家外贸部又正式通知最低出口价，并通知以此为据核发许可证。中贸公司遂向舒乐达公司提出变更合同价格条款，对方未予同意，双方一起协商未果，中贸公司遂以价格过低无法申领出口许可证为由据不履行发余下10个集装箱的芦笋罐头，舒乐达公司向厦门中级法院起诉。
本案中被告中贸公司没有完全履行合同，其理由是中国政府采取了外贸管制措施，规定最低芦笋罐头价格，并以此和出口许可证挂钩。中贸公司作为外贸公司，多年参加广交会，对此应当熟知，应当能预见到合同价格能否得到批准的情形，因此，罐头出口价格表及外贸部的最低价格管制皆不构成不可抗力，它失去了无法预见的特征，被告理应采取措施来避免。因此在本案中，卖方应承担违约责任。
在枪支交货争议仲裁案件中[21]，仲裁委认为：进口枪支需要审领许可证并非合同订立后所发生的未能预料到的意外事件，而是被申请人所在国实施多年的法律规定。被申请人在订立合同时完全有理由知道合同项下的货物进口需要许可证。特别是，被申请人已经排除了领取许可证作为其履行合同的先决条件，所以被申请人不能免责。
在秘鲁鱼粉交货争议仲裁案件中[22]，仲裁委员会认为：政府命令禁止捕鱼对于被申请人而言并非不可抗力，秘鲁政府以前也曾经发布过禁止令，禁止令是针对渔业而言的，而非针对鱼粉加工销售业作出的，因此被申请人不能援引政府的禁止令作为不可抗力；而且，被申请人作为专营鱼粉的公司，对于禁止令的发生及其对货源的影响也是可以预见的。
6.1.3.2 是否为无法克服
中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿根廷商人原定的收购地点发生百年未见洪水，收购计划落空。阿商要求按不可抗力免除交货责任。因为事件的后果不是无法克服的。豆饼属于种类货，可以替代，合同不要求特定的产地，阿商应从其他地区或国家购买货物交货，尤其是从发生洪水到交货尚有4个月时问可供阿方购货。阿方如果拒不履约，中方可以在阿商交货时，从国际市场上补进，然后向阿商索取差价和损害赔偿金。
1998年3月24日大麻籽销售确认书争议仲裁案[23]，关于不可抗力，仲裁庭认为，认定不可抗力存在与否应满足实质要件和形式要件。实质要件包括该事件是在订立合同之后发生的、是在订约之初不能预见的，这种事件不是任何一方疏忽或过失造成的，事件的发生是不可避免的。而本案中，被申请人举证的国家计委的调价通知及其补充通知分别于1994年5月13日和1994年5月30日起发布，而本合同的签订日期为1994年10月28日。可见，被申请人对于政府调价并非不能预见的。而且，政府调价并非政府限制，被申请人实际上在所谓“不可抗力”事件后仍履行了3个集装箱的交货义务，证明被申请人应当能够克服调价行为所造成的后果。被申请人传真给申请人的“调价通知”及“补充通知”系政府部门的行政管理文件，并不是专业性证明。而且，被申请人并没有按照合同规定，在事故发生后15天内以航空邮寄方式给申请人有关灾害存在的证明。因此，认定本案不可抗力是否成立亦欠缺形式要件。综上可见，本案大麻籽价格的上涨是正常商业行为，不属于不可抗力事件。
[24]，仲裁庭认为：被申请人在答辩书及其庭后补充材料中认为，由于政府未予批准第一被申请人提交的有关更名手续属于不可抗力，因此，其未能履行《收购协议》中承担的义务应予以免责。被申请人在庭后补充材料中提到：“所谓不可抗力，主要有3个特征：不能预见，不能避免及不可克服”，但未对其作出解释。仲裁庭认为，由于第一被申请人在《收购协议》中已经明确地承诺“负责办理与本物业收购有关的全部法定手续……”，因此，应该认为第一被申请人在签订合同前，就合理地认识到，或理应预见到，它是有能力，负责办理全部法定手续的，这里包括其已经负责过的可行性研究。第一被申请人应该在得出政府不可能不批准结论的前提下签订该协议，如果第一被申请人不能预见到这一点，就不应签订《收购协议》。反之，如果第一被申请人签订了《收购协议》，就应该对其所承担的义务负责。这里包括但不限于第一被申请人在履行其报批手续的过程中是否有过失或其他疏忽，包括对政府不予审批行为是否用尽了所有法律救济手段等。因此，仲裁庭认为，根据两被申请人到目前为止提交的所有证据材料，不能支持其以不可抗力为由进行免责的主张。
[25]，仲裁庭经查，合营合同和补充合同均规定，被申请人的一部分出资是以土地使用权作价出资。因此，被申请人应办理土地使用权证并将该土地使用权转移给合资公司。被申请人虽然已按规定向国土部门缴纳了土地价款，且该块土地已为合资公司使用，但最终未能完成合资公司土地使用权证的办理。被申请人称××撤县设区、政府规划、行政行为等原因造成了土地使用证件办理的客观障碍，而且只有在申请人同意共同负担10000平方米用地和6639平方米用地价款差额时，才可能办理土地使用证。但仲裁庭认为，虽然被申请人已经支付了土地价款，但将土地使用权转到合资公司名下仍是其基本的合同义务之一，上述的原因并不能使其免除该义务，因为，从签约的时间看，被申请人理应了解这些情况对其出资土地办理使用证的影响，并采取相应措施。况且申请人并没有承担支付土地价款的合同义务。无论申请人是否同意由合营公司补交超出6639平方米以外面积土地使用权的地价款，被申请人都应承担按照合同规定办理土地使用权证的义务。从本案的事实分析，被申请人未能完成为合资公司办理土地使用证的义务，使合资公司对其所占用土地的财产权利处于不确定和不充分的状态，并无法利用土地使用权向银行贷款融资，使合资公司的正常经营受到影响。综上所述，仲裁庭认为，被申请人未能依合同规定办理土地使用权证，其所主张的理由不能构成免责，因此，没有办成土地使用权证的责任应由被申请人负责。
在脱坯芝麻交货争议仲裁案中[26]，仲裁委认为：1988年湖北省的自然灾害早在7、8月份就已经出现，被诉人则是在7、8月后才与申请人签订合同的，即已经发生自然灾害后签订的合同。也就是说，被诉人不但可以预见而且已经看见了自然灾害的发生。自然灾害的结果必然造成芝麻的减产。因此，被告所说的自然灾害，都是可以预见的、发生后也是可以克服的，只不过需要提高价格而已，因此，被告主张的不可抗力在事实和法律上均不能成立。
6.1.3.4 发生“不可抗力”事件的一方有义务及时将“不可抗力”及其后果通知对方，并取得必要的证明文件。
在我国一般由中国国际贸易促进委员会出具证明文件。
[27]，被申请人主张1993年8月至1994年9月的返利责任因不可抗力而应免除，但其未能提交符合约定的有效的不可抗力证明文件，此外双方亦未曾就此达成协议，故申请人请求的被申请人应支付的返利款数额，仲裁庭予以确认。
在螺纹钢买卖争议仲裁案件中[28]，仲裁委员会认为：一个工厂的大修，可能是有计划的安排，也可能发生意外事故，前者是可以预见的，后者是不可以预见的。从被申请人提交的所有资料，无法得出证明发生了重大意外事故，因此设备不得不进行大修的结论。而且，依据合同第14条的规定，即使发生不可抗力，被申请人除了立即通知申请人外，还必须立即以挂号函向申请人提出有关政府机关或商会所出具的证明。然而，被申请人出具的证明却是在设备大修后一年五个月才出具的，因此被申请人以不可抗力要求免责的主张不能成立。
在货车交货争议仲裁案件中[29]，仲裁委认为：被申请人所称的经济贸易合作部欧洲司在1991年3月30日和4月1日两次通知被申请人拒绝收取本案合同项下的货物系政府行为，被申请人依据政府行为取消合同不需要承担责任。仲裁委员会认为，合同约定的允许当事人解除合同的唯一理由是不可抗力。因此，当事人所主张的政府行为只能作为不可抗力事件的一种，适用合同法以及法律关于不可抗力的规定。但被申请人在关于拒绝收取本案合同项下的货物和取消合同的函电中，并没有提及到发生了不可抗力事件，也没有依照合同的规定，向申请人提出由中国国际贸易仲裁委员会出具的不可抗力的证明书。因此，被申请人关于不可抗力的主张不能成立。
不可抗力事件的范围
不可抗力的范围很广，但从起因的角度讲，可以分为天灾和人祸。
（1）天灾：是指人类无法控制的自然界力量所引起的灾害，比如水灾、旱灾、雪灾、雷电、地震和海啸等。凡此种种，均应当认作不可抗力事件。
（2）人祸（包括政府行为事件和社会异常事件）：政府行为事件，是指买卖合同成立后，政府当局发布了新的法律、法规和行政禁令等，致使买卖合同无法履行。社会异常事件，是指战争、罢工、暴动及骚乱等事件，给合同履行造成障碍。此种情况，也应当认作不可抗力事件。
在买卖合同效力争议仲裁案[30]，仲裁委员会认为：不可抗力事件的范围一般包括以下两类：一类是由自然原因引起的，如水灾、火灾、旱灾、地震、冰封等。另一类是社会原因引起的，如发生战争、政府封锁禁运、罢工等。而中国的出口退税政策系国家为鼓励和扩大出口创汇而制定的一项国内政策，其并不属于正常国际贸易过程中的成本项目，其也不涉及国外进口方的权利义务。因此，在本案中，中国政府对出口退税税率的调整，不构成不可抗力事件，不应成为申请人不履行合同的免责理由。
6.2.1 不可抗力事件的确定——政府的禁令
[31]，仲裁庭还注意到，被申请人认为政府国土规划的变更属不可抗力，不应由其单独承担责任。但仲裁庭认为，这一观点不能成立。《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条第3款规定了不可抗力事件的构成要件：“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免和不能克服的事件。”本案中，被申请人在订立合作合同时，应当知道租赁土地需要办理必要的法律手续，该土地用于火车站附近建设货仓还须经国土规划部门审批，但被申请人在订立合作合同之前及该合同约定的提供合作条件的期限内，没有订立合法有效的可用于合作公司经营目的土地租借合同，显然存在过失，其行为不符合不可抗力事件的条件。
在高密度低压聚乙烯买卖争议仲裁案件中[32]，仲裁委认为：被诉人提出的由于国家外汇管理做出的调整，导致被诉人无法动用外汇，不能构成被诉人履行开立信用证的合同义务的直接障碍，应承担违约责任。
在木薯片买卖争议仲裁案件中[33]，仲裁委认为：被诉人把不履行合同的原因归因为对外经济贸易合作部的通知，认为属于不可抗力的原因，并把责任推给申请人，这些都是不能成立的。仲裁委员会的观点在于这是订立合同后再无权出口货物，则不构成不可抗力。仲裁委员会从严解释了不可抗力。
在锡矿合同争议仲裁案件中[34]，仲裁委员会接受了申请人的观点，即非特定货物在未取得政府的许可情况下不交货不构成不可抗力。
[35]，仲裁庭注意到，被申请人以广州市人民政府公布的国有企业解困、转制优惠政策作为“不可抗力”的理由并据此要求免除其责任。仲裁庭认为广州市人民政府公布的国有企业解困、转制优惠政策，并非强制性要求被申请人转让土地使用权及厂房的政府行为，此种情况不符合《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条关于不可抗力应为订立合同时不可预见、对其发生或后果不能避免并不能克服的条件。被申请人以不可抗力为由要求免除责任的主张，仲裁庭不予支持。
6.2.2 不可抗力事件的确定——战争
某进出口公司于1990年11月20日与伊朗签订了一项进口合同，价格条件FOB价，后因海湾战争爆发后，我方接货货轮无法驶抵伊朗，到1991年4月海湾战争结束后，我方才能派船接货，而外商以我方未能按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费。
从实际情况看，战争是发生在合同签订之后，因此，我方可以免除船晚到目的港接货的责任。因此，对方以我方未按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费是不合理的，我方应拒绝其赔偿要求。
在冷轧钢板买卖合同争议仲裁案件中[36]，仲裁委认为：1989年在中国发生的政治动乱期间，中国政府从来没有对外宣布中断对外贸易交往，中国的银行也从没有中断对外贸易的金融往来，被诉人也未能提供任何权威的主观部门或商会的有关不可抗力的证明文件；而且申请人考虑到了被申请人当时可能发生的某些实际困难，同意给予一定的宽限期，因此被申请人以不可抗力为理由，最后宣布撤消合同没有依据，更不能免责。
不可抗力事件和其他概念的区别
6.3.1商业风险和不可抗力事件
商业风险往往也是无法预见和不可避免的，但是它和不可抗力的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务。
在废钢交货争议仲裁案件中[37]，仲裁委员会认为：被申请人所称的当时国际航运市场是船方市场，因此被申请人在短时间内找到合适的船舶十分困难，不属于不可抗力的免责范围，被申请人以此为理由推卸责任并无依据。
在抽油烟机交货争议仲裁案件中[38]，仲裁委认为：被申请人认为的抽油烟机在美国销售市场不好，美国市场无需求不是不可抗力事故，不能作为免责理由。
[39]，仲裁庭认为，被申请人认为其在1999年10月“秋交会”订约之时，申请人的产品在英国市场上有较好的销路和售价，而到了2000年2月，该产品市场发生巨大变化，售价狂跌，甚至根本无法销售出去，被申请人无法实现订立合同从中获利的目的，所以才取消订单、解除合同。这种情势变迁与申请人无法提供合乎要求的样品及无法按约定期限交运有着必然联系。仲裁庭认为，没有证据证明，被申请人和申请人在1999年10月秋交会上已订立合同，双方已就货物样品进行确认。事实是双方在签订确认书之前并未正式确认样品，更未封样；签订确认书后，仍在确认样品上交换意见。样品确认时间是不确定的，故不能将英国市场变化与申请人无法提供合乎要求的样品联系起来。关于货物出运问题，虽然双方在确认书中约定货物的装运期为申请人收到信用证30日内，即2000年1月28日前装运，但是被申请人于2000年2月3日开出的信用证已规定装运期不得晚于2000年2月29日，申请人接受信用证后并未提出异议。上述事实说明双方在签订确认书后对货物装运期又作出了新的约定。只要申请人在2000年2月29日之前将货物装上出运船只，即不应认为申请人违反合同。至于市场变化这是商业风险，作为贸易商的被申请人在签订确认书时应该预见到，并有承担这种风险的准备，故不属于双方当事人均无过错不需承担责任的情势变迁。综上，被申请人为了规避市场风险，取消和申请人签订的确认书项下货物的订单，显属根本违约，应当承担赔偿申请人损失的责任。
6.3.2不可抗力事件的确定——货价上涨
例如，一德国商人向我企业出口成套设备，合同中订有不可抗力条款．在临近装运期时，德国商人来电称：由于海湾战争，石油涨价，成套设备的成本增加2成，如能接受提价，则将按期履行合同；如不同意提价，则援引不可抗力条款解除合同。
对德国商人提出的提价的要求和援引不可抗力解除合同的要求，我方均不能同意。因为燃油涨价致使产品成本上涨属于正常的贸易风险，不能作为不可抗力事故要求免责。引起不可抗力的原因一般是由于自然力量，如水灾、火灾、暴风雨、地震等，或“社会力量”，如战争、罢工、政府禁令等。该案例中的德国商人显然扩大了不可抗力的范围，因此我方可以依据有关国家的法律和合同的规定驳回德国商人的要求。
在醋酸纤维素板材补偿贸易争议仲裁案件中[40]，仲裁委员会认为：价格昂贵或上涨是正常的商业风险，被诉人在签订合同时理应预见到以独家供应原材料存在的风险，特别是在协商签订补充协议时，被诉人更理应遇见到在执行协议过程中还存在签订补充协议前就曾出现过甚至还将继续存在的履约不能的风险。因此被诉人主张的原材料价格昂贵、数量紧缺、无法买到，不构成不可抗力的免责。
6.3.3标的物的特定化
对于包装后刷上唛头或通过运输单据等已经将货物确定为某项合同的标的物，称为“特定标的物”。此类货物由于意外事件而灭失，卖方可以确认为不可抗力事件，以此免责。如果货物并未特定化，则会造成免责的依据不足。例如，三万米棉布在储存中由于不可抗力损失了一万米，若棉布分别售于两个货主，而未对棉布作特定化处理，则卖方对两个买主都无法引用不可抗力条款免责。
在热卷钢板交货争议仲裁案件中[41]，仲裁委认为：被申请人没有证据证明其已经即使将有效的不可抗力的证明交给了申请人。而且在本案件中合同并没有规定被申请人交付的货物是由某一特定生产企业生产的，因此，某一生产企业高炉发生技术事故，并不能当然免除被申请人的交货义务，因为被申请人还可以向其他厂家订购货物。仲裁委员会的主要观点在于非特定货物的生产技术障碍不能成立不可抗力的法定理由。
不可抗力”在信用证交易以及统一惯例中的规定
自1994年1月1日起正式实施的UCP500，由于对信用证业务有关当事人的权利、义务规定得较为公正、明确，对有关条款、术语的定义比以前的版本更趋科学性、严肃性，且与银行的实际做法更趋一致，因此，它已被世界各国的大多数银行及贸易界广为接受，现已成为国际上处理信用证业务的惯例。贸易实践表明，UCP500在实务中的运用，大大促进了结算业务的标准化、统一化，便利了国际结算的开展。
作为国际贸易合同中的一项重要的免责条款，不可抗力条款起到了保护合同当事人利益的作用。UCP4OO和UCP500也订立了专门条款用于保护信用证当事人的权益，在颁布实施UCP400以后，国际商会在其第459号出版物、第590号出版物（ISP98）、第613号出版物以及最近国际商会关于UCP500修订稿的讨论中对不可抗力条款作了详细的解释。
总体上，在肯定UCP500的积极作用的同时，我们也不能忽视它令人遗憾的几处瑕疵。例如，该惯例第17条“不可抗力”，就是一个显失公平的条款。它单方面地保护了银行的利益，忽视了受益人的利益，这在一定程度上妨碍了国际贸易的正常进行。
不可抗力”条款的定义
7.1.1相关条文的规定
UCP600对“不可抗力”的描述如下：“银行对于天灾、暴乱、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果，概不负责。银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再据以进行付款，承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”（UCP600 第36条）。UCP500第17条对“不可抗力”的规定为：“银行对于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其它原因而营业中断，或对于任何罢工或停工而营业中断所引起的一切后果，概不负责。除非经特别授权，银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再据以进行付款，承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”可见，两者的差别基本只存在于是列明了“恐怖主义行为”。
1996年国际商会颁布实施的《跟单信用证项下银行间偿付规则》 (URR525)关于不可抗力的范围也沿袭了UCP500的规定。在国际商会1999年1月1日颁布实施的《ISP98》对不可抗力的范围没有做任何限定，只是笼统地描述为“任何原因”(any reason)，这一措辞使备用信用证的当事银行因不可抗力而免除付款责任的范围得到了无限的扩大。
很明显，上述定义的实质，是对银行遭遇不可抗力事件时的一种免责规定，是对银行单方面利益的倾斜。具体而言，它包含两层含义：
一是由于不可抗力而导致银行营业中断所引起的一切后果，银行免责；二是在第一层含义的基础上，当信用证没有排除对第十七条的适用时，对银行免去信用证项下责任的进一步强调。
本条款对不可抗力事件发生后，其它方如受益人应当承担什么责任、履行什么义务，却只字未提，但我们可从条款本身推出它对受益人利益的忽视。
例如，受益人已经发货且已缮制完毕单据，在未及提交规定银行议付时，信用证由于该地区发生地震，在该银行营业中断期间逾期，除非信用证中经特别授权，该银行营业恢复后，无责任对单据议付。显然，这一规定对受益人不利。也就是说，影响银行营业的不可抗力的风险由受益人单方承担。从“公平贸易”、“利益均衡”这个角度看，该条款是一个显失公平的条款。制定者的意图似乎在于使银行“得以开脱”。国际商会(ICC)银行委员会曾经收到一个有关不可抗力的质疑。该质疑编号为R336。大意是：我国一客户收到Y国银行开立的一个备用信用证，该证适用UCP400，规定在纽约支付，当受益人依信用证条款及时索款时，却遭到Y国银行的拒付。理由是根据UCP400第19条（相当于UCP500第17条，UCP600第36条），因为美国政府对Y国实施制裁，不能付款，更由于信用证在制裁期内到期，Y国银行也不需付款。对此争议．我方客户请求国际商会银行委员会予以评判，并希望得到如下两个方面的答复：
（1）制定UCP400第19条(也即UCPP500第17条)的原意；（2）制定者意图是否在于使银行“得以开脱”。
国际商会银行委员会并未从正面同答这两个问题，从ICC银行委员会答非所问的态度中，我们似乎可以推测他们对“不可抗力条款”显失公平的默认。
7.1.2 ICC银行委员会的最新意见：关于自然灾害导致交单延误
2010年3月至4月间，冰岛火山的喷发导致欧洲大量航班取消，飞机无法运送快递邮件，延误了许多信用证项下交易的交单。ICC银行委员会就此发表一意见，认为：“此事件并不包含在UCP600(第36条)，URDG458(第13条)，URC522(第15条)规则中所称不可抗力的范围当中……相关银行、担保人以及指示行仍然开门营业；这是单据在转递过程中的延误。”[42]
ICC银行委员会认为，就信用证而言，根据UCP600第35条第1款[43]，确保单据在信用证效期或者交单期限内交到指定银行或者开证行处是受益人或者其他交单人的责任。如果应当交付单据的银行不能到达时，受益人应当考虑换用其他可用的方式，将单据交至其可到达的银行处。如果受益人满足了上述条件提交了相符单据，那么相关银行应当支付信用证项下款项。
银行的免责范围
如上分析，我们不难看出“不可抗力条款” 的瑕疵。在目前国际信用证交易中， UCP600已经是各界处理信用证业务的首选。因此．弄清不可抗力发生后，银行的免责范围，对于受益人争取自己的正当权利，至关重要。
7.2.1免责范围
UCP中“不可抗力”的条文，对银行的免责范围已作了明确的规定。实务中，银行也大多据此使用免责权利。
例如，南通某外贸公司于2001年9月8日将L/C项下的单据寄开证行纽约总行。单据于9月11日凌晨到达纽约，当地邮局于10时20分开始派送单据，不幸的是十几分钟后，“9•11”事件发生了。此后的较长时间内，一直无单据消息。一直到12月初，议付行才接到开证行的拒付通知。拒付的理由是迟交单和信用证过效期。
很显然，由于不可抗力“9•11”事件造成了受益人单据的迟交和过效期，银行拒付符合UCP500的17条规定。幸好，此笔贸易双方是老客户，通过协商，受益人最终收回了货款。
6.2.2 政府行为是否属于不可抗力
政府行为(Government Act)是不是不可抗力？这里所谈到的政府行为包括一个主权国家的政府对外国实施的贸易禁运(Trade Embargo)、制裁(Sanction)、以及政府部门或行政命令的规定或裁决。
按政府行为对商业合同造成的后果，政府行为可以分为：
（1）导致合同方丧失履约能力的政府行为，如贸易禁运、制裁；
（2）导致合同方履约能力下降的政府行为，如政府采取的经济政策或财政政策等其他形式的政府行为。
在UCP600第36条中政府行为并没有被列入不可抗力的范围，那么政府行为是不是属于该条所指的当事人无法控制的其他原因呢？
7.2.2.1 贸易制裁
在国际商会613号出版物第336号案例中，受益人在信用证规定的时间内提交了相符单据，但是由于美国政府对前南斯拉夫的经济制裁，信用证在制裁期间过期，开证行以经济制裁为由，并引用UCP400第19条不可抗力的规定拒绝支付备用信用证项下的款项。国际商会在答复中说，由于政府禁令和制裁是个较新的概念，在UCP的起草和制订的过程中，其制定者并没有考虑这个问题。
国际商会在本案例中采取了不置可否的态度，既没有肯定也未否定是否将政府禁令和制裁列入不可抗力的范围之内。在本案例中由于受益人按时提交了相符的单据，所以开证行的付款行为应当受到制约，申请人的账户应当被借记，但是由于贸易制裁的存在，该款项仍然应当被冻结。如果将来贸易制裁被解除，受益人的权益仍有保障。
在2003年国际商会印发的UCP500修订稿中，国际商会仍然没有考虑将政府的贸易制裁(Government Sanction)列入第17条规定的范围之内，UCP600第36条的规定显然也验证了该点。
7.2.2.2 其他形式的政府行为
其他形式的政府行为是否可以构成不可抗力而使贸易一方解除合同义务呢？国际商会并没有相关的解释和案例分析。关于这个问题，美国法院于2002年做出的判例作了很好的解释。虽然这个案例并不涉及信用证业务，但对于今后的法院判决仍有不可忽视的影响。
在2002年SEABOARD LUMBER COMPANY和CAPITAL DEVELOPMENT COMPANY诉美国政府的案例中，原告认为由于美国政府在80年代采取的货币控制政策，引起利率上升，导致木材市场疲软，价格下跌，使原告原来签订的销售合同无利可图。原告认为美国政府的政策是其无法控制的因素，因此原告可以解除合同。
上诉法院认为，美国政府的这些政策只是削弱了交易一方的履约能力或盈利能力，至多使交易一方无利可图，根据以前的判例，如果政府行为(ACT OF GOVERNMENT)被列入合同的不可抗力条款，其包含的范围不应包含政府的财政或货币政策。
美国法院在LANGHAMM-HIL石油公司诉S-FUELS公司一案中认为虽然由于沙特政府的干预导致世界石油价格的下跌，使合同一方无利可图，但是这种政府干预并没有导致合同一方丧失履约能力，只是影响了合同一方盈利能力，不应被视为不可抗力。也就是说，不可抗力条款只能被合同方作为防范天灾人祸等不可预见的风险，而不是防范商业风险等一般风险的救济方式。
7.2.2.3 国际商会不把政府行为列入UCP不可抗力的原因分析
信用证的最大特点就是其自主性和独立性，主要表现为：
A. 信用证是独立的文件，与销售合同分离；
B. 银行处理的是单据，而不是货物，单据和货物分离；
C. 单证相符时，开证行独立承担付款义务，不受其他当事人的干扰。除非出现欺诈事件的发生，信用证不受法院干预，其付款的保障性是很高的。
正是由于信用证付款的自主性和独立性原则对当事人的最大保护，信用证才成为国际贸易的重要支付工具。政府行为如果被列入UCP中的不可抗力条款，信用证当事人将寻求各种政府干预，这种政府干预可以来自中央政府、地方政府以及各级政府职能部门，各种名目繁多的政府禁令、行政命令将极大地影响信用证的独立性和自主性，破坏信用证的付款保障能力，损害银行的信用。
因此，国际商会一直未将政府行为列入UCP不可抗力的范围，也是基于保护信用证独立性和自主性原则，捍卫其作为国际贸易重要支付工具地位的考虑。不可抗力的成因可以分为自然原因和社会原因，在由社会原因造成的不可抗力事件中，国际商会一直没有考虑将政府制裁、贸易禁运等政府行为列入UCP不可抗力的范围。
有意思的是，恐怖主义现在已经列入UCP600不可抗力的范围，这是本次国际商会UCP600修改的一个成果。
关于不可抗力的救济，由于以“延期履行合同”的救济方式更好地保护了信用证各方的利益，所以目前国际商会更倾向于这种救济方式。
如果信用证根据UCP600开立，银行由于不可抗力原因免除责任的风险转移点是受益人能否在规定时间向被指定银行、保兑行或开证行交单。如果受益人在银行由于不可抗力原因停业前向有关银行交单，即使信用证在银行停业期间失效，银行在恢复营业后仍然有付款责任。
如果受益人未能在银行由于不可抗力原因停业前向有关银行交单，银行恢复营业后没有义务承担付款责任，而根据ISP98开立的备用信用证则不存在这一问题，受益人可以在银行因不可抗力原因停业而后恢复营业后30天内向银行交单，即使信用证在该时间已经失效。
银行能否免责
7.3.1开证行/保兑行对营业中断前收到的相符单据不免责
开证行或保兑行于营业中断前，收到了受益人符合信用证条款的单据，由于银行营业中断而使银行未及时履行付款义务。在这种情况下，该条款并不适用，即当银行恢复营业后，仍然必须承担其付款的责任。
《信用证案例研究》（国际商会第459出版物）记载的一个非常典型的Case 61案例可以使上述观点得到进一步地说明。该案例讲述了一家德国银行于1944年向一法国出口商开立了一份信用证，交单后德国开证行被政府管制。开证行要求依据当时UCP400的第13条（即UCP500的第17条）解除其付款义务。
德国联邦最高法院拒绝了开证行的请求，并判定只要单据是如期提交的，该银行仍须承担付款责任。受益人交单后的营业中断被认为是与适用UCP500的不可抗力的条款无关，判定在银行恢复营业后仍需兑付该信用证，即使信用证已经过期。
7.3.2 被指定银行对营业中断前收到的相符单据的免责
如前述，对于营业中断前提交的单据，开证行和保兑行必然受其承诺的约束。对于被指定银行，则应视银行在具体业务中的举措而定。根据UCP500第10条C款：“除非指定银行是保兑行，指定银行对开证行指定其付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付并不承担责任。除非指定银行已明确同意并告知受益人，否则，它收受及/或审核及/或转交单据的行为，并不意味着它对付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付负有责任。”
也就是说，被指定银行有权不接受开证行的指定。但若被指定银行明确同意，并将此意通知了受益人，该被指定银行恢复营业后，对营业中断前提交的、而营业中断期间信用证过期项下的单据，应仍受自己承诺的约束。
7.3.3被指定银行转交单据过程中，各方银行的免责性
当相符单据在规定期间提交到被指定银行后，该被指定银行向开证行/保兑行交单过程中，开证行/保兑行因不可抗力致营业中断。信用证在此期间过期，开证行/保兑行恢复营业后，不能援引不可抗力条款免除付款责任。
根据UCP500第9条A款、B款，只要受益人按规定将相符单据提交指定银行，则构成了开证行/保兑行的确定的付款责任，开证行/保兑行恢复营业后理所当然应偿付被指定银行。
法律对不可抗力事件的处理规定
不可抗力的结果有两种，一是解除合同，二是延期履行合同。那么，在什么情况下解除合同，什么情况下延期履行合同呢？合同双方可以在合同中进行约定。如果没有约定，根据国际惯例，如果不可抗力使合同的履行成为不可能，则可以解除合同；如果不可抗力造成的后果只是暂时阻碍了合同的履行，那么合同可以延期履行。
7.4.1 解除合同
根据UCP500第17条的规定，“天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的其他原因而导致营业中断，或对于任何罢工或停工而营业中断所引起的一切后果，概不负责。除非经特别授权，银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再进行付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”
UCP500第17条的规定使银行可以在遭受不可抗力的情况下解除付款责任，就是一种解除合同的方式。该条规定免除了银行在不可抗力情况下的责任，保护了银行的利益，但对受益人是非常不利的。
7.4.2 延期履行合同
在目前的情况下，受益人如何在不可抗力事件中保护自己的权益呢？受益人可以在签订合同时同申请人约定，在信用证加列不可抗力的保护条款，通过延期履行合同的方式保护自己的利益。
例如，在信用证中排除UCP500第17条：“本信用证不受UCP500第17条的制约，如果银行因为不可抗力的原因停业导致信用证过期，银行在恢复营业后的若干工作日内(如10个工作日)接受信用证项下的交单并承担付款责任。”
延期履行合同这种救济方式一般发生在两种情况下：
第一种情况是受益人及时提交相符单据，银行因不可抗力的原因无法履行付款责任；第二种情况是银行因不可抗力原因停业导致受益人无法及时提交单据，信用证在银行停业期间失效，银行拒绝履行合同。
在第一种情况下，国际商会早在第459号出版物第61号案例中就提出了要求银行延期履行合同的观点。在这个案例中国际商会认为如果受益人在保兑行因不可抗力原因导致营业中断之前向保兑行提交了相符的单据，即使信用证在保兑行营业中断期间失效，保兑行在营业恢复后仍然有义务向受益人付款。由于受益人已经在规定时间向保兑行提交了相符单据，根据UCP400第10条B款的规定，“如果保兑行对信用证加具保兑，当信用证规定的单据提交到保兑行或任何另一家指定银行时，在单据符合信用证规定的情况下，则构成保兑行在开证行的承诺之外的确定承诺。但是如果受益人未能在信用证规定的时间交到保兑行，而保兑行因为不可抗力的原因营业中断，导致信用证失效，保兑行在营业恢复后将不再承担付款责任。”
在本案例中国际商会明确了两个观点：
第一， 如果银行因不可抗力的原因停业，导致受益人不能向银行提交单据，如果信用证在银行停业期间到期，除非特别授权，银行在营业恢复后不再承担付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付的责任。
第二，如果受益人在银行因不可抗力的原因停业之前提交了相符单据，银行由于停业的原因未来得及付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付，则该行营业恢复后，即使信用证已经在停业期间失效，该银行仍受其付款承诺的约束。
关于延期履行合同的第二种情况，国际商会在ISP98肯定了这种救济方式。ISP98第3-14款规定：“如果交单的最后营业日，备用信用证规定的交单地点因任何原因关门并导致受益人无法交单时，除备用信用证另有规定，最后的交单日可以自动延长到交单地开门营业后的30个历法日。”
ISP98确定银行由于不可抗力原因停业，在其恢复营业后的30天内仍承担付款责任的做法同目前UCP500的做法完全不同，这个做法主要出于对受益人权益的保护，同时也给开证行、开证申请人带来了难以控制的风险，因此银行在根据ISP98开立备用信用证时要注意这一规定。
为了使跟单信用证项下不可抗力救济方式同备用信用证保持一致，国际商会在2003年10月印发的UCP500修订稿中也对延期履行合同的救济方式进行了肯定。根据该修订稿对UCP500第17条的修改，当信用证限制开证行或明确被指定银行时，如果受益人向该银行提交单据的最后一天，该银行由于不可抗力的原因停业，而无法向该银行交单时，则最后交单日自动延长至银行恢复营业后的第五个工作日，除非信用证另有规定。
如果说UCP500第17条是为保护银行的利益而设立的话，那么该修订稿的规定则很大程度上保护了受益人的利益，使交易双方更加平等。不可抗力事件的发生超出任何合同当事人的控制的，合同当事人均没有过错，任何一方单方面解除合同的做法对另外一方都是不公平的，并且大多数情况下银行因不可抗力而停业或关门只是暂时无法履行合同，而非永久性的无法履约，因此在银行恢复营业后，给受益人一定的时间继续履行合同是符合合同双方利益，对双方当事人比较公平的做法。
受益人的应对策略
相对而言，UCP500中的不可抗力条款以及最新的UCP600第36条不可抗力条款对银行较为有利，对受益人较为不利。作为受益人，应当事先采取必要的应对策略，以便当不可抗力事件发生后，尽量减少不必要的损失和潜在的风险。
7.5.1争取在信用证中加列不可抗力保护条款
这是受益人保护自己的最佳选择，因此在交易磋商确定信用证作为支付方式时，应同时提出加列此条款。
例如：“尽管有UICP500第17条（UCP600第36条）的规定，如果本信用证在本银行由于第17条（UCP600第36条）所列举的事件的影响而导致营业中断的期间逾期，只要单据在银行恢复营业后天，且不迟于信用证有效期后XX天送达本银行，本银行仍然承担信用证项下的付款责任。”
在发生不可抗力时，此条款可使受益人的权益得到较大程度的保障。不过，开证申请人或开证行出于为自身利益的考虑，通常不太愿意接受这种条款。因此，银行实务中，只偶尔见到有此条款的信用证。作为受益人，当出口商品为市场紧俏商品时，可抓住进口商急于求购的心理，力争说服进口商接受该条款，再由进口商同开证行进行协商，常常能如愿以偿。
7.5.2要求被指定银行明确答复是否接受开证行的指示
正如前文所述，根据UCP500第l0条C款，只有在被指定银行明确告知受益人，它同意接受开证行的指示的情况下，被指定银行对不可抗力不予免责，否则，一律免责。
在实务中，为确保自己的权益，受益人向被指定银行交单时，可同时要求被指定银行出具一个同意接受开证行指示的书面承诺，以明确被指定银行的义务。在目前银行业竞争激烈，各家银行都十分注重改善服务、强化服务的形势下，受益人的这种请求往往会被银行接受。
7.5.3投保出口信用保险
目前，国际形势风云变幻，恐怖袭击事件时有发生，而且国际贸易中的贸易保护主义也有死灰复燃的趋势。所有这一切，使得国际贸易中不可抗力事件出现的机率大大增加，从而相应地增加了信用证方式下受益人的收汇风险，尤其当受益人同政局不太稳定的中东地区等国家的客户进行贸易往来时，这种收汇风险更大。受益人可通过投保出口信用风险，来规避由于不可抗力而导致的收汇风险。
所谓的出口信用风险，就是国家为推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务。保险公司可承保包括不可抗力条文所述情况在内的政治风险和商业风险，且保险公司对信用证方式支付的保险费率，往往给予优惠待遇，受益人可以变不定的大额货款损失为确定的可以打入成本的保险费开支，免除了开展贸易的后顾之忧。
结论
8.1国际商业和金融交易中常常面临着很多不可测的风险，其中当然包括各种天灾人祸、政府行为、价格激烈涨跌，交易一方当事人常常因此将面临巨额损失，当事人因此试图援引合同条款中有关不可抗力的约定来避免承担责任，减少或者甚至避免损失的发生。这是各国法院和仲裁纠纷案件中常常出现不可抗力纠纷案件的内在原因。
8.2除了约定俗成的因素可以被各国法院或仲裁机构认定构成不可抗力因素之外，过往的绝大多数案例表明，援引政府行为作为不可抗力的抗辩很难被中国法院和中国仲裁庭接受。
8.3重要的一点是，当事人要主要在合同条款磋商阶段就该注意不可抗力条款并针对具体交易面临的风险设计好不可抗力条款，尽可能将能够预见到的不可抗力因素在合同条款中作出界定或约定。
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** 金赛波，国际商法博士，北京市通商律师事务所律师，合伙人。冯守尊，中信银行总行法律部。
[1] 或者请各位不时访问笔者之一的新浪网上“金赛波的博客” http://blog.sina.com.cn/jinsaibo，以便及时更新有关资料。
[2] 《对外贸易实务》2005年8月。
[3] Dietrich Maskow，Hardship and Force Majeure，1992 Am．J．Comp．L．657，658(1992).
[4] Clive M．Schmitthof，Schmitthof’s Expo．Trade 146(8 ed．1986).
[5] 因我国国内法中“情势变更”这一术语的含义已固定化，它一般不能包括致使合同履行不能的变化。故本文使用情势变动一词来表述致使合同履行不能或履行艰难的所有情势变化。
[6]2001年6月1日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同效力争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[7] 见PICC第6．2．2条，6．2．3条以及1985年国际商会421号出版物。
[8] 2000年4月27日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同信用证问题争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[9] 见CISG第7(1)条。
[10] 挪威提案，将最终草案第3款“the exemption provided by this article has effect only for the period during which the impediment exists”中的“only”这一用语删除。该提案被采纳。公约草案原本将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期间”；后来将草案中的“only”用语删除。从这一修改过程可以推测出，公约的立法本意并没有将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期问”。
[11]法国基本上不承认improvision在民事契约中的适用,法国司法审判长期奉行契约强制力原则，坚持适用法国民法典第1134条“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”之规定。
[12]见Tallon，supra note[35]，P592。
[13] CISG §6、§8。
[14] 彭真明：《论情势变更与不可抗力》，《政法学习》1993年第3期。马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，《法学评论)1994年第6期。
[15] Tribe Civil Demonza,14 Jan.1993 N.R.G.4267/88.
[16] 审判长朱春燕，审判员杨茂有，代理审判员白新莲。一九九六年三月二十九日判决。
[17]审判员谷东芳。一九九七年五月八日判决。
[18] 1990年5月8日中国国际经济贸易仲裁委员会生铁交货争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[19] 1991年12月28日仲裁委员会镀锌钢材买卖合同争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[20] 1990年8月31日仲裁委员会矿产开采设备补偿贸易争议仲裁案仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[21] 1993年8月7日中国国际经济贸易仲裁委员会枪支交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[22] 1993年10月25日中国国际经济贸易仲裁委员会秘鲁鱼粉交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[23] 1998年3月24日中国国际经济贸易仲裁委员会大麻籽销售确认书争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[24] 1998年6月3日中国国际经济贸易仲裁委员会建筑工程收购协议争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[25] 1999年12月21日中国国际经济贸易仲裁委员会合资经营金属制品有限公司争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[26] 1990年4月10日中国国际经济贸易仲裁委员会脱坯芝麻交货争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[27] 1999年9月21日中国国际经济贸易仲裁委员会酒楼合作合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[28] 1994年7月26日中国国际经济贸易仲裁委员会螺纹钢买卖争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[29] 1994年7月16日中国国际经济贸易仲裁委员会货车交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[30] 2001年6月1日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同效力争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[31] 1998年1月13日中国国际经济贸易仲裁委员会合作经营储运有限公司合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[32] 1989年12月25日中国国际经济贸易仲裁委员会高密度低压聚乙烯买卖交货争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[33] 1988年6月30日中国国际经济贸易仲裁委员会木薯片买卖争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[34] 1988年5月22日中国国际经济贸易仲裁委员会锡矿合同争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[35] 1998年1月6日中国国际经济贸易仲裁委员会合作经营染织有限公司争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[36] 1991年11月12日中国国际经济贸易仲裁委员会冷轧钢板买卖合同争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[37] 1994年11月16日中国国际经济贸易仲裁委员会废钢交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[38] 1987年8月26日中国国际经济贸易仲裁委员会抽油烟机交货争议仲裁案件仲裁书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[39] 2000年9月29日中国国际经济贸易仲裁委员会靠垫买卖合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[40] 1990年6月28日中国国际经济贸易仲裁委员会醋酸纤维素板材补偿贸易争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[41] 1994年6月17日中国国际经济贸易仲裁委员会热卷钢板交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[42] Volcanic eruption delaying delivery of documents under ICC rules，21 April 2010, http://www.iccwbo.org/policy/banking/index.html?id=36095
[43]当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时，或当信用证未证未作指示，银行自行选择传送服务时，银行对报文传输或信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后量，概不负责。
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财经
分类：国际大宗货物买卖诉讼仲裁解决
国际贸易和融资中的不可抗力问题※
金赛波 冯守尊**
目录
1. 引言... 2
1.1有关本文写作背景... 2
1.2不可抗力问题在商业和金融交易中的重要性... 2
2. 有关不可抗力的国内法及国际公约的规定... 3
2.1英美法关于不可抗力的法律规定及其理解... 3
2.1.1英国法... 4
2.1.2美国法... 4
2.2大陆法关于不可抗力的法律规定及其理解... 5
2.2.1德国法... 5
2.2.2法国法... 5
2.2.3中国法... 5
2.3《联合国国际货物销售公约》... 6
2.3.1条文... 6
2.3.2 条文理解... 6
3. 对“不可抗力”的法律分析... 7
3.1 不可抗力的构成要件... 7
3.2 不可抗力的具体种类... 9
4.《国际商事合同通则》中“艰难条款”能否成立“不可抗力”. 12
4.1“艰难条款”的含义和功能... 12
4.2不可抗力与“艰难条款”. 13
4.2.1不可抗力与“艰难条款”的关系... 13
4.2.2 不可抗力规则与艰难条款规则的关系... 14
5. 中国法院在不可抗力案件的司法审判经验... 17
5.1 中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解... 17
5.1.1案例：原告武汉市煤气公司诉被告重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案（湖北高院二审）... 17
5.1.2判决意见... 19
5.2 中国法院在国际贸易纠纷中不可抗力的司法审判实践... 20
5.2.1案例：无锡市丝绸公司与江阴市多种经营管理局不可抗力纠纷案件（江苏省高级人民法院1996年3月29日判决）... 20
5.2.2案例：大连食品集团公司综合经营分公司与大连经济技术开发区大孤山养殖二场不可抗力纠纷案件（辽宁省大连经济技术开发区人民法院1997年5月8日判决）... 21
6. 中国国际经济贸易仲裁委员会关于不可抗力在国际贸易中的仲裁实践... 23
6.1国际贸易司法实践中认定的不可抗力构成要件... 23
6.1.1意外事故发生在合同签订或履行期以后... 23
6.1.2不是由于订约当事人的过失或疏忽造成的... 23
6.1.3意外事故及其后果是无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的... 24
6.2不可抗力事件的范围... 27
6.2.1 不可抗力事件的确定——政府的禁令... 28
6.2.2 不可抗力事件的确定——战争... 29
6.3不可抗力事件和其他概念的区别... 29
6.3.1商业风险和不可抗力事件... 29
6.3.2不可抗力事件的确定——货价上涨... 30
6.3.3标的物的特定化... 31
7. “不可抗力”在信用证交易以及统一惯例中的规定... 31
7.1 UCP600“不可抗力”条款的定义... 32
7.1.1相关条文的规定... 32
7.1.2 ICC银行委员会的最新意见：关于自然灾害导致交单延误... 33
7.2银行的免责范围... 33
7.2.1免责范围... 33
6.2.2 政府行为是否属于不可抗力... 34
7.2.2.1 贸易制裁... 34
7.2.2.2 其他形式的政府行为... 34
7.2.2.3 国际商会不把政府行为列入UCP不可抗力的原因分析... 35
7.3银行能否免责... 36
7.3.1开证行/保兑行对营业中断前收到的相符单据不免责... 36
7.3.2 被指定银行对营业中断前收到的相符单据的免责... 36
7.3.3被指定银行转交单据过程中，各方银行的免责性... 36
7.4法律对不可抗力事件的处理规定... 37
7.4.1 解除合同... 37
7.4.2 延期履行合同... 37
7.5受益人的应对策略... 38
7.5.1争取在信用证中加列不可抗力保护条款... 38
7.5.2要求被指定银行明确答复是否接受开证行的指示... 39
7.5.3投保出口信用保险... 39
8. 结论... 39
引言
有关本文写作背景
本文属专门为“中国铁合金网”于2006年11月30日在海南三亚举办的研讨会发言撰写，作为会议资料发给参会者，因为当时铁合金行业对不可抗力问题较为关注。这是作者数年前未发表的文章，当时写作的目的只是为参加会议人士提供一点基本的参考资料，现在看来这不免是一个资料的堆积。但是近期世界上有不少国家和地区遭受重大的天灾人祸，而中国与这些国家均有大量的商业和金融往来，因此不怎么热的有关不可抗力的主题最近反而引起了商业和金融界的极大关注。因此作者认为本文对不可抗力问题的初步探讨，对于一般的商业和金融业人士仍具有一定的参考价值的，为此不慛冒昧，将此文章作为一期简报内容发表，请各位方家批评指正。另外，与利比亚等国家动乱相关的不可抗力问题以及与中国国内在利比亚和埃及等过存在大量国际工程承包业务以及相关的见索即付银行保函的索赔的实务和法律问题，笔者将在近期以最快的速度以另外一期简报的形式提供最新的信息和我们的看法，请各位注意接收。[1]
不可抗力问题在商业和金融交易中的重要性
不可抗力是国际贸易合同中的一个重要条款，在贸易双方产生争议时经常被贸易双方援引，成为一方解除合同或不履行合同的法定理由，因此，探讨这个国际贸易合同中的重要条款有实际的意义。
案例[2]：仲裁申请人（卖方）与仲裁被申请人（买方）签订了一份氧化铝材料的销售合同，销售合同约定的交货期限届满前半个月，被申请人所在国政府发布一道法令，规定凡进口氧化铝的企业必须到主管机关办理进口审批手续和其他登记手续（此前签订合同时并没有这样的规定），而且主管机关在办理手续时要进行审查，并设置了相应的条件，但并非所有企业都能获得进口资格（此前无条件限制），被申请人将此情况及时告诉了申请人，并告诉申请人被申请人正在办理审批和登记手续中，可能无法按期交货，且能否将进口资格办下来尚不可知，如果申请人同意，则可以解除合同。申请人接到该通知后，未与被申请人解除合同。后被申请人未能办下进口资格，无法进口合同项下的氧化铝，遂通知申请人解除合同。申请人以被申请人违约为由要求赔偿全部责任。被申请人以政府行为为不可抗力为由抗辩，请求免除责任。
仲裁庭审理认为：没有法律依据可以认定政府的行为属于不可抗力，并被进一步作为被申请人的免责事由，但该事件又确属被申请人无法预见且无法避免和克服之情势，可依合同法中诚实信用和公平原则，在一定程度上作为被申请人减责抗辩的事由。最后仲裁庭对本案件的被申请人做了承担40%申请人损失的裁决。
读完这个案件，就笔者个人体会先谈两点：（一）在本案件中，被申请人是相当幸运的，但他之所以幸运，是因为他具有相当丰富的国际贸易经验，知道如何更有效地利用不可抗力条款，尽管没有完全成功（当然他不可能完全成功）。否则，他将一败涂地，承担全部的赔偿责任。（二）不可抗力条款是一个非常难以驾驭的条款，在国际贸易合同中该如何规定、如何理解、如何使用，对贸易商而言的确是个难题。
如需进一步信息请联系
金赛波，合伙人， 法学博士
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有关不可抗力的国内法及国际公约的规定合同法中一条被普遍接受的基本原则即“合同必须信守”原则。该原则反映着自然正义和经济上的需求，它要求当事人必须遵守自己的诺言，从而保持对方当事人的利益。如果缺乏可靠的承诺，就不可能有有效的经济活动。因此，“合同必须信守”原则不得不被强调。[3]
但是，实践表明，在某些场合下，严格适用“合同必须信守”原则反而会导致不公平结果。这些场合指的是，合同缔结时所处的环境已经发生了根本变化，其变化程度已到如果当事人于缔约时知道这种变化，就不会缔结该合同。[4]
在短期合同中，这种情形出现的可能性不大，但是在国际贸易中，多数合同相当复杂，即便不是长期合同，合同涵盖的期间也往往相当长。而且，国际贸易活动更容易受外国政治、经济的影响，而双方不像国内贸易一样彼此熟悉对方的情况，因此国际贸易协议的履行包含着更多的不确定因素。
不得不指出的是，尽管多数国家的国内法对缔约后情势发生变动问题都有所规定，[5]但各国的规定存在着一定的差异。首先，各国对因意外事件导致履行不能而免责的条件不尽相同；其次，并非所有国家都允许因情势发生变动致使合同履行艰难情形下的合同调整。
下面将分不同法系国家、国际惯例和国际公约对于不可抗力的规定作一简单回顾。
英美法关于不可抗力的法律规定及其理解
英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。
2.1.1英国法
英国法一般不使用不可抗力这个法律术语，而使用合同落空。按照英国法，合同落空是在合同订立后情势发生了根本性变化，出现了当事人在订立合同时不能预见的情况，使合同的基本目的不能实现时，合同自动解除。
按英国学者施米拖夫的解释，构成合同落空的事件必须具备三个条件：
“A.它在订立合同后出现；
B.它的发生是任何一方当事人都没有责任；
C.情况发生根本性变化。”
英国西蒙法官在一个判例中指出：“一个有效合同的当事人在履行合同的过程中往往面临许多他们原来完全无法预料的情况变化，如价格的大幅度涨落、货币突然贬值、履行合同受阻或其他类似的实践。然而这些事件本身都不能影响他们所签订的合同的效力。”
英国大法官丹宁在处理一个当事人因申领许可证的费用增加20-30%而要求援引合同落空原则来解除合同的案件时进一步指出：“如果当事人为了申领许可证而支付的金额比合同的约定增加了100倍，则可以认为情况发生了根本性的变化，法院就会认为该合同已构成落空。但如果仅仅增加了30%，那就不能认为该合同已经落空。”
因此，英国法院在司法实践中对构成合同落空的条件要求是相当严格的，即必须达到这样的程度：“当事人在订立合同时假如知道会发生这种变化，他们就不会签订这个合同。”
2.1.2美国法
《美国统一商法典》（UCC）第2-615条的规定：“如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的；由于卖方恪守外国政府或本国政府的政策而使合同实在难以履行。”
根据《美国统一商法典》的官方解释，“如果仅仅是当事人履行费用有所增加，或市场价格发生涨落，都不能免除卖方的违约责任，除非这是由于发生某种预料不到的意外事件，而且达到了使合同性质发生根本性变化的程度，才能免除当事人的违约责任，因为费用增加、市场涨落都是正常的商业风险，当事人在确定价格时就应当考虑到这种风险。”
根据美国《合同法重述》第454条的规定，“履行不可能不但指严格意义上的不可能，也包括发生各种意外事件，使合同实在难以履行的情况，也包括由于发生各种意外事件，使合同实在难以履行的情况。”
在司法实践中，美国法院对于情势变化对于合同效力所产生的影响并没有形成一个总的原则。
大陆法关于不可抗力的法律规定及其理解
大陆法对于不可抗力的理解是情势变迁原则，它是指在法律关系成立后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则。
2.2.1德国法
德国民法典对于情势变迁并没有明确的规定，德国法院通常将“经济上不可能履行”解释为德国民法典第275条所指的“履行不可能”。
按照该条的精神，德国法院认为，如在战争后继续履行原合同，实质上将与合同原来规定的义务完全不同或将会引起巨大的困难，则此时即属于“经济上的履行不可能”。
2.2.2法国法
法国民法典第1148条明确规定了法院不可抗力可以免责的规定，但法国法院对于以情势变迁为理由要求免除履行的抗辩要求非常严格。
法国法院的判例认为，即使发生罢工、进出口限制、政府征用等意外情况，也要考虑具体的案件情况，只有这些情况使债务人不能履行合同时，法院才能解除债务人的义务。
2.2.3中国法
《中华人民共和国民法通则》第153条：“不可抗力是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。”
该法对上述153条的法律后果在该法第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定除外。”
中国合同法第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
比较上述规定，我们不难看出：第一，中国《合同法》对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的表述；第二，中国《合同法》对不可抗力，既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。
因此从性质上说，不可抗力具有客观性，与当事人主观意志无关。但在认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了合理的注意，以此来判断当事人主观上有否过错，两个标准往往缺一不可。
《联合国国际货物销售公约》
2.3.1条文
《联合国国际货物销售公约》（以下简称CISG）没有沿用大陆法或英美法上“不可抗力”、“合同落空”、“履行不可能”等概念作为免责的依据。
该公约关于第79条规定了对当事人由于他所不能控制的障碍而没能履行合同义务时可不承担责任做了明确规定：
“（１）当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
（２）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：
（ａ）他按照上一款的规定应免除责任，和
（ｂ）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。
（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。
如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”
2.3.2 条文理解
根据该条的规定，在适用联合国国际货物销售公约时，当事人要求免责必须具备三个标准，即：
A，必须是由于他所不能控制的障碍使他不能履行合同义务；
B，这种障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的；
C，这种障碍的发生及其后果是没有理由预期他能够避免或克服的。
至于国际货物买卖中，究竟哪些事件才能满足上述三个条件，因公约没有作出具体的规定，在许多情况下，这就是个事实问题，只能让法院根据具体的案件情况来确定。
对“不可抗力”的法律分析
不可抗力的构成要件
在当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度。然而，迄今为止，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的。不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。如何在已有的条件下从制度上作出最佳的安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出符合理性的分配，是社会经济发展对法律制度所提出的必然要求。
不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念，另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
下面我们先分析一下不可抗力的构成要件
3.1.1不可抗力的主客观构成要件
不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。
客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。
不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。
3.1.2不能预见的主体判断标准
预见是人的主观心理活动的一种。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，但正如前述，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。恰如法谚所云“不知者不为罪”，不可抗力的第一个特征与构成要件便是基于客观现象之于人的认知能力的不可知性，从而使行为人的主观上不具有可非难性。
但是，不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。
依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显为不公。
因此，不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。简言之，不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。
主观上的“预见”可分两类，其一，属于根本不能预见的客观现象，如火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、绝大部分的地震、突发的战争与罢工等；其二，属于不能准确预见的客观现象，如台风、海浪、洪水、少部分地震、有预先告示的战争与罢工等。后一种情况是人类可以在一定程度上进行预见但不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围等的客观现象。随着科学技术的发展，属于第一类完全不能预见的客观现象有所减少，但可以预言，这种完全不能预见的客观现象仍将在很长时间的将来继续存在。
然而，对于不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见（如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服。但是，在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。
3.1.3不能避免与不能克服的判断标准
如果说不能预见是构成不可抗力的主观要件的话，那么不能避免和不能克服则说明了不可抗力的客观性与必然性。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。
3.1.4 不可抗力引起的损失是否也属于“不能”之列？
不能预见、不能避免、不能克服的对象到底包括哪些？这一问题的实质是：不可抗力所导致的损失是否也包括在“不能”的客体范围之内呢？
不可抗力的经典定义明确指出，不可抗力指的是客观现象，然而学者们对此表述各有分歧看法，颇不一致。如有的认为，不能预见、不能避免的是某中事件的发生，而不能克服的则是指当事人在事件发生以后，已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害结果，使合同得以履行；而另有学者认为，从《民法通则》第153条的规定来看，三个“不能”是针对客观现象的发生而言的。但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响，如果单讲客观现象本身的特征而不将其与法律行为联系起来，就会失去其应有的法律意义。
毋庸置疑，法律设立不可抗力免责制度的实质在于关心某些客观现象对法律行为的影响，但能否因此认为必须把这些客观现象所引致的损失也纳入到不可抗力的定义中去作为不可抗力的构成要件呢？客观现象是因，损失是果，二者不能混为一谈，况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量，损失如何也可以成为“力”呢？所以在不可抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果，显属不妥。
因此，不可抗力中三个“不能”的客体应指客观现象本身，而不包括其所引致的损失。
不可抗力的具体种类
3.2.1 自然灾害
自然灾害也称天灾。依《牛津法律大辞典》的解释，是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。
但应注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。
3.2.2社会异常事件
社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。
另外，除非是有告示的罢工，否则罢工对于当事人而言应当是无法预见的，而且即使是有告示的罢工，其对合同履行所引致的损害也是当事人无法避免的，所以，罢工等社会原因作为一般性的不可抗力现象，但由于我国宪法取消了罢工条款，这样在涉外合同中如约定罢工作为不可抗力的免责事由，则在一般情况下仅对外方当事人有利而于我方不利，故实践中我方公司往往不能同意将不可抗力作为免责条款加以约定，然从国际惯例来看，罢工作为不可抗力已是不存争议的约定俗成的理由。
3.2.3政府行为
在不可抗力的范围中，颇具争议的是政府行为是否构成不可抗力。政府行为（或称国家行为）既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，尤其行政机关的行政行为。但是政府行为一般不能列入不可抗力的范围。
首先，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，显然太过泛滥。
其次，部分政府行为可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。
再次，部分政府行为可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。
但是，由于政府行为的频繁性与强制性，而大部分的政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特性，使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利，而当事人主观上并无过错因素，所以法律应考虑设置一定的免责制度，例如情势变迁；或者对合同进行变更或解除，以平衡各方利益。
在此等情况下，能够满足这一要求的不是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度除具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。可惜，我国现行《合同法》没有确立情势变更制度。
例如，在一宗买卖合同效力争议仲裁案[6]仲裁委员会认为：不可抗力事件的范围一般包括以下两类：一类是由自然原因引起的，如水灾、火灾、旱灾、地震、冰封等。另一类是社会原因引起的，如发生战争、政府封锁禁运、罢工等。而中国的出口退税政策系国家为鼓励和扩大出口创汇而制定的一项国内政策，其并不属于正常国际贸易过程中的成本项目，其也不涉及国外进口方的权利义务。因此，在该案中，中国政府对出口退税税率的调整，不构成不可抗力事件，不应成为申请人不履行合同的免责理由。
总之，政府行为不应包括在不可抗力中。不可抗力既不同于商业风险，也不同于情势变更。如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免责条款，而不能一概笼统的称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围。
3.2.4 意外事件
不可抗力与意外事件有密切的联系，但意外事件是一个范围极广的概念，包括了不可抗力。或者说，不可抗力是意外事件的一种。属于意外事件中既不能预见又不能避免和克服的特殊情况，二者是属种关系。其共同点在于都具有不可预见性，区别点可从以下几方而来阐述：
首先从起因上看，不可抗力是单个人意志以外的客观现象引起的，包括自然和社会运动规律。
例如震、洪水等，是自然规律作用的结果；而战争、骚乱等，是社会规律作用的结果，它们都是个体的意志不可控制的；而意外事件可与个体的行为有关，也可以由其他偶然原因造成。
例如，在体育课教师按教学大纲进行的合理训练中，某个学生由于体质衰弱而突然死亡，这一特定体质并不为当事人所知，也无法预料在正常的训练会造成损害，属于难以预见的意外事故。
其次，从损害上看，不可抗力造成的损害是不能避免和克服的。由于不可抗力起因于客观规律的作用，它的发生及其危害在很大程度上是人力所不可抗拒和避免的，具有必然性。
例如地震，目前人们还很难精确预见，即使在某些情况下能发现一些征兆，但是损害仍难以避免，不可抗力的强大破坏力已超越了人的能力，必然导致损害的发生。而在意外事件中，损害的发生没有必然性，只是由特定主体在没有过错的情形下不能预见的偶然现象造成的。
简言之，如果意外事件可以预见则损害还是可以避免的，而不可抗力的损害，即使在能预见的情况下也必然发生。
最后，从预见性上看，不可抗力的预见性是以一般人以现代技术条件的预见水平为标准来判断的，所以不可抗力对预见的判断更为客观，考量的因素更为丰富，确定的标准更为严格。
例如，具有专业知识的人可预见的事情不是一般人所能预见的，所以一般人对不可抗力的预见性只能以一般人的预见能力为标准；而在意外事件中，是以特定的当事人为标准的，即当事人是否在当时的环境下，通过合理的注意能够预见到。可见，意外事件的不可预见性是特定的当事人在特定环境下尽到合理的注意仍不可预见的情形，而不可抗力则是一般人尽到高度注意和十分谨慎也不可预见的情形，具有更强的难以预见性。
我国《合同法》第107条规定的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于我国《合同法》的归责原则已从过错责任过渡到了无过错责任，而在这种无过错责任原则下，责任构成要件不考虑主观过错，只考虑因果关系，即使主观上无过错，只要符合责任构成要件，也要承担责任。
为了实质的公正，法律采取了倾斜保护的归责原则，不问加害人过错，只问损害后果与行为之间的因果关系。在这种归责原则下，不可抗力与意外事件的免责效力有所不同。
由于不可抗力条件下行为人主观上无过错，而且行为人的行为与损害没有因果关系，完全是由于不可抗拒的力量引起的损害，所以不能满足构成要件对因果关系的要求，故而可以成为免责事由。而在意外事件中，损害的出现是与当事人行为有关的偶然原因造成的，尽管当事人没有过错，但其行为与损害结果有因果关系，满足了无过错归责原则下的责任构成要件，所以意外事件不能成为免责事由。
《国际商事合同通则》中“艰难条款”能否成立“不可抗力”
在国际贸易中，由于多数合同采用了《国际商事合同通则》（以下简称PICC）的做法，在合同中因加了一个有别于不可抗力的“艰难条款”，但又由于合同的双方又是国际货物买卖公约的缔约国，在这种情况下，不可抗力究竟如何适用是一个非常突出的问题。
正如不可抗力一样，“艰难条款”，除被用于表示一种客观情况外，有时也被用于表示一种规则。笔者认为，应当区别使用“艰难条款”以及“艰难条款规则”这两个概念。
艰难条款”的含义和功能
在国际商事统一规则中，国际商会(简称ICC)1985年421号出版物包含有“艰难条款”概念。
根据国际商会421号出版物，如果由于发生合同各方均没有能够预见到的意外事件，改变了现有合同的平衡，使一方的合同义务负担过重，就可构成艰难条款。
PICC第6-2-2条也对何谓艰难条款作出了规定。依据该条，“当意外事件的发生使一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约的价值减少，导致契约双方的均衡发生了根本性改变，而且，该意外事件的发生或者不利方当事人知道该意外事件的发生是在缔约之后；该意外事件的发生不能合理地为不利方当事人所考虑；该意外事件不能为不利方当事人所控制；且该意外事件带来的风险不由不利方当事人承担的，”就构成艰难条款。
可见，艰难条款指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变这种状况。
值得注意的是，这里导致艰难条款发生的原因同样只能是不可预见、不能控制的意外事件。而所谓艰难条款规则，是指在合同履行出现艰难条款的情况下，不利方当事人有权在合理的时间内，要求与对方当事人重新谈判的规则。[7]
艰难条款规则赋予艰难条款发生后不利方当事人要求重新谈判的权利，双方通过再协商对合同进行修改使之适应新的情势，从而改变因发生意外事件所导致的双方权利义务关系严重失衡的状态，回复双方的均衡。
[8]，仲裁庭认为。被申请人未履行开证义务的原因，是当时国际市场上该交易的货物价格大幅度下跌，出现情势变迁，若仍按本案合同约定的价格执行，则有违公平原则。被申请人因此有必要与申请人重新讨论合同价格条款。在讨论过程中，申请人同意更改目的港、开证日期、装运日期，表明申请人已经放弃了本案合同，而与被申请人讨论一个新的合同。双方没有就新的合同达成一致意见，因此，本案合同对双方均无约束力。
不可抗力与“艰难条款”
4.2.1不可抗力与“艰难条款”的关系
根据国外学者的观点，不可抗力指的是，由于不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致合同履行不能这种状况；而我国《合同法》第117条界定的不可抗力为““不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
艰难条款指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致双方当事人权利义务均衡关系发生了根本性改变这种状况。
因此，从国外学者对不可抗力的界定看来，不可抗力与艰难条款二者实际上都是因为不能预见、不能控制的意外事件导致合同履行出现障碍。它们的发生原因是一致的，即都是不能预见、不能控制的意外事件。
二者不同的是：不可抗力的发生是因意外事件导致合同履行不能；而艰难条款的发生是因意外事件导致合同双方均衡关系发生根本性改变，即合同履行艰难，但合同并非履行不能。
4.2.2 不可抗力规则与艰难条款规则的关系
由上文可知，不可抗力规则与艰难条款规则二者都是应对缔约后情势发生意外变动导致合同履行出现障碍的规则，二者设立的宗旨都在于避免特殊情况下适用“合同必须信守”原则带来的不公结果。
二者的区别在于：
A. 一般所指的不可抗力规则适用于因意外事件导致合同义务履行不可能，至少是一时履行不能的场合，而艰难条款规则适用于不利方当事人的履行变得艰难，但并非不可能的场合。不过，PICC第7-1-7条中规定的不可抗力规则也适用于个别履行变得极为艰难的场合。
因此，PICC中的不可抗力规则与艰难条款规则存在规范竞合现象，即个别合同履行极为艰难的情形，不利方当事人既可援引PICC中的不可抗力规则，又可援引艰难条款规则，当事人可选择适用其中之一，只是适用效果不同。
B. 不可抗力规则的适用效果是免除未履约方未履约之责任，艰难条款规则的适用效果是，赋予不利方当事人要求重新谈判的权利，双方经协商对合同进行调整，使之适应于变化了的新情况。
发生艰难条款是否能适用CISG第79条免责的问题，也许是CISG第79条争议最多的问题。由于第79条使用的是自己的一套独特术语，它没有采用各国国内法相关制度的既存术语，人们无法参考这些法律制度对其进行解释，造成第79条解释上的困难。
不过，由于第79条规定得过于模糊，使用诸如“due to an impediment”(由于某种障碍)等词语，给司法解释留下空间。法官或仲裁员当然倾向于参考其本国法中类似的概念来读解第79条。可是，如果在适用第79条中参考各国内法，这必定会损害到CISG的统一适用。例如，如果参考其国内法，法国就不会承认艰难条款下公约第79条的适用，而德国、英美等国就很可能承认其适用。
实际上，第79条使用不同于各国国内法中的既存术语，其目的就在于，试图消除国际贸易领域各国国内法互不相同所带来的冲突。而且，促进国际贸易规则的统一也正是CISG的主要目标。[9]
有学者认为，价格显著上涨也可以成为CISG第79条第1款之“前身”——《货物买卖统一法公约》（“ULIS公约”）74条第1款规定的免责理由；如果契约双方的等价均衡性遭到明显破坏，也有可能免责。在CISG第79条的起草过程中，挪威当时提案，“免责草案应附加以下内容的条款：导致契约履行一时不能的原因消失后，情势发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，未履行方当事人永久性地被免责。[10]但该提案因受到法国等国的反对而被否决。”[11]尽管如此，但从挪威提出的另一个替代提案被采纳的情况看来，障碍消失后，如果情势发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，永久性地免除未履行方当事人的责任也并非完全没有可能性。
进而言之，如果一开始一方履行就并非完全不能，而只是履行极为艰难，或经济不能，这种情况似乎也可能依据CISG第79条而免责。不过，一般情况下，这种可能性相当小。这是因为各国对艰难条款、经济不能理论采取相当严格的态度。
对于发生艰难条款、经济不能是否可适用第79条而免责这一问题，也存在否定说。
对此，Tallon认为，即使CISG第79条采取了比传统的不可抗力理论更具弹性的处理方式．它也理应比美国法上的履行不现实理论更严格。他认为，在发生艰难条款、经济困难的情况下依据公约79条免责的主张是很危险的。[12]
同时，持否定说的学者认为，对于一方可能出现经济困难等问题，应当通过在契约中设立艰难条款等方式处理。因为CISG采取契约自由原则，也允许依据当事人的意思对契约作灵活解释。[13]国内一些学者认为，CISG第79条是对不可抗力规则以及情势变更规则作的规定。[14]
CISG第79条规定基本上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。依本文的考察看来，CISG第79条之规定，也许可以说比不可抗力规则(force majeure)的适用略微宽松一点，但它应比英美契约法中的履行不现实规则(impracticability)的适用更为严格，更应当比德国的交易基础障碍制度以及其他大陆法系国家的“情势变更规则”的适用严格得多。甚至可以说，CISG第79条基本不包括“情势变更规则”的内容。
换言之，合同履行中如果发生艰难条款(hardship)，不利方很难援引第79条免责。其理由在于，无论从第79条的立法史、第79条与PICC第7-1-7条的比较、第79条规定的适用效果，还是从第79条的适用判例来看，我们都不难发现，发生艰难条款很难依据第79条免责。具体阐述如下：
首先，第79条的立法史方面，CISG第79条之“前身”《国际货物买卖统一法公约》第74条以及CISG第79条的起草过程中的争论可以说明这一点。在两个公约的起草过程中，对于是以“障碍”，还是以“情势”(circumstance)作为一方未能履行的原因，曾经有过激烈的争论。ULIS第74条1956年草案使用的是“障碍“(obstacle)一词，后来德国等国认为应当承认经济状况发生极端变化情况下的免责，所以强烈主张将“障碍”(obstacle)改为“情势”(circumstance)。ULIS公约最终采用了“情势”(circumstance)用语。
在CISG的起草中，工作组会议最初就指出，ULIS第74条的主要问题在于，当事人在契约履行中太容易得到免责。即，不仅物理上的履行不能以及法律上的履行不能可以成为免责根据，而且，预料之外的履行负担也可以成为免责根据。因此，建议缩小免责根据。正因为如此，“情势”(circumstance)又被改为“障碍”(impediment)。由此可见，CISG第79条基本上属于不可抗力规则之性质。
另外，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在公约1977年草案准备过程中，曾经建议加入以下规定，“如果由于缔约后发生的，不可能为双方当事人预见到的特殊意外事件，导致合同的履行极为困难或使双方当事人中的一方面临重大损失，受此影响的当事人有权要求适当修改合同或终止合同”。然而，委员会并没有保留该建议。
其次，如果将CISG第79条之规定与1994年PICC第7-1-7条（不可抗力规则）之规定作比较，可以看出，二者的规定极为接近，甚至可以说，PICC第7-1-7条的规定简直就是CISG第79条的翻版。而PICC第7-1-7条下使用的标题正是“Force Majeure”。由此可以说，CISG第79条规定的属不可抗力规则。不过，根据PICC第6-2-2条（关于艰难条款规则之规定）注释6的解释，某些情况可能既可被看作构成PICC第6-2-2条所规定的艰难条款，同时又可被看作构成PICC7-1-7条规定的不可抗力。换言之，PICC第7-1-7条也可以适用于极个别的“履行艰难”情形。因此，相应地，与PICC第7-1-7条规定基本相同的CISG第79条，也可能适用于极个别的“履行艰难”、“经济不能”情形。
再次，第79条规定的适用效果只是“免除未履约方的损害赔偿责任”，而且，第79条第5款还规定，“本条之规定不妨碍任何一方当事人行使本公约规定的除要求损害赔偿以外的任何权利”，这意味着，如果由于意外障碍只是导致履行艰难而没有导致履行不能，另一方当事人仍然有权根据公约的规定请求未履约方履行其合同义务。由此可见，第79条之规定基本不适用于发生艰难条款的场合。从这一点看来，发生艰难条款很难援引公约第79条免责。
最后，第79条的适用判例也反映出，要想在发生艰难条款的场合援引该条的免责规定绝非易事。例如，在Nuova Fucinati S.P.A．v．Fondmetal International A．B．[15]案中，一家与瑞典买主缔结销售合同的意大利金属卖主(Nuova Fucinati)，因合同标的物的价格在合同履行期间上涨将近30％，从而试图以发生艰难条款寻求免责。法院判决CISG第79条不适用于本案。
总之，CISG第79条之规定大体上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。它也许比后者的适用略微宽松一点，但基本不包括大陆法上“情势变更规则”的内容。换言之，该条的免责规定基本不适用于发生“艰难条款”的场合。
中国法院在不可抗力案件的司法审判经验
中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解
先来看几宗案例以便了解中国法院对于不可抗力与情势变迁的理解。
5.1.1案例：原告武汉市煤气公司诉被告重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案（湖北高院二审）
原告武汉市煤气公司（以下简称煤气公司）因与被告重庆检测仪表厂（以下简称仪表厂）煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案，向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼。
原告煤气公司诉称：原告与被告于1987年9月分别签订了《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》和《关于J2-5煤气表散件供应合同》及补充协议，协议签订后，被告未全面履行技术转让合同，未向原告提供J2-5煤气表反向表的图纸及工模夹具等，未帮助原告装配出合格的500只反向表，,未向原告提供足够量的J2-5煤气表反向表和配件，导致J2-5煤气生产线无法投入使用；同时，被告未按照煤气表散件供应合同的约定，向原告足额供应散件，故请求法院判令：1．退回被告转让给原告的J2-5煤气表装配线，赔偿原告在J2-5煤气表装配线工程中的投资损失；2．由原告支付不能交货的违约金103.14万元，承担逾期交货违约金25.785万元。
被告仪表厂答辩称：双方签订的转让装配线技术转让合同已基本履行，原告提出退还装配线和赔偿其投资损失的诉讼请求是不能成立的；被告未能完全履行煤气表散装件供应合同，是由于发生了无法预料和无法防止的客观情势变更，使被告丧失了继续履行的能力，对此情势变更，被告主观上无过错，故不应承担违约责任。被告曾多次与原告协商变更合同，但原告不予协作而酿成纠纷。同时提出反诉：要求原告承担逾期支付技术资料费、设备费的违约金117501.28元。
武汉市中级人民法院审理查明：1987年9月原告煤气公司与被告仪表厂在武汉签订了一份《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》及补充协议，约定：仪表厂向煤气公司转让J2-5煤气表装配技术，提供装配线全部工模夹具、专用设备和全套技术图纸资料，为煤气公司建立一条年生产5万只J2-5煤气表装配线，并从技术上指导煤气公司装配出1000只合格正向表和500只反向表；仪表厂应优先满足煤气公司装配线的生产需要，提供足够数量的J2-5煤气表散件和配件（不包括原辅料），确保散件质量，并负责培训煤气公司装配维修检验人员10～15名。煤气公司应付给仪表厂全部图纸资料费人民币50万元，工模夹具、专用设备及检验设备费人民币20万元（不含运费），技术协作费10万元，合计80万元。在合同生效后2个月内，煤气公司向仪表厂支付技术资料费的90％，即45万元，款到后10天内仪表厂向煤气公司提供全部资料，在试生产和煤气公司核实全部资料齐全后，再支付10％的余款。合同有效期为3年。同年10月29日，双方签订了《会议纪要》，对装配合同中的未尽事宜进一步作了约定，随后双方开始履行合同。仪表厂于1987年11月至1988年6月，先后向煤气公司移交了图纸和技术资料，并提供了工模夹具及有关零配件，煤气公司先后支付了图纸资料费的90％，即45万，工模夹具设备费的70％，即14万。1988年4月煤气公司支付了技术协作费10万元后，仪表厂在重庆对煤气公司选派的22名人员进行了技术培训。同年6月，双方进行验收并签订有关J2-5煤气表装配线技术转让合同的4个验收协议和报告。随即，煤气公司向仪表厂支付了图纸资料费的10％余款，即5万元，工模夹具费等的30％余款中的5万元（余款1万元在合同期满后一次性支付）。至此，煤气公司已向仪表厂支付了全部技术转让费80万元中的79万元。《技术转让协作合同》及其补充协议中规定的正向表技术转让基本履行完毕，反向表技术转让未能履行。1989年5月6日，煤气公司致函仪表厂，要求全面履行合同及补充协议，仪表厂认为合同履行完毕，反向表技术不属于其约定义务。
双方在签订上述技术转让合同及其补充协议的同时，还签订了一份《关于J2-5煤气表散件供应合同》及补充协议，约定：由仪表厂供给煤气公司国产J2-5煤气表散件7万套，其中1988年供3万套（60％正向表散件，从当年4月25日起每月平均供货；40％反向表散件，当年9月25日起每月平均供货）。1989年供4万套（40％为反向表散件），按月平均供货，每套散件单价57.3元（含包装费）。总价款为401.1万元，货到经煤气公司验收后10天之内由银行托收承付。合同还对质量、运输方式、产品包装及违约责任作了约定。此后，仪表厂于1988年5月6日、6月23日、8月19日三次向煤气公司发运正向表散件1万套，煤气公司实际承付货款及运费525364.35元后，以仪表厂供货数量不足、质量不合格为由拒付50287.14元，另欠仪表厂购材料款3597.84元。同年11月23日，煤气公司向仪表厂去函要求仪表厂履行散件供应合同。仪表厂于同年12月20日复函煤气公司，以市场变化过快，物价上涨为由要求散件价格上调。1989年3月25日，仪表厂向煤气公司发出《关于再次磋商J2-5煤气表散件价格的联系函》，提出在散件的成本上涨到每套79.22元，物价部门核实的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定的经济损失，以J2-5煤气表散件每套75.50元作为变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价。煤气公司仍要求仪表厂按原合同价格履行，仪表厂则停止向煤气公司供应煤气表散件，双方因此发生纠纷。
5.1.2判决意见
4.1.2.1武汉市中级人民法院
原告煤气公司与被告仪表厂所订立的《煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上的，其合同内容并不违反国家政策的有关规定，合同有效，应受法律保护。仪表厂在履行《煤气表散件供应合同》和补充协议中，以经济改革中价格变化，要求变更价格为由，拒不履行合同义务，酿成纠纷，依照《工矿产品购销合同条例》第30条规定，应负全部责任。仪表厂在履行《煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议中，未按合同规定向煤气公司提供反向表技术的行为构成违约，依照《中华人民共和国经济合同法》第32条第1款和第35条规定，亦应承担全部责任。仪表厂实际支付培训煤气公司人员的费用，应由煤气公司负担。仪表厂供给煤气公司散件系仪表厂引进的专有技术后生产的，其散件必须运用仪表厂所供装配线及技术进行组装，其散件应为专用产品；装配线必须依赖仪表厂所供散件而发生效益，仪表厂拒不供给煤气公司散件而造成装配线没有继续存在的物质基础，应予返还。据此，该院判决：一、双方签订的《关于J2-5煤气表散件供应合同》和补充协议未履行部分终止履行；二、仪表厂偿付煤气公司不能交货部分的违约金688231.89元；三、煤气公司退还仪表厂不合格散件计价47868.28元，仪表厂负担煤气公司不合格散件拆表的原材料损失1847.74元，错发站所造成运费损失571.12元（煤气公司已拒付）；四、煤气公司付给仪表厂购材料款3597.84元；五、双方签订的《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》和补充协议予以解除；六、仪表厂在本判决生效之日起30日内到煤气公司领取所供全部技术资料，拆除J2-5煤气表装配线，费用自理，煤气公司提供拆除装配线所必须的工作条件。如逾期，煤气公司概不负责，仪表厂应支付该装配线的实际保管等费用；七、仪表厂退还煤气公司图纸及资料费50万元，工模夹具、专用设备及检测设备费19万元，部分技术协作费5万元，计74万元整；八、仪表厂赔偿煤气公司J2-5煤气表装配线损失184478元。上述二、四、七项合计仪表厂应付煤公司1609112.05元，由仪表厂在本判生效时起30日内付清。
5.1.2.2湖北省高级人民法院
本案由两个独立合同组成。被上诉人煤气公司与上诉人仪表厂签订的《关于J2-5煤气表装配线技术转让协作合同》及其补充协议合法有效，应受法律保护。仪表厂在履行该合同中，既未帮助煤气公司装配出合格的500只反向表，也未把装配反向表的实际操作技术传授给煤气公司的技术人员，属于违约行为。但一审判决在本案双方当事人签订的技术转让合同已基本履行，煤气公司派员接受了技术培训，掌握了图纸资料和正向表装配技术，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益的情况下，一方面确认装配线技术转让合同有效，另一方面又用处理无效合同的方式来处理有效合同，责令仪表厂返还技术转让费用，煤气公司返还装配线（由仪表厂拆除）及全部的技术资料，不符合法律的规定。关于煤气表散件供应合同，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每套23.085元上调到41元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气散件，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依据《中华人民共和国民法通则》第4条规定的公平和诚实信用原则及《经济合同法》第27条第1款第4项的规定，适用情势变更原则公平合理地予以处理。一审判决适用经济合同法和《工矿产品购销合同条例》中的有关违约责任条款，判令仪表厂承担违约责任显系不当。此外，仪表厂在一审中明确提出了反诉请求，但一审判决对反诉是否成立，能否与本诉合并审理等均未作出说明，据此，湖北省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项、第4项的规定裁定：撤销一审判决，发回原审法院重新审理。
中国法院在国际贸易纠纷中不可抗力的司法审判实践
应当说，中国法院在国际贸易纠纷中处理不可抗力的法律问题并不多见，现在仅仅列举两个相关案件来说明中国法院在这类案件的态度。
5.2.1案例：无锡市丝绸公司与江阴市多种经营管理局不可抗力纠纷案件（江苏省高级人民法院1996年3月29日判决）
5.2.1.1案情摘要
原告丝绸公司与被告外贸公司、多管局签订开发蚕茧基地合同，原告依约进行了投资，被告因不可抗力和国家计划未完成任务。原告要求对方返还投资款赔偿损失并终止合同。法院判决终止合同，被告返还投资款及利息，原告支付多管局组织费和事业费。
5.2.1.2法律点
自然灾害造成合同不能履行，是否属于不可抗力？ 不可抗力的法律后果是什么？
5.2.1.3上诉人（原审原告）无锡市丝绸公司诉上诉人（原审被告）江阴市多种经营管理局纠纷案（江苏省高级人民法院（1995）苏经终字第346号）
上诉人丝绸公司上诉称：一审判决没有追究多管局及外贸公司的违约责任；原审判决认定事实有偏差，四份协议不是计划经济走向市场经济的产物，组织费、改进费上诉人给付已超过总额等；因对方无调解诚意，要求恢复原诉讼请求。望二审法字依法改判。
上诉人多管局上诉称：协议是计划经济的产物，所产生的纠纷应由行政部门协调处理；判决违反了公平原则，多管局为基地配大投资损失惨重；丝绸公司尚有2000余担蚕茧未付组织费、改进费，判决认定改进费、组织费数额有偏差；丝绸公司1991年扣留风险金6万余地没有给付等。请求二审法院改判。
二审法院确认了一审法院认定的事实和证据。
江苏省高级人民法院经审理认为：丝绸公司与多管局、外贸公司签订的四份发展蚕茧基地合同，是三方协商一致后签订的，系当事人的真实意思表示，且并不违反国家的法律、政策，故应认定有效。合同签订后，丝绸公司支付了相应的费用，多管局、外贸公司也超额完成了1989年、1990年合同规定的交茧任务。1991年和1992年外贸公司、多管局未交足蚕茧，是由于自然灾害造成的，属不可抗力，并已及时通知了丝绸公司，故不应承担该两年度交茧不足的违约责任。丝绸公司未按约付清多管局的组织费、改进费欠妥，应按约补足，并承担相应的利息。由于当事人之间的协议是在计划经济向市场经济转轨过程中形成的，1993年后因蚕茧价格放开，继续履行合同已不切实际，故合同应当解除，三方当事人对此均无过错。由于合同有效期为12年，合同解除后，对丝绸公司的投资应按年度均分的原则，由多管局、外贸公司返还未履行部分款额，并承担相应的利息。丝绸公司上诉称三方签订的协议不是计划经济的产物，多管局、外贸公司应按合同约定履行交茧义务的上诉理由不能成立。多管局关于原判决认定交茧数量有出入，应该计算的风险金、组织费没有计算等的上诉理由，因证据不足，不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，应当维持。
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（一）项之规定，于1996年3月29日作出（1995）苏经终字第346号民事判决：驳回上诉，维持原判决。[16]
5.2.2案例：大连食品集团公司综合经营分公司与大连经济技术开发区大孤山养殖二场不可抗力纠纷案件（辽宁省大连经济技术开发区人民法院1997年5月8日判决）
5.2.2.1案情摘要
在合同履行中，被告的海产品质量不合格，原告停止提货，并起诉要求返还部分定金。被告反诉原告赔偿未提货造成的损失。法院认为，水灾和泻洪导致海产品受到污染，属不可抗力，对此双方均无过错。判决合同终止履行，被告返还部分定金及其利息，驳回反诉。
5.2.2.2法律点
因不可抗力导致合同不能完全履行的责任如何承担？
5.2.2.3判决书
原告食品公司及其委托代理人诉称：1995年3月，我公司与养殖二场签订购销合同，约定：养殖二场供给食品公司贻贝1000吨，单价0.40元/公斤，出肉率不低于17%，交货期从1995年7月份开始，用于出口商品加工，质量标准要达到加工要求。食品公司交定金6万元，发生赤潮和不可抗拒的自然灾害。养殖二场不负责供货数量。1995年3月21日，我公司交定金6万元。合同交货期间，养殖二场养殖海域发生赤潮，DSP（腹泻性贝毒）值大于0.05mu/g，超过国际标准，无法加工出口，致使合同无法履行。签约后我公司接收了养殖二场部分贻贝和扇贝，价款计24057元。要求被告返还定金35943元，支付自1995年11月至1997年2月的利息5414.45元。对被告反诉辩称：因养殖二场所在海域发生赤潮及贻贝存在质量问题，故原合同无法履行。不同意被告要求偿付违约金的请求。
被告养殖二场及其委托代理人辩称：食品公司所诉DSP值超标没有根据：提货期间，食品公司未提货，其违约给我公司造成重大经济损失；原告提交的证据材料不具有合法性、有效性；反讨要求原告偿付违约金8万元。
辽宁省大连经济技术开发区公开审理查明：
1995年3月16日，食品公司与养殖二场签订“海产品购销合同书”。议定：食品公司向养殖二场订购贻贝1000吨，每公斤0.40元，自1995年7月份开始交购，出肉率不低于17%。该贻贝用于出口商品的加工，交售前采样进行理性化验，以达到外商要求为准。签约后按总价款15%交定金，如发生赤潮和不可抗拒的自然灾害，养殖二场不负责供货数量，如违约，违约方承担违约金304000元。同年3月21日，食品公司向养殖二场交付定金6万元。1995年8月1日，食品公司自养殖二场收购贻贝34.98吨，同年10月13日收购扇贝3.355吨，上列二项价款计24057元。余贻贝食品公司未予收购。
1995年8月20日，经对食品公司贻贝订货方大连海龙海产食品有限公司报送冻煮贻贝肉进行检验，辽宁商检局第五检验处出具“微生物检验结果报告单”，认定养殖二场所处海域1995年7月至8月份贻贝DSP（腹泻性贝毒超标，大于0.05mu/g，无法生产。1997年4月14日，辽宁出口商品检验局对上述检验出具“委托检验结果单”。1995年8月28日，国家海洋环境监测中心出具调查报告称：养殖二场贻贝DPS>0.05mu/g。1995年9月6日，大连市食品卫生监督检验所印发宣传品称：“受百年不遇的水灾和鸭绿江泻洪的影响，我市沿海海域海水淡化，致使近海贝类也受到严重污染......近期（10月末前）不要食用海红（贻贝）......”1996年7月4日，大连市食品卫生监督办公室印发通知称：“去年，我省遭到百年不遇的水灾，近海滩涂受到严重污染......从现在起到9月30日，不要食用海红......”
辽宁省大连经济技术开发区人民法院认为：原、被告之间订立的海产品购销合同书属实、合法、有效；当事人双方应依约履行。但1995年因水灾和鸭绿江泻洪的影响，大连市沿海海域海水淡化，近海贝类受到污染，养殖二场养殖的贻贝DSP值超标，致使贻贝质量标准不能达到加工要求，原、被告之间的购销合同未能完全履行；造成合同不能完全履行的原因系不可抗力，当事人双方对此均无过错；原告交付的定金款应与其已收购的货物价款相充抵，余款35943元应由被告返还；原告的诉讼请求合理有据，应予支持。被告辩称DSP值超标没有根据，食品公司未提货违约，与事实不符，不予采信；因原告食品公司对合同未能全面履行并无过错，故被告要求原告承担违约金的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院根据《农副产品购销合同条例》第五条、第十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国经济合同法》第九条、第六条、第十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零七条之规定，作出如下判决：1.原、被告之间海产品购销合同书终止履行。2.于本判决生效后10日内，被告大连经济技术开发区大孤山养殖二场向原告大连食品集团公司综合经营分公司返还定金35943元，承担利息。3.驳回被告反诉诉讼请求。[17]
中国国际经济贸易仲裁委员会关于不可抗力在国际贸易中的仲裁实践
国际贸易司法实践中认定的不可抗力构成要件
一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下4个条件，缺一不可。
6.1.1意外事故发生在合同签订或履行期以后
例如，某外贸公司于某年10月同外商签订了一份出口合同，交货期为当年12月，由于同年七八月间产区遭受灾害，产品无收，出口人不能依约交货，于是以遭受不可抗力为由，向对方提出解除合同的要求。仲裁裁决不能成立，因为产区发生的旱灾是在出口合同签订之前。
同样，在生铁交货争议仲裁案件中，[18]被诉人称，合同未履行的主要原因是中国对生铁的出口限制。但事实上，合同应在1988年10月前履行；中国对生铁出口的限制的通知是在1988年10月26日作出的，该通知规定：10月29日前已经报关并开始装船的仍可放行。而此时被诉人并未按照合同规定的品质和数量在指定的港口备货、装船，致使合同无法履行。因此，中国对生铁的出口限制，在本案件中不构成不可抗力。
6.1.2不是由于订约当事人的过失或疏忽造成的
国内某公司与某外商签订一份农产品出口合同，签约的日期为9月1日，合同规定装船日期为10月份-12月份，但9月中旬以后，国内市场该产品价格上涨，该公司因亏损过高不能出口，经查发现国内市场价格涨价的原因是7月中旬产区曾发生过严重水灾，货源受损所致。
在此种情况下，不能利用不可抗力条款来免除责任。因为出口公司不能出口不是由于不可抗力事故导致他不能履行义务的，而是由于自己的过失（没有对供货市场做深入的调查，没有正确报价）造成的。况且本案发生严重水灾，也是发生在签约之前，从这两方面都可看出该事件不是不可抗力事件，因此不能利用不可抗力条款来免除责任。
在镀锌钢材买卖合同争议仲裁案件中[19]，仲裁委认为：被诉人在与申诉人在签订合同前已经知道或者应该知道自己的国家已经对进口该项合同下的货物有限制价格、必须由专业公司代理等一些限制性的规定。因此，被诉人应该先去解决这些问题然后再与申诉人签订合同。仲裁委员会的观点在于：已经在签约前就已经存在的政府官职行为不能构成后来履行合同中的不可抗力。
在矿产开采设备补偿贸易争议仲裁案件中[20]，仲裁委员会认为：本合同不能履行在于矿山的地质情况不具备开采大理石的条件，继续履行合同不能使任何一方能从中获得任何经济利益，因此终止合同是可取的，但并不能完全免除责任方应承担的损害赔偿责任。仲裁委员会在本案件中的观点是不可抗力也应追求责任方的过错责任，即使有权解除合同。
6.1.3意外事故及其后果是无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的
6.1.3.1 是否为无法预见
法国舒乐达公司与厦门中贸进出口有限公司于1990年5月19日订立一买卖合同。约定由中贸公司提供300吨的芦笋罐头，每箱l5.50美元、CFR每箱12听，由卖方随时分批发运，买方应向卖方开立不可撤销信用证。1990年l0月25日，双方又签订一补充协议，约定买方应于10月至11月何交付10个集装箱150吨的芦笋罐头，每箱按l6美元的价格计算，余下的10个集装箱应在1991年5月至6月间交付。但中贸公司交付后。在1991年4月接到中国出口商品广州交易会《1991年春交会远洋地区罐头出口价格表》，规定每箱单价不低于19.70美元，6月3日，国家外贸部又正式通知最低出口价，并通知以此为据核发许可证。中贸公司遂向舒乐达公司提出变更合同价格条款，对方未予同意，双方一起协商未果，中贸公司遂以价格过低无法申领出口许可证为由据不履行发余下10个集装箱的芦笋罐头，舒乐达公司向厦门中级法院起诉。
本案中被告中贸公司没有完全履行合同，其理由是中国政府采取了外贸管制措施，规定最低芦笋罐头价格，并以此和出口许可证挂钩。中贸公司作为外贸公司，多年参加广交会，对此应当熟知，应当能预见到合同价格能否得到批准的情形，因此，罐头出口价格表及外贸部的最低价格管制皆不构成不可抗力，它失去了无法预见的特征，被告理应采取措施来避免。因此在本案中，卖方应承担违约责任。
在枪支交货争议仲裁案件中[21]，仲裁委认为：进口枪支需要审领许可证并非合同订立后所发生的未能预料到的意外事件，而是被申请人所在国实施多年的法律规定。被申请人在订立合同时完全有理由知道合同项下的货物进口需要许可证。特别是，被申请人已经排除了领取许可证作为其履行合同的先决条件，所以被申请人不能免责。
在秘鲁鱼粉交货争议仲裁案件中[22]，仲裁委员会认为：政府命令禁止捕鱼对于被申请人而言并非不可抗力，秘鲁政府以前也曾经发布过禁止令，禁止令是针对渔业而言的，而非针对鱼粉加工销售业作出的，因此被申请人不能援引政府的禁止令作为不可抗力；而且，被申请人作为专营鱼粉的公司，对于禁止令的发生及其对货源的影响也是可以预见的。
6.1.3.2 是否为无法克服
中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿根廷商人原定的收购地点发生百年未见洪水，收购计划落空。阿商要求按不可抗力免除交货责任。因为事件的后果不是无法克服的。豆饼属于种类货，可以替代，合同不要求特定的产地，阿商应从其他地区或国家购买货物交货，尤其是从发生洪水到交货尚有4个月时问可供阿方购货。阿方如果拒不履约，中方可以在阿商交货时，从国际市场上补进，然后向阿商索取差价和损害赔偿金。
1998年3月24日大麻籽销售确认书争议仲裁案[23]，关于不可抗力，仲裁庭认为，认定不可抗力存在与否应满足实质要件和形式要件。实质要件包括该事件是在订立合同之后发生的、是在订约之初不能预见的，这种事件不是任何一方疏忽或过失造成的，事件的发生是不可避免的。而本案中，被申请人举证的国家计委的调价通知及其补充通知分别于1994年5月13日和1994年5月30日起发布，而本合同的签订日期为1994年10月28日。可见，被申请人对于政府调价并非不能预见的。而且，政府调价并非政府限制，被申请人实际上在所谓“不可抗力”事件后仍履行了3个集装箱的交货义务，证明被申请人应当能够克服调价行为所造成的后果。被申请人传真给申请人的“调价通知”及“补充通知”系政府部门的行政管理文件，并不是专业性证明。而且，被申请人并没有按照合同规定，在事故发生后15天内以航空邮寄方式给申请人有关灾害存在的证明。因此，认定本案不可抗力是否成立亦欠缺形式要件。综上可见，本案大麻籽价格的上涨是正常商业行为，不属于不可抗力事件。
[24]，仲裁庭认为：被申请人在答辩书及其庭后补充材料中认为，由于政府未予批准第一被申请人提交的有关更名手续属于不可抗力，因此，其未能履行《收购协议》中承担的义务应予以免责。被申请人在庭后补充材料中提到：“所谓不可抗力，主要有3个特征：不能预见，不能避免及不可克服”，但未对其作出解释。仲裁庭认为，由于第一被申请人在《收购协议》中已经明确地承诺“负责办理与本物业收购有关的全部法定手续……”，因此，应该认为第一被申请人在签订合同前，就合理地认识到，或理应预见到，它是有能力，负责办理全部法定手续的，这里包括其已经负责过的可行性研究。第一被申请人应该在得出政府不可能不批准结论的前提下签订该协议，如果第一被申请人不能预见到这一点，就不应签订《收购协议》。反之，如果第一被申请人签订了《收购协议》，就应该对其所承担的义务负责。这里包括但不限于第一被申请人在履行其报批手续的过程中是否有过失或其他疏忽，包括对政府不予审批行为是否用尽了所有法律救济手段等。因此，仲裁庭认为，根据两被申请人到目前为止提交的所有证据材料，不能支持其以不可抗力为由进行免责的主张。
[25]，仲裁庭经查，合营合同和补充合同均规定，被申请人的一部分出资是以土地使用权作价出资。因此，被申请人应办理土地使用权证并将该土地使用权转移给合资公司。被申请人虽然已按规定向国土部门缴纳了土地价款，且该块土地已为合资公司使用，但最终未能完成合资公司土地使用权证的办理。被申请人称××撤县设区、政府规划、行政行为等原因造成了土地使用证件办理的客观障碍，而且只有在申请人同意共同负担10000平方米用地和6639平方米用地价款差额时，才可能办理土地使用证。但仲裁庭认为，虽然被申请人已经支付了土地价款，但将土地使用权转到合资公司名下仍是其基本的合同义务之一，上述的原因并不能使其免除该义务，因为，从签约的时间看，被申请人理应了解这些情况对其出资土地办理使用证的影响，并采取相应措施。况且申请人并没有承担支付土地价款的合同义务。无论申请人是否同意由合营公司补交超出6639平方米以外面积土地使用权的地价款，被申请人都应承担按照合同规定办理土地使用权证的义务。从本案的事实分析，被申请人未能完成为合资公司办理土地使用证的义务，使合资公司对其所占用土地的财产权利处于不确定和不充分的状态，并无法利用土地使用权向银行贷款融资，使合资公司的正常经营受到影响。综上所述，仲裁庭认为，被申请人未能依合同规定办理土地使用权证，其所主张的理由不能构成免责，因此，没有办成土地使用权证的责任应由被申请人负责。
在脱坯芝麻交货争议仲裁案中[26]，仲裁委认为：1988年湖北省的自然灾害早在7、8月份就已经出现，被诉人则是在7、8月后才与申请人签订合同的，即已经发生自然灾害后签订的合同。也就是说，被诉人不但可以预见而且已经看见了自然灾害的发生。自然灾害的结果必然造成芝麻的减产。因此，被告所说的自然灾害，都是可以预见的、发生后也是可以克服的，只不过需要提高价格而已，因此，被告主张的不可抗力在事实和法律上均不能成立。
6.1.3.4 发生“不可抗力”事件的一方有义务及时将“不可抗力”及其后果通知对方，并取得必要的证明文件。
在我国一般由中国国际贸易促进委员会出具证明文件。
[27]，被申请人主张1993年8月至1994年9月的返利责任因不可抗力而应免除，但其未能提交符合约定的有效的不可抗力证明文件，此外双方亦未曾就此达成协议，故申请人请求的被申请人应支付的返利款数额，仲裁庭予以确认。
在螺纹钢买卖争议仲裁案件中[28]，仲裁委员会认为：一个工厂的大修，可能是有计划的安排，也可能发生意外事故，前者是可以预见的，后者是不可以预见的。从被申请人提交的所有资料，无法得出证明发生了重大意外事故，因此设备不得不进行大修的结论。而且，依据合同第14条的规定，即使发生不可抗力，被申请人除了立即通知申请人外，还必须立即以挂号函向申请人提出有关政府机关或商会所出具的证明。然而，被申请人出具的证明却是在设备大修后一年五个月才出具的，因此被申请人以不可抗力要求免责的主张不能成立。
在货车交货争议仲裁案件中[29]，仲裁委认为：被申请人所称的经济贸易合作部欧洲司在1991年3月30日和4月1日两次通知被申请人拒绝收取本案合同项下的货物系政府行为，被申请人依据政府行为取消合同不需要承担责任。仲裁委员会认为，合同约定的允许当事人解除合同的唯一理由是不可抗力。因此，当事人所主张的政府行为只能作为不可抗力事件的一种，适用合同法以及法律关于不可抗力的规定。但被申请人在关于拒绝收取本案合同项下的货物和取消合同的函电中，并没有提及到发生了不可抗力事件，也没有依照合同的规定，向申请人提出由中国国际贸易仲裁委员会出具的不可抗力的证明书。因此，被申请人关于不可抗力的主张不能成立。
不可抗力事件的范围
不可抗力的范围很广，但从起因的角度讲，可以分为天灾和人祸。
（1）天灾：是指人类无法控制的自然界力量所引起的灾害，比如水灾、旱灾、雪灾、雷电、地震和海啸等。凡此种种，均应当认作不可抗力事件。
（2）人祸（包括政府行为事件和社会异常事件）：政府行为事件，是指买卖合同成立后，政府当局发布了新的法律、法规和行政禁令等，致使买卖合同无法履行。社会异常事件，是指战争、罢工、暴动及骚乱等事件，给合同履行造成障碍。此种情况，也应当认作不可抗力事件。
在买卖合同效力争议仲裁案[30]，仲裁委员会认为：不可抗力事件的范围一般包括以下两类：一类是由自然原因引起的，如水灾、火灾、旱灾、地震、冰封等。另一类是社会原因引起的，如发生战争、政府封锁禁运、罢工等。而中国的出口退税政策系国家为鼓励和扩大出口创汇而制定的一项国内政策，其并不属于正常国际贸易过程中的成本项目，其也不涉及国外进口方的权利义务。因此，在本案中，中国政府对出口退税税率的调整，不构成不可抗力事件，不应成为申请人不履行合同的免责理由。
6.2.1 不可抗力事件的确定——政府的禁令
[31]，仲裁庭还注意到，被申请人认为政府国土规划的变更属不可抗力，不应由其单独承担责任。但仲裁庭认为，这一观点不能成立。《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条第3款规定了不可抗力事件的构成要件：“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免和不能克服的事件。”本案中，被申请人在订立合作合同时，应当知道租赁土地需要办理必要的法律手续，该土地用于火车站附近建设货仓还须经国土规划部门审批，但被申请人在订立合作合同之前及该合同约定的提供合作条件的期限内，没有订立合法有效的可用于合作公司经营目的土地租借合同，显然存在过失，其行为不符合不可抗力事件的条件。
在高密度低压聚乙烯买卖争议仲裁案件中[32]，仲裁委认为：被诉人提出的由于国家外汇管理做出的调整，导致被诉人无法动用外汇，不能构成被诉人履行开立信用证的合同义务的直接障碍，应承担违约责任。
在木薯片买卖争议仲裁案件中[33]，仲裁委认为：被诉人把不履行合同的原因归因为对外经济贸易合作部的通知，认为属于不可抗力的原因，并把责任推给申请人，这些都是不能成立的。仲裁委员会的观点在于这是订立合同后再无权出口货物，则不构成不可抗力。仲裁委员会从严解释了不可抗力。
在锡矿合同争议仲裁案件中[34]，仲裁委员会接受了申请人的观点，即非特定货物在未取得政府的许可情况下不交货不构成不可抗力。
[35]，仲裁庭注意到，被申请人以广州市人民政府公布的国有企业解困、转制优惠政策作为“不可抗力”的理由并据此要求免除其责任。仲裁庭认为广州市人民政府公布的国有企业解困、转制优惠政策，并非强制性要求被申请人转让土地使用权及厂房的政府行为，此种情况不符合《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条关于不可抗力应为订立合同时不可预见、对其发生或后果不能避免并不能克服的条件。被申请人以不可抗力为由要求免除责任的主张，仲裁庭不予支持。
6.2.2 不可抗力事件的确定——战争
某进出口公司于1990年11月20日与伊朗签订了一项进口合同，价格条件FOB价，后因海湾战争爆发后，我方接货货轮无法驶抵伊朗，到1991年4月海湾战争结束后，我方才能派船接货，而外商以我方未能按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费。
从实际情况看，战争是发生在合同签订之后，因此，我方可以免除船晚到目的港接货的责任。因此，对方以我方未按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费是不合理的，我方应拒绝其赔偿要求。
在冷轧钢板买卖合同争议仲裁案件中[36]，仲裁委认为：1989年在中国发生的政治动乱期间，中国政府从来没有对外宣布中断对外贸易交往，中国的银行也从没有中断对外贸易的金融往来，被诉人也未能提供任何权威的主观部门或商会的有关不可抗力的证明文件；而且申请人考虑到了被申请人当时可能发生的某些实际困难，同意给予一定的宽限期，因此被申请人以不可抗力为理由，最后宣布撤消合同没有依据，更不能免责。
不可抗力事件和其他概念的区别
6.3.1商业风险和不可抗力事件
商业风险往往也是无法预见和不可避免的，但是它和不可抗力的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务。
在废钢交货争议仲裁案件中[37]，仲裁委员会认为：被申请人所称的当时国际航运市场是船方市场，因此被申请人在短时间内找到合适的船舶十分困难，不属于不可抗力的免责范围，被申请人以此为理由推卸责任并无依据。
在抽油烟机交货争议仲裁案件中[38]，仲裁委认为：被申请人认为的抽油烟机在美国销售市场不好，美国市场无需求不是不可抗力事故，不能作为免责理由。
[39]，仲裁庭认为，被申请人认为其在1999年10月“秋交会”订约之时，申请人的产品在英国市场上有较好的销路和售价，而到了2000年2月，该产品市场发生巨大变化，售价狂跌，甚至根本无法销售出去，被申请人无法实现订立合同从中获利的目的，所以才取消订单、解除合同。这种情势变迁与申请人无法提供合乎要求的样品及无法按约定期限交运有着必然联系。仲裁庭认为，没有证据证明，被申请人和申请人在1999年10月秋交会上已订立合同，双方已就货物样品进行确认。事实是双方在签订确认书之前并未正式确认样品，更未封样；签订确认书后，仍在确认样品上交换意见。样品确认时间是不确定的，故不能将英国市场变化与申请人无法提供合乎要求的样品联系起来。关于货物出运问题，虽然双方在确认书中约定货物的装运期为申请人收到信用证30日内，即2000年1月28日前装运，但是被申请人于2000年2月3日开出的信用证已规定装运期不得晚于2000年2月29日，申请人接受信用证后并未提出异议。上述事实说明双方在签订确认书后对货物装运期又作出了新的约定。只要申请人在2000年2月29日之前将货物装上出运船只，即不应认为申请人违反合同。至于市场变化这是商业风险，作为贸易商的被申请人在签订确认书时应该预见到，并有承担这种风险的准备，故不属于双方当事人均无过错不需承担责任的情势变迁。综上，被申请人为了规避市场风险，取消和申请人签订的确认书项下货物的订单，显属根本违约，应当承担赔偿申请人损失的责任。
6.3.2不可抗力事件的确定——货价上涨
例如，一德国商人向我企业出口成套设备，合同中订有不可抗力条款．在临近装运期时，德国商人来电称：由于海湾战争，石油涨价，成套设备的成本增加2成，如能接受提价，则将按期履行合同；如不同意提价，则援引不可抗力条款解除合同。
对德国商人提出的提价的要求和援引不可抗力解除合同的要求，我方均不能同意。因为燃油涨价致使产品成本上涨属于正常的贸易风险，不能作为不可抗力事故要求免责。引起不可抗力的原因一般是由于自然力量，如水灾、火灾、暴风雨、地震等，或“社会力量”，如战争、罢工、政府禁令等。该案例中的德国商人显然扩大了不可抗力的范围，因此我方可以依据有关国家的法律和合同的规定驳回德国商人的要求。
在醋酸纤维素板材补偿贸易争议仲裁案件中[40]，仲裁委员会认为：价格昂贵或上涨是正常的商业风险，被诉人在签订合同时理应预见到以独家供应原材料存在的风险，特别是在协商签订补充协议时，被诉人更理应遇见到在执行协议过程中还存在签订补充协议前就曾出现过甚至还将继续存在的履约不能的风险。因此被诉人主张的原材料价格昂贵、数量紧缺、无法买到，不构成不可抗力的免责。
6.3.3标的物的特定化
对于包装后刷上唛头或通过运输单据等已经将货物确定为某项合同的标的物，称为“特定标的物”。此类货物由于意外事件而灭失，卖方可以确认为不可抗力事件，以此免责。如果货物并未特定化，则会造成免责的依据不足。例如，三万米棉布在储存中由于不可抗力损失了一万米，若棉布分别售于两个货主，而未对棉布作特定化处理，则卖方对两个买主都无法引用不可抗力条款免责。
在热卷钢板交货争议仲裁案件中[41]，仲裁委认为：被申请人没有证据证明其已经即使将有效的不可抗力的证明交给了申请人。而且在本案件中合同并没有规定被申请人交付的货物是由某一特定生产企业生产的，因此，某一生产企业高炉发生技术事故，并不能当然免除被申请人的交货义务，因为被申请人还可以向其他厂家订购货物。仲裁委员会的主要观点在于非特定货物的生产技术障碍不能成立不可抗力的法定理由。
不可抗力”在信用证交易以及统一惯例中的规定
自1994年1月1日起正式实施的UCP500，由于对信用证业务有关当事人的权利、义务规定得较为公正、明确，对有关条款、术语的定义比以前的版本更趋科学性、严肃性，且与银行的实际做法更趋一致，因此，它已被世界各国的大多数银行及贸易界广为接受，现已成为国际上处理信用证业务的惯例。贸易实践表明，UCP500在实务中的运用，大大促进了结算业务的标准化、统一化，便利了国际结算的开展。
作为国际贸易合同中的一项重要的免责条款，不可抗力条款起到了保护合同当事人利益的作用。UCP4OO和UCP500也订立了专门条款用于保护信用证当事人的权益，在颁布实施UCP400以后，国际商会在其第459号出版物、第590号出版物（ISP98）、第613号出版物以及最近国际商会关于UCP500修订稿的讨论中对不可抗力条款作了详细的解释。
总体上，在肯定UCP500的积极作用的同时，我们也不能忽视它令人遗憾的几处瑕疵。例如，该惯例第17条“不可抗力”，就是一个显失公平的条款。它单方面地保护了银行的利益，忽视了受益人的利益，这在一定程度上妨碍了国际贸易的正常进行。
不可抗力”条款的定义
7.1.1相关条文的规定
UCP600对“不可抗力”的描述如下：“银行对于天灾、暴乱、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果，概不负责。银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再据以进行付款，承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”（UCP600 第36条）。UCP500第17条对“不可抗力”的规定为：“银行对于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其它原因而营业中断，或对于任何罢工或停工而营业中断所引起的一切后果，概不负责。除非经特别授权，银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再据以进行付款，承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”可见，两者的差别基本只存在于是列明了“恐怖主义行为”。
1996年国际商会颁布实施的《跟单信用证项下银行间偿付规则》 (URR525)关于不可抗力的范围也沿袭了UCP500的规定。在国际商会1999年1月1日颁布实施的《ISP98》对不可抗力的范围没有做任何限定，只是笼统地描述为“任何原因”(any reason)，这一措辞使备用信用证的当事银行因不可抗力而免除付款责任的范围得到了无限的扩大。
很明显，上述定义的实质，是对银行遭遇不可抗力事件时的一种免责规定，是对银行单方面利益的倾斜。具体而言，它包含两层含义：
一是由于不可抗力而导致银行营业中断所引起的一切后果，银行免责；二是在第一层含义的基础上，当信用证没有排除对第十七条的适用时，对银行免去信用证项下责任的进一步强调。
本条款对不可抗力事件发生后，其它方如受益人应当承担什么责任、履行什么义务，却只字未提，但我们可从条款本身推出它对受益人利益的忽视。
例如，受益人已经发货且已缮制完毕单据，在未及提交规定银行议付时，信用证由于该地区发生地震，在该银行营业中断期间逾期，除非信用证中经特别授权，该银行营业恢复后，无责任对单据议付。显然，这一规定对受益人不利。也就是说，影响银行营业的不可抗力的风险由受益人单方承担。从“公平贸易”、“利益均衡”这个角度看，该条款是一个显失公平的条款。制定者的意图似乎在于使银行“得以开脱”。国际商会(ICC)银行委员会曾经收到一个有关不可抗力的质疑。该质疑编号为R336。大意是：我国一客户收到Y国银行开立的一个备用信用证，该证适用UCP400，规定在纽约支付，当受益人依信用证条款及时索款时，却遭到Y国银行的拒付。理由是根据UCP400第19条（相当于UCP500第17条，UCP600第36条），因为美国政府对Y国实施制裁，不能付款，更由于信用证在制裁期内到期，Y国银行也不需付款。对此争议．我方客户请求国际商会银行委员会予以评判，并希望得到如下两个方面的答复：
（1）制定UCP400第19条(也即UCPP500第17条)的原意；（2）制定者意图是否在于使银行“得以开脱”。
国际商会银行委员会并未从正面同答这两个问题，从ICC银行委员会答非所问的态度中，我们似乎可以推测他们对“不可抗力条款”显失公平的默认。
7.1.2 ICC银行委员会的最新意见：关于自然灾害导致交单延误
2010年3月至4月间，冰岛火山的喷发导致欧洲大量航班取消，飞机无法运送快递邮件，延误了许多信用证项下交易的交单。ICC银行委员会就此发表一意见，认为：“此事件并不包含在UCP600(第36条)，URDG458(第13条)，URC522(第15条)规则中所称不可抗力的范围当中……相关银行、担保人以及指示行仍然开门营业；这是单据在转递过程中的延误。”[42]
ICC银行委员会认为，就信用证而言，根据UCP600第35条第1款[43]，确保单据在信用证效期或者交单期限内交到指定银行或者开证行处是受益人或者其他交单人的责任。如果应当交付单据的银行不能到达时，受益人应当考虑换用其他可用的方式，将单据交至其可到达的银行处。如果受益人满足了上述条件提交了相符单据，那么相关银行应当支付信用证项下款项。
银行的免责范围
如上分析，我们不难看出“不可抗力条款” 的瑕疵。在目前国际信用证交易中， UCP600已经是各界处理信用证业务的首选。因此．弄清不可抗力发生后，银行的免责范围，对于受益人争取自己的正当权利，至关重要。
7.2.1免责范围
UCP中“不可抗力”的条文，对银行的免责范围已作了明确的规定。实务中，银行也大多据此使用免责权利。
例如，南通某外贸公司于2001年9月8日将L/C项下的单据寄开证行纽约总行。单据于9月11日凌晨到达纽约，当地邮局于10时20分开始派送单据，不幸的是十几分钟后，“9•11”事件发生了。此后的较长时间内，一直无单据消息。一直到12月初，议付行才接到开证行的拒付通知。拒付的理由是迟交单和信用证过效期。
很显然，由于不可抗力“9•11”事件造成了受益人单据的迟交和过效期，银行拒付符合UCP500的17条规定。幸好，此笔贸易双方是老客户，通过协商，受益人最终收回了货款。
6.2.2 政府行为是否属于不可抗力
政府行为(Government Act)是不是不可抗力？这里所谈到的政府行为包括一个主权国家的政府对外国实施的贸易禁运(Trade Embargo)、制裁(Sanction)、以及政府部门或行政命令的规定或裁决。
按政府行为对商业合同造成的后果，政府行为可以分为：
（1）导致合同方丧失履约能力的政府行为，如贸易禁运、制裁；
（2）导致合同方履约能力下降的政府行为，如政府采取的经济政策或财政政策等其他形式的政府行为。
在UCP600第36条中政府行为并没有被列入不可抗力的范围，那么政府行为是不是属于该条所指的当事人无法控制的其他原因呢？
7.2.2.1 贸易制裁
在国际商会613号出版物第336号案例中，受益人在信用证规定的时间内提交了相符单据，但是由于美国政府对前南斯拉夫的经济制裁，信用证在制裁期间过期，开证行以经济制裁为由，并引用UCP400第19条不可抗力的规定拒绝支付备用信用证项下的款项。国际商会在答复中说，由于政府禁令和制裁是个较新的概念，在UCP的起草和制订的过程中，其制定者并没有考虑这个问题。
国际商会在本案例中采取了不置可否的态度，既没有肯定也未否定是否将政府禁令和制裁列入不可抗力的范围之内。在本案例中由于受益人按时提交了相符的单据，所以开证行的付款行为应当受到制约，申请人的账户应当被借记，但是由于贸易制裁的存在，该款项仍然应当被冻结。如果将来贸易制裁被解除，受益人的权益仍有保障。
在2003年国际商会印发的UCP500修订稿中，国际商会仍然没有考虑将政府的贸易制裁(Government Sanction)列入第17条规定的范围之内，UCP600第36条的规定显然也验证了该点。
7.2.2.2 其他形式的政府行为
其他形式的政府行为是否可以构成不可抗力而使贸易一方解除合同义务呢？国际商会并没有相关的解释和案例分析。关于这个问题，美国法院于2002年做出的判例作了很好的解释。虽然这个案例并不涉及信用证业务，但对于今后的法院判决仍有不可忽视的影响。
在2002年SEABOARD LUMBER COMPANY和CAPITAL DEVELOPMENT COMPANY诉美国政府的案例中，原告认为由于美国政府在80年代采取的货币控制政策，引起利率上升，导致木材市场疲软，价格下跌，使原告原来签订的销售合同无利可图。原告认为美国政府的政策是其无法控制的因素，因此原告可以解除合同。
上诉法院认为，美国政府的这些政策只是削弱了交易一方的履约能力或盈利能力，至多使交易一方无利可图，根据以前的判例，如果政府行为(ACT OF GOVERNMENT)被列入合同的不可抗力条款，其包含的范围不应包含政府的财政或货币政策。
美国法院在LANGHAMM-HIL石油公司诉S-FUELS公司一案中认为虽然由于沙特政府的干预导致世界石油价格的下跌，使合同一方无利可图，但是这种政府干预并没有导致合同一方丧失履约能力，只是影响了合同一方盈利能力，不应被视为不可抗力。也就是说，不可抗力条款只能被合同方作为防范天灾人祸等不可预见的风险，而不是防范商业风险等一般风险的救济方式。
7.2.2.3 国际商会不把政府行为列入UCP不可抗力的原因分析
信用证的最大特点就是其自主性和独立性，主要表现为：
A. 信用证是独立的文件，与销售合同分离；
B. 银行处理的是单据，而不是货物，单据和货物分离；
C. 单证相符时，开证行独立承担付款义务，不受其他当事人的干扰。除非出现欺诈事件的发生，信用证不受法院干预，其付款的保障性是很高的。
正是由于信用证付款的自主性和独立性原则对当事人的最大保护，信用证才成为国际贸易的重要支付工具。政府行为如果被列入UCP中的不可抗力条款，信用证当事人将寻求各种政府干预，这种政府干预可以来自中央政府、地方政府以及各级政府职能部门，各种名目繁多的政府禁令、行政命令将极大地影响信用证的独立性和自主性，破坏信用证的付款保障能力，损害银行的信用。
因此，国际商会一直未将政府行为列入UCP不可抗力的范围，也是基于保护信用证独立性和自主性原则，捍卫其作为国际贸易重要支付工具地位的考虑。不可抗力的成因可以分为自然原因和社会原因，在由社会原因造成的不可抗力事件中，国际商会一直没有考虑将政府制裁、贸易禁运等政府行为列入UCP不可抗力的范围。
有意思的是，恐怖主义现在已经列入UCP600不可抗力的范围，这是本次国际商会UCP600修改的一个成果。
关于不可抗力的救济，由于以“延期履行合同”的救济方式更好地保护了信用证各方的利益，所以目前国际商会更倾向于这种救济方式。
如果信用证根据UCP600开立，银行由于不可抗力原因免除责任的风险转移点是受益人能否在规定时间向被指定银行、保兑行或开证行交单。如果受益人在银行由于不可抗力原因停业前向有关银行交单，即使信用证在银行停业期间失效，银行在恢复营业后仍然有付款责任。
如果受益人未能在银行由于不可抗力原因停业前向有关银行交单，银行恢复营业后没有义务承担付款责任，而根据ISP98开立的备用信用证则不存在这一问题，受益人可以在银行因不可抗力原因停业而后恢复营业后30天内向银行交单，即使信用证在该时间已经失效。
银行能否免责
7.3.1开证行/保兑行对营业中断前收到的相符单据不免责
开证行或保兑行于营业中断前，收到了受益人符合信用证条款的单据，由于银行营业中断而使银行未及时履行付款义务。在这种情况下，该条款并不适用，即当银行恢复营业后，仍然必须承担其付款的责任。
《信用证案例研究》（国际商会第459出版物）记载的一个非常典型的Case 61案例可以使上述观点得到进一步地说明。该案例讲述了一家德国银行于1944年向一法国出口商开立了一份信用证，交单后德国开证行被政府管制。开证行要求依据当时UCP400的第13条（即UCP500的第17条）解除其付款义务。
德国联邦最高法院拒绝了开证行的请求，并判定只要单据是如期提交的，该银行仍须承担付款责任。受益人交单后的营业中断被认为是与适用UCP500的不可抗力的条款无关，判定在银行恢复营业后仍需兑付该信用证，即使信用证已经过期。
7.3.2 被指定银行对营业中断前收到的相符单据的免责
如前述，对于营业中断前提交的单据，开证行和保兑行必然受其承诺的约束。对于被指定银行，则应视银行在具体业务中的举措而定。根据UCP500第10条C款：“除非指定银行是保兑行，指定银行对开证行指定其付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付并不承担责任。除非指定银行已明确同意并告知受益人，否则，它收受及/或审核及/或转交单据的行为，并不意味着它对付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付负有责任。”
也就是说，被指定银行有权不接受开证行的指定。但若被指定银行明确同意，并将此意通知了受益人，该被指定银行恢复营业后，对营业中断前提交的、而营业中断期间信用证过期项下的单据，应仍受自己承诺的约束。
7.3.3被指定银行转交单据过程中，各方银行的免责性
当相符单据在规定期间提交到被指定银行后，该被指定银行向开证行/保兑行交单过程中，开证行/保兑行因不可抗力致营业中断。信用证在此期间过期，开证行/保兑行恢复营业后，不能援引不可抗力条款免除付款责任。
根据UCP500第9条A款、B款，只要受益人按规定将相符单据提交指定银行，则构成了开证行/保兑行的确定的付款责任，开证行/保兑行恢复营业后理所当然应偿付被指定银行。
法律对不可抗力事件的处理规定
不可抗力的结果有两种，一是解除合同，二是延期履行合同。那么，在什么情况下解除合同，什么情况下延期履行合同呢？合同双方可以在合同中进行约定。如果没有约定，根据国际惯例，如果不可抗力使合同的履行成为不可能，则可以解除合同；如果不可抗力造成的后果只是暂时阻碍了合同的履行，那么合同可以延期履行。
7.4.1 解除合同
根据UCP500第17条的规定，“天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的其他原因而导致营业中断，或对于任何罢工或停工而营业中断所引起的一切后果，概不负责。除非经特别授权，银行在恢复营业后，对于在营业中断期间已逾期的信用证，将不再进行付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付。”
UCP500第17条的规定使银行可以在遭受不可抗力的情况下解除付款责任，就是一种解除合同的方式。该条规定免除了银行在不可抗力情况下的责任，保护了银行的利益，但对受益人是非常不利的。
7.4.2 延期履行合同
在目前的情况下，受益人如何在不可抗力事件中保护自己的权益呢？受益人可以在签订合同时同申请人约定，在信用证加列不可抗力的保护条款，通过延期履行合同的方式保护自己的利益。
例如，在信用证中排除UCP500第17条：“本信用证不受UCP500第17条的制约，如果银行因为不可抗力的原因停业导致信用证过期，银行在恢复营业后的若干工作日内(如10个工作日)接受信用证项下的交单并承担付款责任。”
延期履行合同这种救济方式一般发生在两种情况下：
第一种情况是受益人及时提交相符单据，银行因不可抗力的原因无法履行付款责任；第二种情况是银行因不可抗力原因停业导致受益人无法及时提交单据，信用证在银行停业期间失效，银行拒绝履行合同。
在第一种情况下，国际商会早在第459号出版物第61号案例中就提出了要求银行延期履行合同的观点。在这个案例中国际商会认为如果受益人在保兑行因不可抗力原因导致营业中断之前向保兑行提交了相符的单据，即使信用证在保兑行营业中断期间失效，保兑行在营业恢复后仍然有义务向受益人付款。由于受益人已经在规定时间向保兑行提交了相符单据，根据UCP400第10条B款的规定，“如果保兑行对信用证加具保兑，当信用证规定的单据提交到保兑行或任何另一家指定银行时，在单据符合信用证规定的情况下，则构成保兑行在开证行的承诺之外的确定承诺。但是如果受益人未能在信用证规定的时间交到保兑行，而保兑行因为不可抗力的原因营业中断，导致信用证失效，保兑行在营业恢复后将不再承担付款责任。”
在本案例中国际商会明确了两个观点：
第一， 如果银行因不可抗力的原因停业，导致受益人不能向银行提交单据，如果信用证在银行停业期间到期，除非特别授权，银行在营业恢复后不再承担付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付的责任。
第二，如果受益人在银行因不可抗力的原因停业之前提交了相符单据，银行由于停业的原因未来得及付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付，则该行营业恢复后，即使信用证已经在停业期间失效，该银行仍受其付款承诺的约束。
关于延期履行合同的第二种情况，国际商会在ISP98肯定了这种救济方式。ISP98第3-14款规定：“如果交单的最后营业日，备用信用证规定的交单地点因任何原因关门并导致受益人无法交单时，除备用信用证另有规定，最后的交单日可以自动延长到交单地开门营业后的30个历法日。”
ISP98确定银行由于不可抗力原因停业，在其恢复营业后的30天内仍承担付款责任的做法同目前UCP500的做法完全不同，这个做法主要出于对受益人权益的保护，同时也给开证行、开证申请人带来了难以控制的风险，因此银行在根据ISP98开立备用信用证时要注意这一规定。
为了使跟单信用证项下不可抗力救济方式同备用信用证保持一致，国际商会在2003年10月印发的UCP500修订稿中也对延期履行合同的救济方式进行了肯定。根据该修订稿对UCP500第17条的修改，当信用证限制开证行或明确被指定银行时，如果受益人向该银行提交单据的最后一天，该银行由于不可抗力的原因停业，而无法向该银行交单时，则最后交单日自动延长至银行恢复营业后的第五个工作日，除非信用证另有规定。
如果说UCP500第17条是为保护银行的利益而设立的话，那么该修订稿的规定则很大程度上保护了受益人的利益，使交易双方更加平等。不可抗力事件的发生超出任何合同当事人的控制的，合同当事人均没有过错，任何一方单方面解除合同的做法对另外一方都是不公平的，并且大多数情况下银行因不可抗力而停业或关门只是暂时无法履行合同，而非永久性的无法履约，因此在银行恢复营业后，给受益人一定的时间继续履行合同是符合合同双方利益，对双方当事人比较公平的做法。
受益人的应对策略
相对而言，UCP500中的不可抗力条款以及最新的UCP600第36条不可抗力条款对银行较为有利，对受益人较为不利。作为受益人，应当事先采取必要的应对策略，以便当不可抗力事件发生后，尽量减少不必要的损失和潜在的风险。
7.5.1争取在信用证中加列不可抗力保护条款
这是受益人保护自己的最佳选择，因此在交易磋商确定信用证作为支付方式时，应同时提出加列此条款。
例如：“尽管有UICP500第17条（UCP600第36条）的规定，如果本信用证在本银行由于第17条（UCP600第36条）所列举的事件的影响而导致营业中断的期间逾期，只要单据在银行恢复营业后天，且不迟于信用证有效期后XX天送达本银行，本银行仍然承担信用证项下的付款责任。”
在发生不可抗力时，此条款可使受益人的权益得到较大程度的保障。不过，开证申请人或开证行出于为自身利益的考虑，通常不太愿意接受这种条款。因此，银行实务中，只偶尔见到有此条款的信用证。作为受益人，当出口商品为市场紧俏商品时，可抓住进口商急于求购的心理，力争说服进口商接受该条款，再由进口商同开证行进行协商，常常能如愿以偿。
7.5.2要求被指定银行明确答复是否接受开证行的指示
正如前文所述，根据UCP500第l0条C款，只有在被指定银行明确告知受益人，它同意接受开证行的指示的情况下，被指定银行对不可抗力不予免责，否则，一律免责。
在实务中，为确保自己的权益，受益人向被指定银行交单时，可同时要求被指定银行出具一个同意接受开证行指示的书面承诺，以明确被指定银行的义务。在目前银行业竞争激烈，各家银行都十分注重改善服务、强化服务的形势下，受益人的这种请求往往会被银行接受。
7.5.3投保出口信用保险
目前，国际形势风云变幻，恐怖袭击事件时有发生，而且国际贸易中的贸易保护主义也有死灰复燃的趋势。所有这一切，使得国际贸易中不可抗力事件出现的机率大大增加，从而相应地增加了信用证方式下受益人的收汇风险，尤其当受益人同政局不太稳定的中东地区等国家的客户进行贸易往来时，这种收汇风险更大。受益人可通过投保出口信用风险，来规避由于不可抗力而导致的收汇风险。
所谓的出口信用风险，就是国家为推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务。保险公司可承保包括不可抗力条文所述情况在内的政治风险和商业风险，且保险公司对信用证方式支付的保险费率，往往给予优惠待遇，受益人可以变不定的大额货款损失为确定的可以打入成本的保险费开支，免除了开展贸易的后顾之忧。
结论
8.1国际商业和金融交易中常常面临着很多不可测的风险，其中当然包括各种天灾人祸、政府行为、价格激烈涨跌，交易一方当事人常常因此将面临巨额损失，当事人因此试图援引合同条款中有关不可抗力的约定来避免承担责任，减少或者甚至避免损失的发生。这是各国法院和仲裁纠纷案件中常常出现不可抗力纠纷案件的内在原因。
8.2除了约定俗成的因素可以被各国法院或仲裁机构认定构成不可抗力因素之外，过往的绝大多数案例表明，援引政府行为作为不可抗力的抗辩很难被中国法院和中国仲裁庭接受。
8.3重要的一点是，当事人要主要在合同条款磋商阶段就该注意不可抗力条款并针对具体交易面临的风险设计好不可抗力条款，尽可能将能够预见到的不可抗力因素在合同条款中作出界定或约定。
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** 金赛波，国际商法博士，北京市通商律师事务所律师，合伙人。冯守尊，中信银行总行法律部。
[1] 或者请各位不时访问笔者之一的新浪网上“金赛波的博客” http://blog.sina.com.cn/jinsaibo，以便及时更新有关资料。
[2] 《对外贸易实务》2005年8月。
[3] Dietrich Maskow，Hardship and Force Majeure，1992 Am．J．Comp．L．657，658(1992).
[4] Clive M．Schmitthof，Schmitthof’s Expo．Trade 146(8 ed．1986).
[5] 因我国国内法中“情势变更”这一术语的含义已固定化，它一般不能包括致使合同履行不能的变化。故本文使用情势变动一词来表述致使合同履行不能或履行艰难的所有情势变化。
[6]2001年6月1日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同效力争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[7] 见PICC第6．2．2条，6．2．3条以及1985年国际商会421号出版物。
[8] 2000年4月27日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同信用证问题争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[9] 见CISG第7(1)条。
[10] 挪威提案，将最终草案第3款“the exemption provided by this article has effect only for the period during which the impediment exists”中的“only”这一用语删除。该提案被采纳。公约草案原本将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期间”；后来将草案中的“only”用语删除。从这一修改过程可以推测出，公约的立法本意并没有将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期问”。
[11]法国基本上不承认improvision在民事契约中的适用,法国司法审判长期奉行契约强制力原则，坚持适用法国民法典第1134条“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”之规定。
[12]见Tallon，supra note[35]，P592。
[13] CISG §6、§8。
[14] 彭真明：《论情势变更与不可抗力》，《政法学习》1993年第3期。马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，《法学评论)1994年第6期。
[15] Tribe Civil Demonza,14 Jan.1993 N.R.G.4267/88.
[16] 审判长朱春燕，审判员杨茂有，代理审判员白新莲。一九九六年三月二十九日判决。
[17]审判员谷东芳。一九九七年五月八日判决。
[18] 1990年5月8日中国国际经济贸易仲裁委员会生铁交货争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[19] 1991年12月28日仲裁委员会镀锌钢材买卖合同争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[20] 1990年8月31日仲裁委员会矿产开采设备补偿贸易争议仲裁案仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[21] 1993年8月7日中国国际经济贸易仲裁委员会枪支交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[22] 1993年10月25日中国国际经济贸易仲裁委员会秘鲁鱼粉交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[23] 1998年3月24日中国国际经济贸易仲裁委员会大麻籽销售确认书争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[24] 1998年6月3日中国国际经济贸易仲裁委员会建筑工程收购协议争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[25] 1999年12月21日中国国际经济贸易仲裁委员会合资经营金属制品有限公司争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[26] 1990年4月10日中国国际经济贸易仲裁委员会脱坯芝麻交货争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[27] 1999年9月21日中国国际经济贸易仲裁委员会酒楼合作合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[28] 1994年7月26日中国国际经济贸易仲裁委员会螺纹钢买卖争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[29] 1994年7月16日中国国际经济贸易仲裁委员会货车交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[30] 2001年6月1日中国国际经济贸易仲裁委员会买卖合同效力争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[31] 1998年1月13日中国国际经济贸易仲裁委员会合作经营储运有限公司合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[32] 1989年12月25日中国国际经济贸易仲裁委员会高密度低压聚乙烯买卖交货争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[33] 1988年6月30日中国国际经济贸易仲裁委员会木薯片买卖争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[34] 1988年5月22日中国国际经济贸易仲裁委员会锡矿合同争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[35] 1998年1月6日中国国际经济贸易仲裁委员会合作经营染织有限公司争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[36] 1991年11月12日中国国际经济贸易仲裁委员会冷轧钢板买卖合同争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[37] 1994年11月16日中国国际经济贸易仲裁委员会废钢交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[38] 1987年8月26日中国国际经济贸易仲裁委员会抽油烟机交货争议仲裁案件仲裁书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[39] 2000年9月29日中国国际经济贸易仲裁委员会靠垫买卖合同争议仲裁案裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[40] 1990年6月28日中国国际经济贸易仲裁委员会醋酸纤维素板材补偿贸易争议仲裁案件裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[41] 1994年6月17日中国国际经济贸易仲裁委员会热卷钢板交货争议仲裁案件仲裁裁决书。《中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》，法律出版社，2004年第一版。
[42] Volcanic eruption delaying delivery of documents under ICC rules，21 April 2010, http://www.iccwbo.org/policy/banking/index.html?id=36095
[43]当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时，或当信用证未证未作指示，银行自行选择传送服务时，银行对报文传输或信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后量，概不负责。
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