蓝牙突然消失了:律师提供BOT法律服务的探讨

摘要：BOT项目融投资的基本概念与特征。BOT项目融投资的法律关系归类与法律适用问题的探悉。律师提供BOT法律服务应围绕着项目各主体的目的、主体间的权利义务这个核心，在维护参与者的利益的前提下，并根据我国法律制度的实际、结合我国市场环境的特殊性，借鉴并创造性工作；树立高价值的非诉讼律师实务理念。关于西部律师提供BOT投融资项目法律服务之前景的分析。
2001年8月建设部为了贯彻落实党中央和国务院实施西部大开发的战略部署，加强对西部地区建设事业改革与发展的指导和支持，加快城镇化进程，促进西部地区建设事业的发展，根据《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》下发了《关于建设系统实施西部开发的工作意见》。该意见明确提出：鼓励外商直接投资，扩大西部地区城市供水BOT、TOT试点规模，开展污水处理和垃圾处理BOT、TOT试点工作。本文主要针对BOT项目建设和运作，从律师提供法律服务的角度与西部律师探讨BOT项目有关问题。
一、BOT项目融投资的基本概念与特征
BOT作为Build-Operate-Transfer（建设－经营－转让）的缩写。它兴起２０世纪８０年代，外国政府利用国际私人资本，进行基础设施项目建设，解决项目建设的资金困难。这在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。
在我国一般理解为，BOT是政府为解决其财政上的资金不足，通过招投标的方式将习惯上由其自身投资、建设、经营的公共基础设施项目或其他重大开发项目以及与其相关项目，把该项目让度给由私有资本投资者投资，由他们组建成的项目公司，再采用特别许可协议或授权的方式授予项目公司对该项目进行融资、建设、经营、收益、维修，在约定的年限届满后，由投资者（或项目公司）将该项目移交给政府的一种系统的投资和融资方式。因此，BOT项目投融资自身主要具有如下几方面的基本特征。
1、主要适用于交通运输、供水、环境保护、电力等公共基础设施。政府为了兴建公共基础设施项目或其他重大开发项目，改变基础设施落后的状况，创造社会价值和经济价值。
2、政府利用国际资本或社会资本解决自己建设公共基础设施项目或其他重大开发项目上的财政资金不足，同时也是政府的一种招商引资的行为。
3、项目的建设、经营权和一定时间的收益权按约定让度给政府之外的项目公司（项目投资者）。政府通过招投标和签订特别许可协议把项目让度给政府之外的项目公司（项目投资者）进行融资、建设、经营、收益、维护。
4、政府的授权和签署的特许协议是BOT项目的基础。项目公司（项目投资者）凭政府的特许协议，项目的特别授权和项目可获得的预期收益向国际（社会）资本市场融资，完成项目的建设，然后通过经营偿还借款、获取投资该项目的收益。
5、项目公司（项目投资者）一般按照与政府签订的特许协议，约定的年限届满后将该项目移交给政府，政府最终成为项目的权利人。
6、项目规模大，所需要的资金庞大且融资比例高。项目所利用的资金不仅是项目投资者自己的投资，需要在国际资本市场或社会资本市场上融资，且融资的比例远远高出投资者的出资。例如英吉利海峡隧道103亿美元的总投资中，股债比例是20∶80左右；我国广东沙角B电厂是3∶97。
7、项目公司高额负债建设、经营，把项目的合同权益和项目公司可能获取的收益向贷款人提供还款的担保。
8、项目公司自行承担建设、营运过程中的风险。
9、项目运作过程周期长。从政府对项目的可行性研究到政府接受项目公司（项目投资者）移交项目往往需要十几年甚至几十年的时间。
二、BOT项目融投资的法律问题
中国近年来，在一些地方尝试或正在积极酝酿BOT投融资模式，以求更为有效地解决经济快速发展与基础设施建设相对滞后之间的矛盾而导致的“瓶颈”问题，但BOT项目处处都涉及到法律实务。笔者主要从以下两方面尝试着理顺有关法律问题。
（一）、BOT涉及的法律关系错综复杂、主体众多。
表面上看BOT投融资主体仅涉及政府和项目公司，仅在建设、经营、转让时发生法律关系。但事实上整个BOT项目的运作过程中有着庞杂的法律关系和众多的参与主体。以下按BOT项目的运作过程予以归类。
第一，在我国要兴建大的基础设施项目政府要对项目进行定位，对项目的社会价值及经济价值做出研究和评估，并制作出可行性研究报告，按我国的习惯做法一般是由政府下属的部门牵头来完成的；但此过程中政府下属部门往往需要委托社会其他组织的具体参与才能使项目得以准确定位，才能使投资人对项目有信心，投融资得以顺利展开。因此，就离不开政府与其他主体发生法律上的权利义务。
第二，项目定位后，需要物色合适的有能力的投资人组建项目公司。通常的做法是采取招投标的方式实现，因此发生的诸多招投标法律关系和法律事务。
第三，项目投资人确定后政府要签署特许协议，授予特许权。BOT项目一般是国外投资者投资（利用国际资本市场），政府还要对国有化征收、汇率、外汇的自由汇兑的风险及有关政策性问题做出承诺。因此在围绕着签署特许协议，授予特许权的过程中涉及的法律关系更为特别。
第四，项目投资者在投资BOT的初始阶段，多是若干国外私营部门发起人（也可以是国内资本）组成一个联营集团。他们通过协议约定出资比例，组成联营体。联营体首先审查项目建议书，然后编写可行性研究报告和提交标书。在投标前还应对项目融资事项做出意向性安排。这期间涉及投资主体之间权利义务关系。
第五，投资者中标后，一般情况下在东道国境内创建一个具有特定目的的有限责任公司，称之为"项目公司"。项目公司将以各投资人投入的有限股份作为资本。成立项目公司涉及到东道国的商事组织法律关系。
第六，项目投资人不仅自己出资，还要依靠银行或银团提供贷款。投资人选择自己直接融资还是组成的联营体（项目公司）融资，融资所产生的法律后果是不同的。在融资事务中又要涉及借款与担保的法律关系。
第七，项目融资的方式，有两种独立或同时并举的可能，一是通过银行业借款，二是证券的方式获取项目资金。有后者的方式的存在又涉及证券法律关系。
第八，项目公司还要和建筑承包商、材料供应商签订必要的合同或协议。在项目建设施工过程发生的各种法律关系。
第九，项目的营运可能是项目公司自行经营也可能是委托营运公司经营，在营运过程中发生的法律关系。
第十，项目在建设和营运过程中有不可预料的风险，又存在着与保险机构形成的各种保险法律关系。
第十一，项目是东道国授权建设、营运的基础设施，在建设、营运过程中政府与项目公司又要形成监督管理的关系。
第十二，项目营运过程中，因为是东道国的基础设施，项目产品的销售和项目产品的定价也要涉及到诸多的法律问题。
从以上十几点看，所发生的法律关系相互交织在一起。权利义务的主体主要有政府、投资人、贷款人、项目公司、保险机构、承建商、材料供应商、营运商、项目勘察设计人等。在主体当中，政府作为项目的开办人，所实施的行为与行政法律密不可分；投资人主要是外国私营投资者，其投资行为离不开诸多的涉外投资贸易的法律与国际惯例及规则；贷款人一般是国外的金融机构，融资过程中又要按照国际融资担保惯例履行复杂的担保事务。由于主要参与主体的特殊而引发的不同法律问题和事实，使之相互交织在一起的法律关系更为错综复杂。
（二）BOT项目的法律适用问题
BOT模式作为市场化的产物须遵守相应的法律运行，就国际上的立法和法律实践而言，可供BOT项目适用和解决实体问题的法律有五类：1、国内一般的投资法及相关法律。2、专门颁布的BOT法律。3、国际投融资惯例。4、就某一个项目所专门制订的BOT投融资办法。5、就BOT某些问题所制订的行政法规。
关于我国BOT项目所适用的法律笔者认为，在我国实施BOT项目首先要从项目所在国现行的投资法律制度出发。因为这涉及到主权国家的法律制度，同时BOT项目是以实现项目所在地公共利益为目的基础设施；所以在运作BOT过程中先应该考虑到与国内法的冲突，以适用国内法为基础，这样才能使项目的运作在我国得到法律的保护，避免法律风险。在我国国内与之有关的投资法律制度而言：一类是，较高层位的法律。如解决项目公司成立问题的公司法和外商投资企业法等，这是解决BOT项目的基础法律。二类是，就BOT某些问题所制订的行政规章、就某个项目所专门制订的相应办法。我国目前BOT方面的行政规章有：对外贸易经济合作部在1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》；国家计委、电力部、交通部在同年联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。地方政府就具体项目制定的办法如《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》等等。由于我国目前没有专门的BOT方面的立法，仅依靠前述两类法律、行政规章变通处理所涉及的问题，法律依据不足，运作过程中遇到法律障碍很多。因此，须参照国际投融资惯例和国际上形成的一些BOT规则。
三、BOT项目与律师实务
BOT项目投融资律师实务系指比较有专业特长的律师,从BOT项目的准备阶段开始至项目移交完毕为止的整个过程及相关事务提供一种高价值的非诉讼法律服务。在国外，尤其是西方发达国家或地区，私有资本比较早就参与基础设施建设，整体投融资环境比较完善，法律制度比较健全，律师为基础设施建设(包括采用BOT方式)，提供全方位的法律服务的历史较为悠久，经验比较丰富，服务质量也较高。在我国也有为数较少的律师事务所参与其中，但由于律师的非诉讼理念上的差异以及律师经验上的不足和政府对律师参与该实务的重视程度的不够等因素，导致律师所起到的作用有限、服务质量也不高。
BOT项目运作过程中涉及的法律关系的错综复杂、主体众多。因此必然有庞杂的法律实务需要律师参加，笔者就参与该实务提出几点看法。
（一）、树立高价值的非诉讼律师实务理念。
由于我国的律师制度恢复的时间较短，律师业务能力主要体现在诉讼技巧上。但律师参与BOT项目投融资实务仅依靠诉讼技巧是不能解决的错综复杂的法律关系和参与主体之间的权利义务的争纷，也不利于项目正常运作。笔者认为律师参与的目的应该是在准确界定法律关系的基础上，围绕着项目多方主体间的权利义务提供法律服务；避免项目和项目参与者的法律风险，避免和及时化解参与主体之间的争议；使项目正常运作，得以顺利实施。这要求：律师具备良好的参与心态和协调能力，摆脱诉讼习惯的约束；对各类法律文书有系统把握与准确的法律定位；对起草、审查的各法律文书中的权利义务要有周到的思考，努力使权利义务各环节约定准确。
良好的参与心态和协调能力。律师应从项目的整体利益和各参与主体之间的共同利益出发；使各种谈判建立在尊重共同利益的基础上进行，形成轻松谈判和愉快解决争议的气氛；委婉地解决分歧或争议。
系统把握与正确的法律定位。律师应对项目的设计框架及其所涉及的事项有足够的法律认识与全方位的判断，准确把握有关法律规定的尺度，预防或化解项目法律文书之间，项目法律文书与法律及有关规定之间的冲突，避免法律风险对项目造成的不良后果。
权利义务各环节约定要准确。参与BOT项目的诸多主体主要是以获取经济利益为目的，因此律师要尊重各参与主体在项目中可能获得的利益，慎重起草、细心审查项目所涉及的法律文书并及时出具法律意见书，明确各主体之间的权利义务以及违反义务可能造成的后果，事先预防避免各参与主体在权利义务上发生争议。
按上述理念提供法律服务，其目的是为了各参与主体的利益得到相应的保障，项目得以顺利完成。但仅有理念不一定体现出高价值，这需要律师在接受委托时就要做出系统的工作筹划和程式上的安排，在遇到具体事务时要有周详的准备，做到胸有成竹。这样就可能发挥律师的作用，展示律师的才干，实现提供法律服务的目的，体现高价值的非诉讼律师实务。
（二）、律师为国内基础设施建设提供法律服务，应根据我国的实际借鉴BOT模式及其变异适用，并予以创新。
BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资典型模式，项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利，就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。
在国际上，私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目所处的地理位置的不同，项目财产权利形态的不同，BOT模式出现了不同的变异形式。如：BOOT（建设－拥有－经营－转让），BTO（建设－转让－经营），BOO（建设－拥有－经营），ROT（整顿－经营－转让），POT（购买－经营－转让），BT（建设-转让），BLT（建设-租赁-转让），BOS（建设-运营-出售）等形式。BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下各国的政治和经济环境，BOT投融资的各方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，存在着投资人对投资方式和投资收益、金融机构对贷款方式和贷款收益的探讨与关注，这是由市场环境的差异所决定的。BOT模式之所以变异是为了适应市场，同时变异也扩大了基础设施投融资的适用范围；或者说，是市场环境的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。
在我国，由于所有制形式与国外的差异，物权体系不够完善且存在冲突，作为利用国际私人资本投资的基础设施项目必然与典型的BOT模式中的权利义务存在很多的差异。所以律师在参与基础设施投融资事务时，不仅要借鉴、迎合国际上通行的BOT模式及其变异模式，同时要结合我国的实际对借鉴的模式做必要的创新和探讨，使BOT模式具有本土化的特点，使我国的基础设施建设融入国际资本市场。结合中国市场的具体实际对BOT模式的创新，这是律师参与时应当思考的新的市场运作方式。BOT典型模式一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在随着市场环境不断变化而发生变异，出现了BOT前提下的各种新模式。
作为提供法律服务的律师要结合中国市场的具体实际对BOT模式的创新应顾全两个基本目的：一是政府的目的；政府利用各种外资筹措基础设施建设资金这是我国的基本方针之一，各级地方政府对此具有较高的积极性，其目的是创造社会价值和经济价值、带动项目所在地区的经济发展。二是投资人、贷款人和其他参与主体的目的；项目的外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，他们投资的目的是获取收益；金融机构提供贷款和其他主体参与项目的建设、营运等的目的同样是为了获取收益。这两个目的律师在提高法律服务的时候不能顾此失彼。由于我国所有制形式、法律制度及相关物权体系与国外的不同，两个目的按国外的BOT模式套用法律上的权利义务难免发生不确定的冲突，既不利于项目的运作，也不利于政府实现目的，更不利于投资者的收益权。据此，笔者认为律师在项目可行性研究时就应围绕着项目各主体的目的、主体间的权利义务这个核心，在维护参与者的利益的前提下，并根据我国法律制度的差异、结合我国市场环境的特殊性，借鉴并创造性构架BOT新模式；使BOT模式具有本土化的特色，在我国生根并得到较广范围适用，为我国的项目建设和经济的发展发挥巨大的作用。
四、西部BOT投融资项目的前景
我国当前的中心工作是经济建设，目前的任务是实现小康，为了满足经济发展的需求，国家需要加大对基础设施的建设，特别是公路、铁路、电力、供水、环境保护等基础设施项目的投资。这些基础设施的建设，需要国家每年投入大量的资金。尤其是我国的西部地区其经济落后于东部地区，基础设施的建设所需资金缺口巨大，实现西部的小康难免艰难。按照我国以往的惯例，公共基础设施几乎全部是国家投资，很少涉及私人资本（国际资本市场）的参与。就西部目前的经济实力，从今后国家和西部的地区财政预算和西部地区的发展需要来看，庞大的基础设施所需的投资，国家和地方财政是负担不了的。那么，如何填补资金缺口呢？这便是我们思考和要参与的BOT(Build-Operate-Transfer)项目之实务，即通过投资、融资的手段解决项目资金的缺口。我国加入了WTO，投资领域的开放，投资主体的范围的扩大，与国际资本市场的接轨，国外的金融、保险机构的涌入，为我们基础设施建设的投资、融资创造了广阔的空间。
就发达国家而言，很大一部分基础设施以BOT项目的方式交给企业发展。国家投资越少越好，这已是当前各国经济发展、尤其是基础设施发展的惯用手段。从经济发展，基础设施要求、政府财政资金短缺等方面分析，我国西部地区具有实施BOT融资模式的良好机遇。BOT项目，在推动基础设施建设的同时，还可以改善投资结构，吸收大量的国际商业资本和私人资本投入到公共基础设施建设中，直接减少政府的财政负担并避免债务风险。通过BOT项目的实施，不仅起到招商引资的作用，也能引进先进的管理经验和技术水平，加速我国西部的现代化进程。
今年2月，建设部为提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设，又提出了〈关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见〉，该意见明确鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。从该意见不难看出国家已从政策和法规上对BOT投融资模式的高度重视，且扩大了BOT投融资模式和参与主体的适用范围，以及对BOT变异模式在我国的肯定。当前世界各国越来越重视外资和对外资的利用，中国作为发展中国家更需要世界的资本，世界资本也需要中国这个庞大的市场。笔者最近获悉，我国将进一步扩大外商投资领域，开放国内的投资市场，尤其我国西部地区的广阔发展空间和巨大发展潜力，这为西部律师参与BOT投融资模式的法律事务提供了展示自己的机会、创设了美好的前景。
参考文献：
李金早 任树本 杜尊亚，《BOT投资方式》中国经济出版社。
朱树英，《基础设施市场化运作与BOT投融资模式在中国的变异适用及应注意的法律问题》。