康冰 恒大:一起银行商业贿赂案件的定性分析

2009年6月我局在检查中发现：某银行淮安市分行（以下简称当事人）先后同八家担保有限公司签订《个人消费贷款担保合作协议》，约定担保公司为当事人与其客户之间的贷款提供连带责任保证，当事人按照担保公司年业务收入的5%收取合作咨询费。截止调查之日，八家担保公司共向当事人所属营业部、支行以理财费、手续费、管理费、灵通卡年费等名义给付钱款共计551702元。当事人收取上述钱款后，向交款单位以理财费等名义开具发票，同时将钱款入单位“中间业务收入”财务帐，并按收入总量的5%交纳了营业税。

一、针对此案的争议

（一）对于金融领域的不正当竞争行为，工商部门是否具有行政执法权存在争议。本案讨论中，有一种意见认为，《商业银行法》已对商业银行的不正当竞争行为作了规定，同时《商业银行服务价格管理暂行办法》对商业银行分支机构自行制定和调整价格也有明确规定，对于本案中当事人的行为应由银行业监督管理委员会进行处理。另一种意见认为，《商业银行法》第九条“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”只是对商业银行的不正当竞争行为作了原则性的规定，并未对商业银行不正当行为的具体形式进行列举，规定并不明确；而该法第五十二条只是对商业银行的工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费作了禁止性规定，但并没有对单位收取各种名义的回扣、手续费等商业贿赂行为进行规定，未排斥其他部门依法对金融领域中发生的不正当竞争行为的管辖权。《商业银行服务价格管理暂行办法》虽然对商业银行分支机构自行制定和调整价格做了规定，但本案中当事人收受“合作咨询费”的目的是为他人创造交易机会，并为他人谋取利益，其行为和目的之间存在因果关系，具有关联性，因此，不能割裂本质将当事人的行为简单理解为乱收费行为。《反不正当竞争法》是我国一部专门关于维护市场经济秩序、反不正当竞争的特别法，对商业贿赂行为有明确规定，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是对《反不正当竞争法》中查处商业贿赂行为的进一步细化和完善，明确了商业贿赂行为的表现及其认定原则。因此，第二种意见认为当事人的上述行为应依据《反不正当竞争法》的相关规定进行调整。对于此案，我们采纳了后一种意见，认为工商部门有权对此案进行查处。

（二）调查中，当事人提出其收取担保公司的合作咨询费是通过双方同意并在协议中明确约定的，主观上不存在故意。我们认为，当事人属于国内较大的国有商业银行，具有独占地位，担保公司同当事人所签订的合作协议，是当事人事先拟订的格式合同，合同条款都是格式化条款，相关证人证实如不同意格式合同中包含给付“合作咨询费”在内的各项条款，就不能签订协议，也就无法同当事人开展合作。因此，当事人同担保单位签订的格式化合作协议，是利用其自身的独占地位在双方处于不平等的主体地位下达成的，协议中以收取一定比例的合作咨询费为条件的条款也是一种不平等的合同条款。而担保公司之所以同意给付当事人合作咨询费，是为了争取交易机会，排挤其他竞争对手，从而获取更多的利益。因此，双方是在相互利用的基础上达成的协议，排斥了其他经营者正当竞争，为法律所禁止。

（三）当事人认为咨询服务应该属于银行的表外业务，是银行的收费服务项目，国家对咨询服务没有具体的收费范围和标准，但银行对担保公司的业务准入、资信评审做了一定的工作，同时对担保公司提供了一些贷款政策上的咨询，对担保业务也提供了一些合理的建议，因此收取费用是合理的。根据《商业银行法》和《商业银行服务价格管理暂行办法》的规定，商业银行服务价格分别实行政府指导价和市场调节价，实行政府指导价的商业银行服务由国务院银行业监督管理机构会同国务院价格主管部门制定，对于实行市场调节价的商业银行服务项目由商业银行总行自行制定和调整，商业银行分支机构不得自行制定和调整价格。当事人所收取的担保公司合作咨询费没有法定依据，其总行对该项收费也没有制定相应的收费项目及价格标准，当事人的上述收费行为应属非法行为。实际操作中，当事人还以理财费、灵通卡年费、贷款承诺费等名义收取担保公司合作咨询费，经查实，当事人同担保公司之间并没有发生同理财费、灵通卡年费、贷款承诺费等相对应的关联业务。另外当事人虽然为担保公司提供了一些贷款政策上的咨询，对担保公司的资信评审也做了一定的工作，但应作为其履行职能而由其工作人员按照法定义务应尽的职务行为；同时对担保公司的资信评审只是在准入时评审一次，以后不再评审，而当事人在同担保公司合作期间对合作咨询费的收取一直没有停止过，当事人借此作为收费的理由并不成立。对于当事人在实际操作中以理财收入、贷款承诺费、灵通卡年费等名义收取担保公司钱款，双方均承认实际并没有发生相对应的关联业务，其实质就是假借合法的收费项目收取不合法的费用，以掩盖其非法收受财物利益的目的。因此，当事人辩称其收取合作咨询费是合理的理由与客观事实不符。

（四）当事人提出其所收取的咨询费均已入了单位的中间业务收入财务帐，并向对方单位开具了发票，交纳了相关税收，因此属于如实入帐。我们认为，当事人虽然将其所收取的咨询费入单位正式财务帐，但所入帐的收费科目实际并未发生相关联业务，其行为违反了《企业会计准则-基本准则》第十二条“企业应当以实际发生的交易或者事项为依据进行会计确认、计量和报告，如实反映符合确认和计量要求的各项会计要素及其他相关信息，保证会计信息真实可靠、内容完整”的规定，系做假帐，是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中所指的帐外暗中。因此，当事人辩述其如实入帐的事实并不成立，但对当事人已缴纳的营业税，在违法所得中应予扣除。

    二、对此案的处理

我们认为，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第四条之规定，属上述规定所指商业贿赂行为。主要理由是：1、当事人存在利用其职能地位向合作关系人索取财物利益的主观故意。当事人明知收取担保公司的合作咨询费无法定依据，其总行也没有制定该项收费项目，但仍然在协议中明确要求对方给付所谓的合作咨询费，其主观上存在明显故意。2、客观上，当事人以手续费、理财费等名义向担保公司所收取的551702元，实际上并未向对方提供上述收费项目所指的具体服务，而是利用其确认上述担保公司的业务准入为契机，假借理财费等手段收取合作相对人的财物利益，并为他人谋取了交易机会。3、从危害结果看，当事人的行为扰乱了社会公平竞争的市场经济程序，阻碍了其他经营者的公平竞争，侵犯了消费者的合法权益。当事人通过同担保公司之间的相互利用，不断进行经济利益上的分成，逐渐形成利益共同体，而担保公司通过合作，逐步确立自己的竞争地位，甚至形成行业内的垄断地位，客观上排斥了其他经营者的公平竞争。据此，我们依据《反不正当竞争法》第二十二条及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款之规定，对当事人作出了没收违法所得和罚款的行政处罚，并按有关规定对当事人应负其他责任的行为依法进行了处理。

   三、对此案的思考

（一）应加快反不正当竞争、反商业贿赂行为的法律体系建设，制订行之有效的法律制度。《反不正当竞争法》中关于商业贿赂行为的规定过于笼统，并未对商业贿赂做出明确的定义，法律适用性不强，难以操作。而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对此也只有简单的法律概念，对商业贿赂的特征、主体、表现形式规定并不具体，对商业贿赂法律概念的内涵和外延规定并不明确。如该法第二条对商业贿赂的定性及表现形态的列举已不能涵盖全部，现实中，商业贿赂行为已在社会的众多领域蔓延，形式手段更加多样隐蔽，违法主体更加复杂。这要求相关法律法规应不断适应新形势的变化，不断制订出与之相配套的由法律、行政法规、规章及规范性文件等组成的一个完整的法律体系。

（二）不同的法律对商业贿赂的调整缺乏必要的衔接和有机的统一，行政执法部门和司法部门之间缺乏有效的衔接和配合。如《保险法》、《建筑法》、《商业银行法》等对不正当竞争行为都有规定，但过于原则，致使对不正当竞争行为的打击浮于表面。另外，实际工作中有些部门重视对受贿人的查处力度，往往忽视了对不构成刑事责任的行贿人行政责任的追究，国家对此也缺乏有效协调，致使有些行贿人逍遥法外，一定程度上助长了商业贿赂行为的蔓延。而有些部门则偏重对当事人的行政处罚，不能及时将有关案件移交相关部门，延误了打击商业贿赂行为的有利时机

（三）目前对打击不正当竞争行为的行政执法手段乏力，法律责任制度不完善，不利于有效打击不正当竞争和商业贿赂行为。长期以来，工商部门对不正当竞争行为的查处缺乏强有力的行政执法手段，《反不正当竞争法》只赋予工商部门对有关当事人文件资料、财务账目的检查提取权，行政强制措施缺失，执法手段偏软。而有些不正当竞争行为的主体行政地位较高，对其调查取证工作困难重重，更有甚者不予配合，不如实提供有关情况，因此，必须制订强有力的法律制裁措施，从而维护法律的权威性，增强法律的威慑力。

（四）随着我国市场经济的不断发展，必须建立起一支高素质过得硬的行政执法队伍。法律是原则性的，不可能对社会的每个个体违法现象逐一列举，这就要求执法人员加强法学理论研究，正确理解和把握具体的法律条文，通晓财务会计知识，掌握执法技巧，能够从繁杂多样的现象中发现问题的本质，从而对不正当竞争行为进行有效打击。