史良才：软件侵权认定的间接判断法

软件侵权认定的间接判断法

       1996年6月至1997年10月间，福州外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等10种中文游戏软件到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室给其颁发了《计算机软件著作权登记证书》。上述10种游戏软件在全国各地发行。

     自1999年1月起，翁正文、叶秀娟以振华公司（是翁正文等人成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字：《楚汉争霸》》更名为《刘邦传记》，《战国群雄》更名为《战国历史志》，《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》，《水浒传》更名为《水浒新传》，《魔法门》更名为《凯旋门》，《隋唐演义》更名为《玄武之争》，《三十六计》更名为《财神到》，《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》，《英烈群侠传》更名为《三国争霸》，《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。

      1999年3月9日，王利军在收到王晓燕发来的振华公司含有《刘邦传记》等10种涉嫌侵权软件的报价单的传真后，即与其订货。王晓燕以振华公司的名义分别于3月12日和3月27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶秀娟的银行账号给王利军作汇款之用。

      1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立协议书约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》《凯旋门》《财神到》《快乐英雄》《三国争霸》等5种游戏卡带各3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份协议书约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等10种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这10种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。

     在一审过程中，福建省高级人民法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等10种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等1种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局《福建省版权局就省高级人民法院委托鉴定10盒涉嫌侵权游戏卡的复函》的结论是，10种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。

     经过审理，一审法院判决被告立即停止侵权，销毁侵权产品，在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉；被告环球商行赔偿外星电脑公司经济损失人民币5000元，被告利军商行赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元，被告翁正文、叶秀娟共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元。二审法院驳回上诉，维持原判。

案情解析：

     本案最主要的争议焦点在于如何认定游戏软件侵权。根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。根据《计算机软件保护条例》第三条的规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。在判断是否存在软件侵权时，笔者认为，存在着两种路径和方法。

     一种是直接判断法。鉴于计算机程序在计算机软件作品中发挥着主导作用，因此，在判断是否存在侵犯软件著作权行为时，原则上应当是对所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，直接比较计算机程序是否相同或实质性相似。在比较的过程中，首先将两个软件中虽然相同或相似，但属于公有领域的知识内容过滤掉，接着把两个软件中属于不受保护的思想排除出著作权保护范围，再判断剩下的部分是否相同或具有实质相似性。有时候，即使程序的编码不同，但编码的结构、顺序和组织完全相同，就可认定这两种编码是实质性相似的。由此可见，直接判断法尽管非常准确，但是进行比对的要求比较高，时间较长，司法成本也较高。

     另一种是间接判断法，就是不通过对计算机程序进行逐一比对，而是结合其他多种方式间接判断是否存在侵犯计算机软件著作权的行为。例如，可以对软件的应用过程进行比较，如果两种软件的屏幕显示的顺序、选单上可供选用的各项内容、布图设计、用户信息输入格式和对用户的应答信息的格式都相同或极为相似，即软件的输入、输出相同或相似，则可以认为这两个软件相同或存在实质性相似。间接判断法尽管在确定性方面不如直接判断法，但是较为方便快捷，只要操作得当，也不失为一种有效的判断方法。

     在本案审理过程中，一审被告也主要基于法院对所涉软件没有进行直接判断，才提起上诉，认为福建省版权局的鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。但本案中被告的观点是站不住脚的。

     首先，从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要内容，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，一般可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来，不一定非要进行程序比对。

     其次，虽然从技术上讲相同功能的游戏软件，其功能，包括外观感受，可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的。若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。

     再次，根据本案一审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、二审法院通过对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，环球商行等的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。环球商行等提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合环球商行等作为游戏软件经营者的经营目的。

     最后，在庭审过程中，环球商行等被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释，同时也明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序。

     因此，结合上述分析以及本案的其他事实和证据，通过间接判断法，也足以认定被控侵权软件是对外星电脑公司游戏软件的复制，环球商行等侵犯了外星电脑公司《三国争霸》等10种游戏软件的著作权。

结语点评：

     计算机软件侵权判断是个非常复杂的技术问题。本案的主要意义和价值就在于，它表明可以通过计算机游戏软件所体现的场景、人物、音响等方面因素以及I C烧录记录、报价单、容户资料、发货清单、退坏卡单等间接证据认定游戏软件程序代码是否相同或具有实质相似性，从而间接认定游戏软件侵权事实，而不一定需要进行序列指令的对比描述。间接判断法无疑有利于提高诉讼效率，降低司法成本，打击侵犯计算机软件著作权的行为，切实保障软件著作人的合法权益。