林大后门达达通讯:容留卖淫案辩护词

辩护词审判长、审判员：山东鲁泉律师事务所接受被告人吴某某的委托，指派我们担任被告人吴某某的辩护人。开庭前，我们会见了被告人，查阅了案卷材料。根据事实，依据法律，辩护人发表一下辩护意见：一、         陈某某的证言不具备真实性、客观性，不能证明吴某某知情并容留其三次卖淫的行为。理由如下：（一）              陈某某的笔录存在多处相互矛盾之处且笔录不齐全，不能客观的反映案件的客观事实，其证言不具备真实性。1、  关于卖淫次数。在2010年1月28日询问笔录第四页“你是第几次卖淫？答：“第一次”。而2010年5月9日的询问笔录第二页““这个我记不清了，肯定比3次要多。”陈某某是2010年1月27日卖淫时被抓获，第二天也就是28日做笔录，很明确的回答是第一次卖淫。而在时隔四个月之后，陈述记不清了符合常理的话，怎么还能肯定比3次要多呢。并且回答与侦查机关的所问存在思维逻辑的明显不合理性。其证言不具备客观性、真实性。2、  关于在被告人吴某某处工作的时间。2010年1月28日陈询问笔录第四页“你来这里多长时间了?答“10天左右”.“你与老板是否有什么约定？答“卖淫的钱对半分，十天结一次账。”而在2010年6月11日陈询问笔录第三页“你最后分到钱了吗？”答“没有，我干到第3天就出事了，当时讲10天一结。”陈某某的前后回答明显自相矛盾。3、  关于吴某某账本的记载内容的解释。2010年5月9日陈的询问笔录第二页“你们从事的卖淫违法行为，老板吴某某怎么给你们发报酬？”答“吴某某有一个账本，专门用来记录我们卖淫的收入的，例如：我今天卖淫一次，她就会记上保健，价格50+50，就等于我挣了50元，另外五十就是老板吴某某挣得了。”“你所说的吴某某的账本还记录别的什么收支情况吗？”“不，只是用来记录我们几个小姐卖淫的收入情况。”而2010年6月11日询问笔录第二页员“你讲账本是专门记录卖淫的情况，有没有正常足疗的？”“有，但50+50都是卖淫所得”。而在2010年5月9日的询问笔录第二页“你在足疗店主要从事什么工作？”答“主要是给男性客人按摩全身，还有就是给需要特殊服务的男性提供特殊服务。”“那你们在足疗店内还提供其他服务吗？价格是多少？”“我们还从事一般的按摩和足疗，价钱一般是30元到98元不等。这个钱一般都是直接交给老板。”从以上陈述可以看出：第一、陈关于被告人吴某某的记账本，分别陈述为“专门记载卖淫收入”与“有记录正常足疗的情况”。第二，关于“50+50”含义。陈分别陈述为‘主要是给男性按摩全身，而按摩的价格也是收取100元’与‘50+50都是卖淫所得’的含义都存在矛盾之处，并且与公诉机关提供的账本记载内容，以及赵翠香询问笔录、吴某某的供述第六页也相互矛盾。4、  关于陈某某的询问笔录不全。在案卷中，只有2010年1月28日第一次询问笔录和2010年5月9日第四次询问笔录。第二、三次的询问笔录却没有踪影。辩护人认为原审法院认定被告人吴某某容留陈某某卖淫三次的基础就是陈某某的询问笔录。而陈某某的笔录缺失，就更不能反映出陈某某陈述的整个案件事实。综上，原审法院仅以多处相互矛盾且也不完整的陈某某的询问笔录，与不能排除表示为‘50+50是按摩全身的合法收入’的吴某某的账本，不能作为认定被告人吴某某容留陈卖淫三次的证据。二、         向法庭提供一份司法判例，以供参考。该判例是2009年5月29日发布在《人民法院报》案例指导栏目中。该判例也阐明了1997年刑法在内容上改变了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行【全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定】的若干问题的解答》也失效的事实。综上，认定被告人吴某某容留陈某某卖淫三次证据不足。退一步讲，即使有足够的证据证明吴某某容留陈某某卖淫三次，适用《决定》及两高解释的“情节严重”对被告人判处五年的徒刑，也属于适用法律错误，本案应按一般情节，在五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内处罚。 三次容留卖淫不应认定情节严重余向阳 李 斌人民法院报裁判要旨
既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节不属“情节严重”。


案情

  　　被告人钟彩明自2008年4月以来，在江西省芦溪县南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动，从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”，从中牟利，具体事实如下：1.2008年10月7日下午，被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫，“床铺费”10元；2.2008年10月17日，被告人钟彩明容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫，赚取“床铺费”20元；3.2008年10月30日，被告人钟彩明容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫，被公安人员当场查获。

裁判

  　　江西省芦溪县人民法院认为，被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，且情节严重。被告人钟彩明归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》之规定，判决被告人钟彩明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1000元。

  　　一审宣判后，被告人钟彩明不服，向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。

  　　江西省萍乡市中级人民法院认为，被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，构成容留卖淫罪。被告人钟彩明容留卖淫的时间不长，容留卖淫的行为仅有三次，容留的卖淫女仅有三人，非法所得仅有30元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节一般，不属“情节严重”。原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》“情节严重”的规定，属适用法律不当。鉴于被告人钟彩明一贯表现较好，属初犯、偶犯，根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况，二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对被告人钟彩明判处二年有期徒刑，缓刑二年，并处罚金1000元。

评析

  　　本案的争议焦点有二：一是被告人的行为是否构成“情节严重”；二是两高1992年发布的相关司法解释是否应适用。一审法院认为该司法解释既然没有废除就应该适用，认定被告人行为构成情节严重正是居于该解释的规定；二审法院则认为该解释虽未明令废止，但实际属旧法，该旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，故应适用1997年刑法的规定而不应适用旧的司法解释。我们认为二审法院的判决是正确的。

  　　1979年刑法第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”

  　　1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称《决定》）第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”

  　　1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”

1997年刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同时该法附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中明确规定该《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。

  　　2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

  　　从以上法律的沿革可以看出，1997年刑法在内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定，形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此，本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。据此两高的相关司法解释也就自然不能适用。综合考虑法律的社会化问题，可以说二审法院的判决是科学的。