“同案同判”是一个神话？

作者: 南方周末记者 赵蕾 2009-09-02 21:15:15 来源:南方周末

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全国首个案例指导专家建议稿确立典型案例约束力

如何解决司法审判中的“同案不同判”？由最高法一位副院长领衔的一个课题组，形成了首个案例指导专家建议稿。建议稿规定，上级法院在审理二审、再审案件时，发现下级法院裁判与最高法院发布的指导性案例相违背的，应予以改判。

但也有学者担心，案例指导并不一定会增益司法公正，反而会使本来就有“机械司法”传统的中国法官们更加依赖上级法院，进一步制约法官专业水平的提高，甚至制造“懒法官”。

许霆能否福荫全国“许霆”们

在许霆案尘埃落定一年后，被外界认为是“云南许霆”的何鹏案再审至今没有进展。

利用自动提款机故障，取出超过账户余额的钱——何鹏的律师姚永安告诉南方周末记者，他接触到的全国数起与自动提款机相关的案件，定罪量刑几乎都存在问题。这些案件的当事人和律师，都以许霆案为理由和动力，正在上诉或者申诉，争取改判。

在中国，已决案例对同类型案件的裁判并无法定约束力。各地的“许霆”或许难以复制广州许霆的幸运。

中国法律界正试图打破这种局面。

许霆案二审法院的广东省高级法院，近日推出了案例指导的试行意见，规定省高院和部分市中级法院可以发布指导性案例，下级法院背离指导性案例所确定的裁判规则，可能导致案例被改判或被发回重审。

广东省高院有关人士告诉南方周末记者，目前赋予指导性案例法定的强制力，法律依据不足，但如果不赋予一定的效力，等于没有效力，案例指导如同虚设。这也是6年前最高法院提出建立案例指导制度，而相关规范性文件至今未能出台的重要原因。

目前，一个课题组，正在反复修改首个案例指导专家建议稿。该建议稿或可打开死结，明确赋予指导性案例以约束力。

建议稿规定，最高法院和地方高级法院、军事法院有发布指导性案例的权力。上级法院在审理二审、再审案件时，发现下级法院裁判与最高法院发布的指导性案例相违背的，应予以改判。

据南方周末记者了解，建议稿的最初版本甚至规定，“对故意规避适用指导案例的相关人员，应当追究其法律责任。”后来在征求意见的闭门会议上，有人提出“这一步走得太远”，该条最终被删除。

该专家建议稿由最高法院副院长苏泽林领衔的课题组起草，据课题组成员、中央财经大学法学教授李轩介绍，该建议稿在进一步完善后，有可能提交最高法院审判委员会讨论，以供官方制定案例指导制度参考。

据南方周末记者了解，去年最高法院曾将一份案例指导的规范性意见报给全国人大常委会法工委，希望听取他们的意见。这份意见并没有赋予指导性案例以约束力，但仍然没有得到全国人大方面明确肯定的回馈。

“立法机关的态度和意识形态因素，是赋予指导性案例约束力的两个主要障碍。”李轩告诉南方周末记者。他说，在为期一年的调研中，最困扰他们的就是约束力问题。“如果仅仅是参考，那就没什么意义。”这使他们最终在建议稿中规定指导性案例有约束力。李轩说，立法法规定最高法院有作出司法解释的权力，而发布指导性案例、在具体审判中对个案进行诠释，也属于司法解释权的一部分，所以不存在立法依据不足的问题。

许霆被判五年，但其他多起案情相似的案件并没有得到同样判决。案例指导可以解决“同案不同判”吗？ 　图/CFP

“同案同判”是个神话？

该专家建议稿和广东的试行意见，都主要为规范“同案不同判”而生。“云南许霆”何鹏的辩护律师姚永安对该制度的实际作用并不乐观。他说，虽然外界都认为何鹏是云南的许霆，但何案和许案基本事实大不相同，即便许案被最高法院确认为指导性案例，也难说何案法官会参照许案作出裁判。

更进一步的问题是，即便何鹏案与许霆案大致无异，许案的裁判将如何指导何案的法官？“难道所有有关ATM的案子都判五年？”在被问到许霆案有无可能成为中国建立判例法的契机时，北京大学法学院教授贺卫方一语点中要害。在他看来，许霆案中并无法理上的内在推理，没有抽象出某一法律原则，很难说对类似案件有指导意义。

有学者指出，在英美，法官有造法的权力，通常是在判例中确立某一法律原则，供以后类似案例援引适用，而中国的法官没有造法权，这可能使指导性案例陷入一种机械化的“指导”。

在中国，迄今为止被认为法官在审理中“造法”的正面案例并不多，范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案是屡被提起的一个。

2002年底，上海《东方体育日报》刊登了一篇报道说，传闻2002年世界杯赛时，范志毅涉嫌赌球。范说他根本没有赌球，就到法院状告报纸侵犯了他的名誉权。法院给出的判决是，范志毅作为一个公众人物，必须接受媒体更强有力和严格的监督。法律界人士认为，该案的意义在于，在判决书上首次使用了“公众人物”的概念，承认了公众人物名誉权弱化的原则，是一个闪光的判例。

很难确定此案是否可以进入前述专家建议稿所规定的指导性案例。根据建议稿，指导性案例应当是裁判已发生效力的案件，其所涉及适用法律问题，属于现行法律规定比较原则不够明确的，或适用法律具有典型性何代表性，或是可能多发的新类型案件或疑难案件。

广东的试行意见对于指导性案例的遴选标准基本与此相同，除此还规定，“涉及的问题已有明确法律规定或者属于自由裁量范畴，一般不需要指导性案例。”

李轩举例说，前段时间热议的醉驾案、飙车案如何适用法律，就属于通过指导性案例可以解决的问题。

案例指导：“新瓶装旧酒”？

清华大学法学院教授张卫平认为，在目前框架下，类似问题完全可以通过最高法院司法解释或者批复解决，没有必要通过指导性案例解决。他觉得，案例指导制度是个新瓶子，里面装的是司法解释这瓶老酒，实质上没有变化。

广东省某中级法院法官陈一（化名）不认同这种说法。他说，司法解释的制定通常需要半年以上，很难跟得上司法实践的步伐。今年7月份出台的最高法院关于审理房地产案件若干问题的意见，就存在这样的问题。意见里的有一些规定针对去年房价下跌时的退房潮，“等司法解释出来了，房价已经涨上去了，退房潮已经不是问题了”。

陈一说，他手头就有几个拿不准的新型案件，对于案例指导制度，他非常欢迎。

事实上，目前最高法院和各级法院都有相关的案例发布。以最高法院为例，《最高法院公报》、各个业务庭编写的审判参考，最高法院应用法学研究所选编的《人民法院案例选》，都在一定程度上指导着下级法院的审判工作。在这几个案例发布渠道中，以公报的约束力最强，业务庭的审判参考最及时好用。

不少学者担心，案例指导会使本来就有“机械司法”传统的中国法官们更加依赖上级法院，进一步制约法官专业水平的提高。

另一位清华大学法学院教授周光权曾撰文说，法官碰到重大、疑难案件，不是求之于理论，不去仔细审视理论上对类似问题是否提出过解决方案，而是习惯于内部的层层请示，问题被法院系统内部消化，总是寄希望于最高法院的司法解释解决疑难案件。一旦有司法解释，法官直接根据司法解释做出判决，而无需进一步解释判决理由。在几乎所有的法官看来，最高法院的司法解释就是理由，当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判决理由。

他还披露，事实上除了最高法院，许多高级法院、中级法院甚至基层法院都在以“答复”、“会议纪要”、“指导意见”的名义制定定罪量刑规范，法官只需要依葫芦画瓢就可以，不需要独立思考，不需要更新刑法理论知识，由此培养了一些日益懒惰、缺乏风格、毫无理论底蕴的法官。

陈一告诉南方周末记者，他们也希望根据法学理论进行判案，但理论总是各有各的理解，如果上级法院法官不是持同样的理解，那么就很容易被改判，导致自己办错案。“有更详尽的案例指导，其实是保护我们基层法官。”他说。在李轩看来，如果有指导性案例，还能保护法官判案不受不当干预。

不过，何鹏的律师姚永安担心，目前建立案例指导制度时机并不成熟，“错案太多，万一成了指导性案例怎么办？”