新洲教师工资:基因权的私法证成和价值分析

王康  阜阳师范学院  副教授
上传时间:2012-1-8
浏览次数:88
字体大小：
关键词: 人类基因 基因权 人性尊严 人格利益 技术理性
内容提要: 人类基因本质上是一种人格利益，通过法解释的路径能够在私法上生成基因权概念。在私法上，基因权是人基于自己的特定基因而享有的权利，属于人格权范畴，包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权、基因公开权等。基因公开权具有财产权属性，是基因人格权在不可让渡规则下的延伸，公开只是基因人格利益的物化之利用。基因权存在的正当性基础在于自然权利的实质法源。基因权的法价值在于人性尊严之表彰、人格利益之维护、技术理性之历练等方面。
一、引言
基因技术的发展使得人类掌握了在分子水平上认识自身的可能，也由此产生了一系列法学上的重大挑战：人类基因上到底蕴含着哪些可能的权利？这种权利的合理基础是什么？主体是否能够以及如何现实地享有这些权利？……这些追问表明对人类基因这一特殊的“人格财产”(在主体客体化的背景下，在现有法学理论和法律技术框架下，可以把(与人体分离的)人类基因的法律地位归于特殊人格财产。但不能忘记人类基因的首要属性是人格，其次才是其物化后适用不可让渡规则的财产属性。尚需进一步讨论的是：在一定的语境下可否将这种人格财产作为一种主体与客体之间的“中间态”？参见王康：《位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景》，载《北方论丛》2009年第6期。)上的权利的基础、内涵和价值等进行研究意义重大。不过，在我国已有研究中，大部分理论关注投向了基因技术的伦理分析。虽然从法学角度对基因或遗传资源进行研究的文献也已经出现，但往往是民法学一般理论框架在基因技术领域的施用，针对“人类基因上的权利”在事物本质上的深度分析有所不足。台湾学者在十多年前就已经敏锐地探查到“人类基因上的权利”的事物本质，从中提取出“基因权”的法律概念，但并没有对基因权的理论基础和法律价值展开深入分析(就可以获得的现有中文资料来看，台湾地区学者颜厥安教授最早提出了基因权的概念。参见颜厥安：《死去活来——论法律对生命之规范》，载颜厥安著：《鼠肝与虫臂的管制：法理学与生命伦理论文集》，(台北)元照出版有限公司2004年版，第19－42页。该文最早发表于阳明大学1998年4月主办的“张昭鼎纪念研讨会——基因心理行为演化与教育”。)。大陆学者新近虽然也进行了有关的理论努力，但主要是在基因权的属性、主体、类型等方面的分析（从基因权的角度进行研究的中文文献在近年也已出现，但对其名称表述不一，除了“基因权”的称谓外，还有的称之为“基因权利”、“基因上的权利”、“人类基因权利”或者“人对其基因的民事权利”等。本文对此不予分析，而以高度概括的“基因权”命名。需要提及的是，这些文献并不是专门针对“人类基因”所做的研究。），基因权(特别在私法意义上)的根本问题——存在的正当性基础——并没有得以深入的理论证成（在中国期刊全文数据库中查找，截至目前这方面的文献为零。近期的一篇论文虽然涉及理论“证成”，但其实是在论证“人体基因财产权”之“人格性财产权”属性。参见刘红臻：《人体基因财产权研究——“人格性财产权”的证成与施用》，载《法制与社会发展》2010年第2期。），同时基因权的法律价值也没有得到认真的理论关注。在已有的文献背景下，本文将分析的前提建立在人类基因的人格财产的法律意义上，着重从私法角度对基因权的概念生成、理论基础、法律价值进行初步探讨。
二、基因权的法解释：概念如何生成？
在人对自其身体分离之细胞拥有所有权的认识前提下，颜厥安教授认为，人更对细胞中的生命潜能与基因讯息拥有某种权利，新取得细胞所有权的人，除非获得法律允许活细胞产生者之同意，不能任意运用科技去激发这些细胞的生命潜能或探知其基因资讯。这种权利我们可以将之称为基因权(geneticright)，其中包括了基因资讯权(right to genetic infor-mation)与生命潜能控制权(right to control of life po-tentials)。[1]37这是基因权作为法律概念的最早出现。但是，或许由于论题的限制，他并没有对基因权概念做出更进一步的明确解释，也没有论述基因权概念生成的逻辑脉络和法理基础。
在缺乏明确的法律规范的背景下，要想形成一种新的法律上的权利概念并非易事。“当面临的问题乃是人类社会前所未有、无可比拟的人类基因工程，连'人’的概念与存在本身都成为问题时，法律体系也无法立即做出反应，而毋宁需要先对自我内部根本的规范理念做一整理与反省。”[2]59当在法律内部的规范理念中建构一种新的权利概念时，首先要考量的是这种权利的正当性基础和前提——某一法益的存在及其现实性、妥当性和社会性。
法益即具有法律上可保护性的利益。那么，人类基因能够成为一种法益吗？人类基因之于人的意义不言而喻，人类基因上的“权利”问题其实就是一种人之为人所固有的生活事实。从生物学上说，基因携带了全部蛋白质的遗传信息，能够控制生物个体的性状表现和行为特征。虽然人类只有一个基因组，但是每个人的基因又各不相同，基因实际上起到了个人的“生物身份证”的作用。一般来说，人类基因序列是“定义人类”的物质，决定人的发育和衰老的模式与时间表。[3]17－47当人类的精子和卵子结成一个受精卵时，一个在基因上独特的个体的自然基础就呈现了。从位格伦理上说，人类既是human being(存在)也是human becoming(生成)，一切拥有这些潜能的都是位格者。[4]也许我们不能说一个人就是一堆基因，就是一个受精卵的分裂和复制，但我们完全可以在一般意义上说人类基因是一个人的自然基础，并因此具有尊严价值和道德意义。[5]人类基因的利益内涵在于：无论是作为物质还是作为信息，它都不仅仅因为表彰一个特定的人格而具有人格意义，同时还因为可以产生巨大财富而具有财产意义。尽管特定的人类基因对于其“寄主”而言似乎毫无价值，但在技术专家和商业机构看来它却可能是价值连城的“富矿”。此一要义是法律规范建构的逻辑起点，也是基因人格利益的事实发现。当然，人类基因作为人格财产，首要属性是人格，其次才表现为物化利用时的财产属性，但后者其实只是前者的财产性延伸——“视为财产”而已。在这里，法律只是将这种需要保护的利益“视为财产”来保护，而这不必然就意味着它应具有通常“财产”所有的标准特性。[6]329因此，人类基因在本质上是一种具有现实性的人格利益。
那么，基因人格利益如何进入私法的视野，并进而生成一种在现有私法规范中不曾存在的权利概念——基因权？或如台湾学者所问，“将人类基因或基因信息视为财产法益，承认其具有财产价值而给予保护，其可能引起之法律释义学与法政策上的效应如何？将基因或基因信息视为人格法益的延伸，并给予相对化的人格自主保护，是否能够提供足够的权利保护？”[7]从法解释学上看，这是一个法发现的过程。“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。”[8]174所以，漏洞将是法律或法典的内在的永恒属性。不过，私法具有内在的可理解性。根据理解行为及其被理解的事物的统一性，私法是一个解释的对象，与此同时本身又是一种解释，既是理解的客体，又是理解的模式。[9]14－15在私法规范的内在秩序中，对新的法益的发现过程即体现了私法自我理解的构建性特征。可以说，私法对某一法益的发现过程，首先是对事物本质——特定利益的客观存在的事实发现，其次是对规范价值——特定利益的可保护性的法律发现。考夫曼认为，在这种“意义关系的同一性”中，“当为”与“存在”——即法理念、法规范与生活事实能够彼此相对应。[10]103事实发现和法律发现的结合或者对应，就是规范意义的建构，就是法的生命的现实化。基于事物本质，从生活事实到人格利益的肯认，从人格利益到规范意义的建构，成为基因权概念生成的解释学脉络。
但是，这种理解似乎属于“超越法律的法的续造”，不过，“此种法的续造虽然在'法律之外’(超越法律的规整)，但仍在'法秩序之内’(其仍须坚守有整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)。”[11]287基因权法律概念的生成，正是一个从法到法律的游走过程。刘士国教授认为，从来就不存在无法根据的利益。法是调整社会关系的应有规则，存在于社会中，而法律是将法成文化。“我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范，这个规范就是法，法的解释就是发现这种规范的工作。”[12]在法源论上，“如同将空中的水蒸气凝结成水滴一样，水滴构成雨的渊源只是第二阶段的事物，蒸汽如同社会生活为被凝练成法律的规则一样是真正的第一渊源。真正的法源是社会生活，法律不是根本的法源而是形式的法源。……一切权利无不生成于社会生活中。”[13]在此，我们不需要理性的推演，而仅仅做出前已述及的事实的描述，就会发现：基因权早就存在于生活事实之中，法律只是妥当性地在规范意义上给它一个恰当的名号而已。
问题是，对人类具有意义的事物不一定都要进行“权利”的规范保护，作为具有法律上可保护性的法益，基因人格利益一定要获得一个权利的名份吗？根据法益保护的强度，是否将其上升为一种具体的权利，实属法政策的考量。德国学者哈贝马斯说：“法(Recht)的特有功能是稳定行为期待，只要我们从这个方面来考察法，它就表现为一个权利(Rechten)的体系。”[14]165我国学者在梳理哈贝马斯的理论时指出，权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。权利通过法律得到具体化，被转译成法律代码，成为可识别的法律形式。[15]当然，基因权的法律概念的生成，是在表明一个明确的社会性价值倾向，即：在基因科技手段越来越渗透和控制着人类社会关系的当下，在利益集团对人类基因富矿进行近乎疯狂的发掘而不顾及其巨大风险的时候，为了人类(不仅仅是作为私法主体的人)的尊严和社会正义的存续，除了宪法规范基于人性尊严(human dignity)的考量，更要在私法上对人类基因采取建构权利名份的强意义的法益立场。
三、基因权的法面目：意涵怎样描述？
颜厥安教授在提出基因权的概念之后，接着提出来的问题是：“人对于潜藏在其细胞中的生命潜能与基因资讯真的拥有如此绝对的权利吗？这种权利得以被证立的合理基础是什么呢？它是一种宪法保障的权利吗？如果是，它的保护领域为何呢？”[1]37基因权的属性和内涵是一个法学不得不面对的问题。
在大陆学界，较早的观点采取了描述性的表达，认为基因权是与基因有关的权利，从直观上来看，它可以有不同类型：侧重于“资源”方面，形成基因物权、基因社会权(环境权和发展权);侧重于“技术”方面，形成基因知识产权;侧重于“信息”方面，形成基因人身权(基因隐私权)。[16]一种宽泛的观点认为，基因权即与基因的研究、利用和保护等有关的各种权利和义务的总称。[17]367一种观点基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用，认为基因权就是因此而产生的财产权利（参见王少杰：《论基因权》，载《青岛科技大学学报(社会科学版)》2008年第3期。要说明的是，该文并非针对人类基因而提取出作为人格权的基因权概念，而是就人对一切基因资源的权利而论。）。还有观点从人对其基因的民事权利出发，认为基因权包括基因人格权(包括对尚在人体内的基因的身体权、对与人体脱离的基因的自己决定权及对基因信息的隐私权)和基因财产权(包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用并获得财产利益的权利)。[18]当然，也有观点指出，把基因权仅仅当做是民事权利是不够的，它是在基因上产生的综合性的宪法基本权利。[19]可以看出，对基因权的属性和内涵的定位争议颇多。发生争议的原因主要在于研究对象的选择和问题的截取点不同，有的关注一切生物的基因资源的利用，有的则仅仅关注人类基因。
本文赖以提取基因权概念的事实依据在于从私法角度对人类基因的观察。在私法上，基因权主要指人基于自己的特定基因(人类基因)而享有的权利。人类基因的属性是人格财产。随着生命科技的发展，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。”[20]876－877人类基因的性质体现为三个观念：身体的一部分(body)、人格的延伸或人格(personality)的表彰、人本身(i-dentity)。不少人“直觉”上都会认为，基因确实不仅是一种物质而已，而有以往人们未认知的意义，即将人格延伸至身体，身体延伸至与身体分离的组织，组织延伸至基因，基因延伸至其所含的信息。[1]126按照这样的理路，我们可以把人类基因(一般与人体分离)归入人格财产的范畴。这种人格财产是人格权的客体。
基因权具有私法上的基本权利属性，即作为人格权而存在。其主要特征在于：(1)主体具有复合性，表现为特定自然人及其群体，因此它不仅是个体权利，还是集体权利，甚至还属于代际权利。因此之故，对共同基因携带者而言，基因权的行使可能需要复合主体一致的同意并分享惠益。(2)不是最小单元的权利，而是一个类概念、群概念，即作为一个综合性的权利群而存在(参见下文分析)。(3)是一种与多种基本人权相交叉的新型法权。虽然本文主要考量其私权意义，但并不否认基因权具有宪法上的基本权利属性，即作为人权而存在。基因权作为人权，主要表现为针对个体的人格权等，也表现为针对特定群体乃至民族的生存权、发展权、环境权等。(4)是兼具被动和主动性格的人格权（关于被动和主动的人格权，参见[日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第15页。）。一方面，在宣示意义上，每个人都享有消极(即在受到侵害时请求保护)的基因权，因为每个人在基因上都是独具特色的个体人格。另一方面，在公开(publicity)意义上，基因权也包含了“自我决定”、“公开”、“惠益分享”等的权能;当然也并不是每个人都能够实际享有这些主动性格的权利，因为对个体而言基因人格利益的技术和商业价值具有潜在性。不同于生命，人类基因——不管是作为物质的还是作为信息的——借助技术手段可以与主体相分离，而这恰好就是基因权的悖论——基因不与主体分离，主体只能享有潜在的、宣示的、防御的人性尊严意义上的基因权;只有借助技术手段使基因与主体分离，即特定的基因得以读取、复制和解释，主体才能现实化、具体化这种具有技术和商业价值的基因上的权利。
作为私法权利的基因权属于人格权范畴，这一定位表彰了人类基因对于人作为独特个体的存在的根本意义。在维护人性尊严的主旨之下，基因权主要包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权、基因公开权等子权利(或可界定为平等、自主、隐私、公开之权能)。
基因平等权意指在法律上不存在好的或坏的基因之区别，人的存在价值在基因上一律平等，否定基因歧视行为。当一个人的基因信息被保险公司、雇主、学校或者其他机构掌握，并且恰好携带了一些相关的“缺陷”基因时，基因歧视行为就可能发生（我国法院在2010年判决了“基因歧视第一案”：原告(3名考生)参加广东省佛山市公务员考试，在各自报考的部门里笔试和面试总分分别名列第一或第二名，但是却因为携带了不影响正常生活的地中海贫血基因，最终没有被录用。原告诉讼请求未获两级法院的支持。参见《南方日报》2010年9日6日的新闻报道。关于基因歧视研究的代表性中文文献，可参见何建志：《基因歧视与法律对策之研究》，(台北)元照出版有限公司2003年版。），基因平等权的保护就成为一个现实的社会问题。此外，在一些情况下，基因平等权的行使可能会陷入某种困境。例如，如果认为基因治疗的目的主要是为了消除残障，但在客观上却又可能制造了一种非正义——强化了社会对残障的歧视。因而，这需要具体情境的利益衡量。
基因自主权意指在基因上的人格自由发展，人能够对自身基因材料或信息的所有、控制和合理利用做出自我决定，对自身的生命潜能能够在人性尊严和代际正义的前提下自主控制，否定基因“捕猎”、“海盗”和“欺诈”行为。基因自主权的核心在于自我决定。学者在人类基因信息资源乃是全人类所共同拥有、任何人都不拥有基因财产权和专利权的认识下，主张基因提供者个人享有基因人格权，在基因研究和商业利用时应尊重其个人意愿。在很多国家基因专利化现象持续增长的情况下，基因提供者可以通过许可研究者使用并约定报酬或利润分配比例等方式实现自己的财产利益。[21]219当然，基因自主权的行使不应违反人性尊严。如果基因自主权包括了孕育自主(repro-ductive autonomy)的权利，则生殖系基因改造时就具有了法律上的正当性。但这实际上是把胚胎或受精卵(而不是孕妇)当作了“病人”，并因可能侵犯未来世代人的基本人权和人性尊严，从而违背伦理上的代际正义。
基因隐私权意指人可以对自身基因信息做出“知”或“不知”（关于对基因信息的“知”或“不知”的权利，可参见Ruth Chad-wich et al．ed．，The Right to Know and the Right Not to Know，Ashgate，1997;Christoph Rehmann－Sutter，et al．ed．，Disclosure Dilemmas：Ethics of Genetic Prognosis After the'Right to Know/Not to Know’De-bate，Ashgate，2009．）、披露或隐瞒以及所有、控制和合理利用等的选择。隐私权自从Warren和Brandeis的经典著述以来，逐步从私生活之维持、独处权(right tobe let alone)[22]等发展为更广泛的主动意涵，如避免置于不正确的公众理解、防止陷入令人窘迫的私事的披露以及禁止他人对其人格特征的非法利用。[23]通常，基因隐私主要是信息隐私(informational privacy)，包括那些在基因检测、筛选、采样、研究过程中发现的事实，这些基因数据之所以能够被认为是“个人”隐私，是因为其可能揭示一个人的健康状况和家庭背景（基因信息隐私主要包括以下考量：confidentiality、secrecy、ano-nymity以及fair information practices。不过，除informational privacy外，基因隐私作为一个宽泛的概念(broader concept)，还可以从physicalprivacy、decisional privacy和proprietary privacy等维度进行理解。AnitaL．Allen，Genetic Privacy：Emerging Concepts and Values，in Mark A．Rothstein，ed．，Genetic Secrets：Protecting Privacy and Confidentiality inthe Genetic Era，Yale University Press，1997，pp．41－59．）。此外，对具有物质和信息两重样态的基因样本而言，因其能够识别个人身份，所以多认为应归属于其来源者，即在法律上被“视为财产”。在通常情形下，基因权主体可以决定对基因样本的处分(如销毁、返还、复制、转让、商业利用等)，还可以要求持有者（基因样本和信息的持有者往往是基因权主体之外的研究机构、基因银行(Genetic Bank)、基因信托(Genetic Trust)等政府或商业机构，如美国的The National Center for Biotechnology Information(NC-BI)。）提供必要的帮助(如合理解释)，以了解、维护或者更正自己的基因隐私记录。[24]如同其他方面的隐私权一样，基因隐私权也是基于人性尊严和康德意义上的自我决定的哲学基础之上。[25]418
基因公开权意指一种对基因人格利益的商业化利用的权利(包括基因惠益分享的权能在内)。在一定程度上基因权具有财产性属性，但财产性只是人格性的延伸，是人格利益的物化之利用。这种物化利用的权利可以称为适用“不可让渡规则”[26]之“基因公开权”。公开权(right of publicity)是每个人对其人格标识(identity)的商业利用进行控制的固有权利。[27]7在大陆法中，将公开权作为人格权的一部分的观点占有主导地位。在美国，很长时期都是将其作为隐私权的一部分，但是现在将它作为财产权来理解的观点占据了支配地位（美国在1953年的一个案件中首次明确认可了公开权，法官指出，在对肖像享有独立的隐私权之外，人也对其肖像的公开价值享有权利，即公开权。这种权利是否可以称作财产权无关紧要，财产的标签仅表明一个具有财产价值的侵权请求权能够被强制执行。Hae-lan Laboratories，Inc．v．Topps Chewing Gum，Inc．202 F．2d 866(2dCir．1953)．）。在日本，对此也存在着分歧，甚至有人引人注目地将其定位于知识产权。五十岚清主张，在目前的情况下应该把公开权定位于人格权，同时承认它在人格权中的特殊性，这可以一元性地解释其受害人遭受的财产损失和精神痛苦的情形。[28]146在我国，关于公开权的性质争议颇多（张民安认为公开权在性质上就是财产权，参见张民安：《公开权侵权责任制度研究》，中山大学出版社2010年版，第5页。而杨立新等认为公开权(人格商业利用权)是对意志自由保护的抽象人格权之一种(抽象人格权还包括一般人格权、自我决定权)。参见杨立新等：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期。），本文倾向于将其定位于一种不言自明的人格权（Thomas McCarthy曾经认为，公开权作为一种“常识性权利”(commonsensical legal right)，是不言自明的法律权利(a self－evidentlegal righ)，其存在的正当性不需要任何理性的证明。J．Thomas Mc-Carthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．pp．1－46．）。对人格商业化利用的正当性基础虽然有争议，但这并不妨碍其实践的推进。人格是据以确认个人身份的标志，每个人都有自主发展和完善其个人人格的权利，也有权决定其人格展示和利用的范围和方式。[29]242对基因公开权进行法律政策的考量必须建立在这样的基础判断之上。因此，公开权对象化于人类基因上，参照学者对公开权的定义，[30]203－216意味着这样一种权利：任何人对其所有、创造或努力取得的基因人格利益的公开价值(publicity values)的控制和获益。在基因权主体同意将自身的特定基因材料或信息“公开化”——供他人研究、开发和商业利用时，一个公平、合理的惠益分享(fair and equitable benefit－sharing)的安排就是当然的结论，进而惠益分享权(right of benefit－sharing)成为基因公开权的基本内涵。基因权主体所拥有的特定基因往往具有医学或商业上的巨大价值，基因公开权(基因惠益分享权)的法律承认是对此种人格利益之财产补偿合理性的坦然面对。
四、基因权的法逻辑：私权何以可能？
每个人类个体的基因组中都存在着自身特有的基因构成。同时，每一个体细胞中的基因又均可以表达人类所有的基因信息。个体身上所具有的独特的基因迄今为止也并不是每一个人自我的、有意识的创造，甚至也不是整个人类自我的、有意识的创造。与其说我拥有我的基因，不如说我表现了我的基因。那么我们凭什么认为一个人能够对从自身分离出的基因拥有人格权呢？如果说人对其基因拥有的是一种不可怀疑的当然权利，那么其权利的正当性基础在哪里？
其实，与其说这是对基因权的追问，毋宁说是对一切人格权的追问。从历史上看，人格权与自然权利概念相连，是人的根本权利，所以权利由此派生，因此，被理解为一切权利的源泉。[28]7有学者从人类基因与自身人格的连结的角度例证说：我们有很多与生俱来的特质，可能透过与我们自身人格同一性的连结，成为人格权的一部分。一个容貌姣好之人，其肖像可以具有高度的经济价值，然而这种经济价值也是基于其天赋而来，未必包含其个人的努力在内。就此观点而言，承认供应人体组织的病患拥有请求分享利益的权利之说亦有其道理。况且这些特质时常与人格权具备连结性，故而亦有可能透过对人格权保障的手段，来保护这些能力或特质不受任意侵犯，或在受到侵害时请求损害赔偿。[31]这样的分析，也为基因权的成立提供了一种逻辑可能。
从自然法观念来看，基因权的逻辑基础在于客观法——自然权利(natural right)。自然权利一词源于拉丁文jus natural，中文多译为“天赋人权”。古希腊的自然法理论，经近代以来的学者如格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、伏尔泰、卢梭等人的演绎，使得自然权利观念日益深入人心。自然权利不是由法律或信仰来赋予的，而是人生而有之的、不可转让和不可剥夺的权利。洛克在《政府论》中认为：“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[32]6洛克还说：“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[32]18接着，洛克提出他经典的财产权劳动理论：“我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。……虽然泉源的流水是人人有份的，但是谁能怀疑盛在水壶里的水是只属于汲水人的呢？他的劳动把它从自然手里取了出来，从而把它拨归私用……这一理性的法则使印第安人所杀死的鹿归他所有;尽管原来是人人所共同享有权利的东西，在有人对它施加劳动以后，就成为他的财物了。”[32]20洛克的理论对我们分析人类基因上的权利基础有着一定的启发。从洛克的理论出发，我们可以看出，作为“财产”的人类基因应该是归人类共有的。但是，基于劳动，则个体可以获得其私有财产权。这可能会给我们的分析带来麻烦：如前所述，人类基因的形成和发展并不是每一个人有意识的自我创造，在一般意义上应该也是“处在自然状态中的东西”，由此似乎可以直接认定人类基因就是“自然自发地生产的，就都归人类所共有”的东西。如果这样，洛克的理论在基因权的理论证成时除了具有修辞意义之外，在实质上似乎相当无力。我们对于基因权的研究实际上也就没有多大的现实意义，因此必须在具体的个体权利的语境下予以考量。实际上，在分析之前，洛克已经首先确信：“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。”[32]19这也是个体意义上的“天赋人权”——对身体的所有权！故而，通过身体的劳动，在本来应“归人类所共有”的东西上面确定了个体的财产所有权。这样的解释似乎与洛克的理论并无矛盾。
黑格尔的自由人格理论的分析基础虽然不同于洛克财产权理论，但在“人对身体的权利”上的分析结论是类似的：“作为人来说，我本身是一个直接的个人。……我在这个有机身体中活着，这个身体按其内容说来是我的普遍的、不可分割的、外部的定在，而且是一切再进一步被规定了的定在的实在可能性。……我像拥有其他东西一样拥有我的生命和身体，只要有我的意志在其中就行。”[33]55－56他同样强调了人对于自己的身体——当然可以推演至身体所包含的人类基因——这一特殊事物的权利在自然法上的正当性。
人类基因作为人格财产的本质，蕴含着其应有的神圣和尊严。在此意义上，基因权的合法性基础是不言而喻的，这是不需进行论证的内心确信或者精神信仰，或者说这是一种“常识”。每一个人、每一个群体都在自觉的劳动(同自然界的互动)中，不自觉地改造着自己的基因，从而让我们每一个人才成为自己，成为具有同样个性特征的群体中的一员。因此，我们的基因并非生来就是这样的，而是由一个代际相传的群体和个体的生活方式、历史文化传统等因素所共同塑造的。基因权的合法性基础也是在这些传统因子之中生成并得以强化的。
不过，“上帝厚赐百物给我们享受”只是“神的启示所证实的理性之声”，上帝给我们财产是以供我们享用为度的，自然法以这种方式在赋予财产权时也对其加以限制，即还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有，一个人享用的东西超过他的必要用途和可能提供给他的生活需要的限度时，就不应再享有权利，“事情就是如此”。[32]19－26罗伯特·诺齐克也有类似的表述（他认为，通过劳动而取得财产权的正当性在于他人未因此受到损害。Robert Nozick，Anarchy，State，and Utopia，New York：BasicBooks，1974，p．182．）。我们也必须认识到，对人类基因上的权利来说，事情也是如此，有关人类基因上的各项权利(特别是财产权)都是有限制的，即真正要实现基因权的正当性，就必须在法律上承认一个谦抑的权利边界的合理存在。
虽然自然权利的观念是建立在虚构的基础上，但也并非神话般的理论建构，假设往往是理论的逻辑起点。当然，基因权作为自然权利，还只是法观念——客观法的存在，而非法律代码——主观权利的存在。法律意义上的权利(主观权利)总不是虚拟的，而是被合“法”地建构出来的。哈贝马斯从交往行为理论和主体间性的商谈论出发，认为主观权利应是平等自由的主体互相承认和授予的，是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。主观权利与客观法不存在地位孰高孰低的问题，它们本来同源同根，即都源于主体之间的交往互动和相互承认。[15]这种理论将主观权利自身存在的合法性及其建构过程的合法性结合在一起，对基因权在法律规范上的成立和存在不无启发意义。
五、基因权的法价值：规范意欲何为？
(一)人性尊严之表彰
表彰人性尊严是基因权的根本法律价值。
也许出乎读者意料之外，颜厥安教授虽然提出了基因权的概念，但是他并不认为每个人都拥有上述意义上的基因权，每个人只拥有基因资讯权，而并不拥有对产生自他之生殖细胞的生命潜能控制权。这些可能发育成长出来“潜在人格(potential person)”应该被赋予生命最佳可能状态权(right to best possibleconditions of life)，这种权利超越、对抗了生命潜能控制权。[1]38这种思考表明了基因权的根本价值目标：维护人性尊严！
人性尊严是定义人之为人的“元规则”。康德把人性尊严看做最高价值，“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的”。[34]52在黑格尔看来，“人间(Mensch)最高贵的事就是成为人(Person)”，即作为抽象出来的“自在自为的自由的意志”;同时，法的命令是“成为一个人，并尊敬他人为人”。[33]46这些都是对人性尊严价值的经典描述。作为法律概念的人性尊严，是经由德国学说的介绍而被引入汉语法学的。[35]《德国基本法》第1条规定了“人性尊严不可侵犯”，这是整体法秩序中根本的规范，被描述为“最高法价值”或“最上之宪法原则”，然而它的内涵却相当地空泛而不明确。从正面积极地为人性尊严所下的定义大都相当抽象，如“之所以形成人格者”、“人的固有价值、独立性、本性、本质”、“在特殊且本质的意义之下形成个人者”、“人的人格之核心”等。Dürig较为详密地指出了人性尊严的存立基础，即：“人之所以为人乃基于其心智，这种心智使其能有能力自非人的本质脱离，并基于自己的决定去意识自我、决定自我、形成自我。”Hofmann在1993年的一次演讲中认为，人性尊严的内涵在于“共同体成员相互间承认、尊重对方自我决定的权利”。德国联邦宪法法院采取了反面定义的方式，透过判决形成了所谓的“客体公式”，即：当个人被纯粹当作国家行为的客体时，就与人性尊严相违背。其实在德国，即使没有基本法的规定，依照普遍的国民确信，人性尊严也同样应被保护。因而论者认为，人性尊严的内涵凝聚为自我决定的保护，可对抗对人格形成的外来干预与侵犯。[2]68－77在基因权法律规范尚不具备的情况下，法律只能以人性尊严之维护作为最高主旨，来应对基因科技引发的问题。
在我国，人性尊严并不是具体的宪法规范，也不是具体的私法规范（《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯，《民法通则》第101条规定公民的人格尊严受法律保护，《消费者权益保护法》第14条规定消费者享有人格尊严得到尊重的权利。严格来说，这几条中的“人格尊严”(dignity of personality或personal dignity)并非“人性尊严”(human dignity)，结合其他规定，可以认为，它主要是在人格的较狭意义上对“侮辱、诽谤和诬告陷害”的反面表述。和人格尊严的突出的个体意义相比，人性尊严还强调了整体人类尊严。《宪法》第33条还规定了国家尊重和保障人权，如果认为此条具有保障人性尊严的意义，毋宁说它只是一种并非具有明确和具体规范意义的宣言，人性尊严尚不能以此条为规范依据而成为一切基本权利和私法权利的核心价值和最高原则。）。但无疑，“人之尊严是整个法律秩序的最高原则”，[36]35所以一般不会否认它属于客观法秩序的范畴。根据人性尊严原则，人的主体性受到绝对的保护，在权利行使的正当范围内得以自律自决而不被操纵，不容许被当做客体被物化或商品化。但是，在基因技术条件下，“主体客体化”现象的强化又是不可回避的问题，因而法律规范的合理应对是国家必须的行动。联合国教科文组织(UNESCO)在《世界人类基因组与人权宣言》(1997)、《国际人类基因数据宣言》(2003)和《世界生物伦理与人权宣言》(2005)等文件中，多次申明在基因科技研究中人性尊严之维护的国家责任（如《世界人类基因组与人权宣言》第10条宣称：“任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重。”UNESCO，Universal Declaration on the Human Ge-nome and Human Rights，International Declaration on Human Genetic Data＆Universal Declaration on Bioethics and Human Rights，available at ht-tp：//www．unesco．org．）。国家提供有效的法律供给——基因权法律规范的建构，是确保人性尊严实现的制度基础。当然，在没有基因权法律规范的情况下，若以具有“完整生命之潜能”为标准来看待人类基因，则也可以进行特殊的保护。比如，在立法技术上将人类基因作为一种独立的法益，在司法个案中采取利益衡量的策略，也可以提供法律上的保护。然而，当基因权作为积极的可行使的主动权利时，主体就能够更好地自我决定、自我实现，以维护和实现人性尊严这一客观法秩序。
人性尊严是一切权利的阐释依据和依归。当现代科技将人类基因操弄于股掌而可能颠覆人性尊严价值之时，建构一个具有合理边界的基因权，则可以在法秩序中积极抵御这样的颠覆。一切伦理的、观念的宣示和承诺，都必须得到规范的建构，才能具有执行力，才能真正有益于人性尊严的实现。作为主观权利的基因权，正是从人性尊严出发而获得深厚的道德基础，并因最终走向人性尊严而实现正当的规范价值。
(二)人格利益之维护
维护人格利益是基因权的核心法律价值。
在维护人性尊严的主旨下，基因权，不管是基因平等权、基因自主权、基因隐私权等典型人格权，还是基因公开权等非典型人格权，都以人格利益之维护为其核心价值目标。基因权中的典型人格权的这一价值无需多说，争议主要在于基因公开权。
基因人格上的财产诉求并非都能够得到赞成，而通常认为人格商品化利用将会导致人格异化。不过，如果真正面对生活事实，我们就不得不承认，人格其实也抽象地内涵着财产的意义，基因人格权也同样如此。Madhavi Sunder认为，对人自身的权利的主张必然导致财产诉求，(正如Radin所指出的)财产是人格之充分完整的本质部分，我们不应过分担心人格上的新的财产权的出现，而毋宁从视其为人格之主张开始。[37]164这就是说，人格上的财产权依然是人格的一部分。斯蒂芬·芒泽把人格权分为不可放弃的权利、经一定限制条件可以放弃的权利以及依权利人选择可以放弃的权利，随着权利保护的重要性的减弱，其人格的可放弃性就会增强。[38]41－42当法律允许某项基因人格利益可以交易的时候，就是作为人格权的基因公开权的财产意义的现实化。正如学者所说，尽管人格特质经常有一个商业价值，并能有效地作为商品而流通，但它们不能被认为是纯粹的经济利益。[6]368－369其实，基因作为人格财产，基因公开权作为人格的财产性利用的权利，只是在抽象意义上使用财产的概念——如前所论——“视为财产”。在法律技术上，“将抽象意义上的财产视为人格的本身而非异己的存在，是对人性的正视和对事实的尊重，体现了法律的坦诚。就人格所包含的独立、自由、平等、安全、尊严等要素，人们可以先验地感知它们的存在;而人格中的财产要素，虽未由法律明确阐明，也未被学理上予以足够重视，但仍然是可以被感知和考证的。承认人格中的财产因素，并不是民法异化，更不是人格的异化，而正是展现了人格本来的样貌，真正体现了民法对人的终极关怀。”[39]
人格可以分为作为人性尊严的人格和作为交易符号的人格，而后者充分体现了人格利用的自主化。[6]367“自己决定自己的事，自己对决定了的事负责，他人无须置喙……”这一直是自主权的基本理念。立足于现代社会自主决定的多样性，特别是对私法上各种各样的强行法性质的构成予以放宽要求的倾向，“作为公序相对化原则的自主权”被提出了。“保护的公序”正越来越明显地被自主权予以相对化，但从社会伦理出发的“政治的公序”应予坚守。[40]在这里，基因公开权正是作为交易符号的人格在“保护的公序”中的作为财产的利用。当然，这一人格利用同样是一个混合性的问题，既涉及到经济性利益，又涉及到尊严性利益。[6]368在特定基因的采集、研究与商业利用上，基因权主体能够基于自主权决定其基因人格利益是否“公开”及公开的范围和程度，并有权获得惠益分享。各国在这方面大都制定了相应伦理守则或法律规范（如1974年成立的美国生物医学与行为研究之人类保护国家委员会于1979年发表的报告，提出尊重人格(respect for person)、行善(beneficence)、正义(justice)三个原则。The National Commission forthe Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research，Belmont report：Ethical principles and guidelines for the protection of hu-man subjects of research．Available at http：//ohsr．od．nih．gov/guide-lines/belmont．html．）作为“政治的公序”，以确保人格利益之维护。
(三)技术理性之历练
历练技术理性(technical rationality)是基因权的重要法律价值。
所谓技术理性，即理性的技术规则，其基本逻辑在于可预测、可控制性以及有效率。[41]49 Max Weber把理性区分为工具理性和价值理性，法兰克福学派的Herbert Marcuse以Weber的工具理性为依据确立了技术理性的概念，认为其突出特点是强调技术效率和工具意义而忽略价值和目的。在基因科技发展过程中，一度出现技术理性的癫狂，认为人类已经掌握了生命的密码，基因可以解释一切的时代到来了，甚至断言基因就是我们的命运！[42]此种观念被称为基因本质主义(genetic essentialism)[43]41－66或基因化约主义(genetic reductionism)，[44]57－93在后基因组时代(post－genomic era)已经不占上风。但是，技术理性依然张狂着，要将人类推进一个充满无尽风险的“美丽新世界”，在这个新世界里，人可能已经或正在悄悄异化为作为意识形态的技术（正如马尔库塞指出的：“技术理性的概念，也许本身就是意识形态。不仅技术理性的应用，而且技术本身就是(对自然和人的)统治，就是方法的、科学的、筹划好了的和正在筹划着的统治。”哈贝马斯更是将技术意识形态的观念发展到了极致。参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎等译，学林出版社1999年第1版，第39页及前后。）的奴隶。当基因科技在推进人类的福利事业的时候，它又可能在破坏着这样的事业。我们不要忘记了亚里士多德的睿智名言：“善显然有双重含义，其一是事物自身就是善，其二是事物作为达到自身善的手段而是善。”[45]8“善”即是因应基因技术理性的一个基本的伦理和法律评价标准。当克隆人、人兽混合胚胎、基因武器等纷纷登场的时候，我们不能说这样的技术理性就是善的;当基因海盗、基因歧视、基因隐私侵权等在社会上堂而皇之的时候，我们不能说这样的价值理性就是善的。
基因技术的发展不能处于一种“无需法律的秩序”中，而必须建立一种“通过法律的社会控制”。理性的工具化可能使理性不再过问目的，而仅仅关系手段或者工具本身。技术并非纯然中立，而是内含一种控制对象的扩张欲望，在不加反省的欲望之下摧毁着生态和人文价值。而法律规范可以制度理性(人性)控制这种盲目的技术理性，将其驯服于人文价值之内。[46]151－152基因权法律规范因其符合事实与逻辑，至少在私法上可以成为历练技术理性的一种有效社会控制手段。从交往理论出发，哈贝马斯主张在主体间性尚不完善——人们尚不能够自由交往并能够在他人身上认识自己——的时候，把自然当做人类的生存“伙伴”(尚非“主体”)而进行“交往”，这样就存在两类规则体系——社会规则和技术规则。[41]45－51基因权作为一项法律建构出来的、符合“善”的社会规则，通过主体间相互的行为期待以及自由交往活动的扩大而获得合理性，同时它与基因技术规则作用下的有条件的预测或命令相联系，希冀能够导引着幽灵般的技术力量向着美丽的伊甸园前行。
五、结语
基因权根基于自然权利的实质法源，是人基于自己的特定基因而享有的权利。从基因人格利益的发现到基因权法律概念的生成及其规范价值的肯认，是一个在私法自我理解体系中的法解释路径，是生活事实、法律规范和法理念的对应与嵌合。为人性尊严之表彰、人格利益之维护以及技术理性之历练，在私法规范上将基因权归于人格权范畴，在私法技术上认可基因人格的财产意义，能更好地彰显其存在的意义。
不过，“法秩序中规范的产生程序乃是以社会成员达成某程度的共识为要件(至少在立法程序的多数决上要能通过)，当社会对此问题的理解与讨论尚未成熟，其实也很难要求法律体系提供出妥善的解决因应方式，毕竟法律体系的成熟程度与国民是同步的”。[36]因此，在私法规范对基因权的建构过程中，必须考量人们对基因技术所具有的道德观念和认知水平。不要忘记马克思明智的断言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[47]12因基因伦理及其知识谱系在人们观念中的普遍生成尚需时日，故而可以推断基因权这一法律规范的建构也需假以时日。
注释:
[1]颜厥安．鼠肝与虫臂的管制：法理学与生命伦理论文集[M]．台北：元照出版有限公司，2004．
[2]蔡维音．“人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性
[M]//李瑞全，蔡笃坚．基因治疗与伦理、法律、社会意涵论文选集．台北：唐山出版社，2003．
[3][美]格兰特?斯蒂．DNA和命运：人类行为的天性和教养[M]．李恭楚，吴希美，译．上海：上海科学技术出版社，2001．
[4]许志伟．面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学[J]．复旦学报(社会科学版)，1999，(2)：71－83.
[5]王康．位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景[J]．北方论丛，2009，(6)：146－151．
[6][澳]胡?贝弗利－史密斯．人格的商业利用[M]．李志刚，缪因知，译．北京：北京大学出版社，2007．
[7]蔡维音．“权利主体”概念的反省——由人类基因科技所引发之法律面问题出发[EB/OL]．http：//myweb．ncku．edu．tw/
～weintsai/Doku/RechtsSubjekt．pdf．
[8][德]卡尔?拉伦茨．德国民法通论(上册)[M]．王晓晔，等译．北京：法律出版社，2003．
[9][加]欧内斯特?J?温利布．私法的理念[M]．徐爱国，译．北京：北京大学出版社，2007．
[10][德]亚图?考夫曼．类推与“事物本质”——兼论类型理论[M]．吴从周，译．台北：学林文化事业有限公司，1999．
[11][德]卡尔?拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．
[12]刘士国．“法”与“法律”的区别与民法解释[J]．法制与社会发展，2004，(6)：152－157．
[13]刘士国．《侵权责任法》第二条规定之解析[J]．暨南学报(哲学社会科学版)，2010，(3)：16－20．
[14][德]哈贝马斯．在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M]．童世骏，译．北京：生活?读书?新知三联书店，2003．
[15]高鸿钧．权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析[J]．清华法学，2008，(2)．
[16]饶明辉．基因上的权利群论纲[D]．武汉：中南财经政法大学，2003．
[17]倪正茂，陆庆胜．生命法学引论[M]．武汉：武汉大学出版社，2005．
[18]李燕．论人对其基因的民事权利[J]．东岳论丛，2008，(4)：177－180．
[19]张小罗，张鹏．论基因权利——公民的基本权利[J]．政治与法律，2010，(5)：119－127．
[20][德]迪特尔?梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2000．
[21]李燕．医疗权利研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009．
[22]Samuel D．Warren＆Louis D．Brandeis，The Right to Privacy，4 HARV．L．REV．193(1890)．
[23]William L．Prosser，Privacy，48 CAL．L．REV．383(1960)．
[24]George J．Annas，Leonard H．Glantz，Patricia A．Roche，The Genetic Privacy Act and Commentary，February 28，1995．A-
vailable at http：//www．ornl．gov/sci/techresources/Human_Genome/resource/privacy/privacy1．html．
[25]Sonia Le Bris＆Bartha Maria Knoppers，International and Comparative Concepts of Privacy，in Mark A．Rothstein，ed．，Ge-
netic Secrets：Protecting Privacy and Confidentiality in the Genetic Era，Yale University Press，1997．
[26]Guido Calabresi＆A．Douglas Melamed．Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral．85
Harv．L．Rev．1089，1972．
[27]J．Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．
[28][日]五十岚清．人格权法[M]．[日]铃木贤，葛敏，译．北京：北京大学出版社，2009．
[29]Julius Pinckaers，From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona，Kluwer International，1996．
[30]Melville B．Nimmer，The Right of Publicity，19 Law＆Contemp．Probs．203(1954)．
[31]蔡维音，刘承庆．人类生技智财权之分享，谁能分一杯羹？[J]．应用伦理研究通讯(台北)，2003，(27)．
[32][英]洛克．政府论(下篇)[M]．叶启芳，翟菊农，译．北京：商务印书馆，1964．
[33][德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1982．
[34][德]康德．道德形而上学原理[M]．苗力田，译．上海：上海人民出版社，2002．
[35]蔡维音．德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨[J]．宪政时代(台北)，1992，(1)．
[36]王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
[37]Madhavi Sunder，Property in Personhood，in Martha M．Ertman＆Joan C．Williams eds．，Rethinking Commodification：Ca-
ses and Readings in Law and Culture，NYU Press，2005．
[38][美]斯蒂芬?芒泽．财产理论[M]．彭诚信，译．北京：北京大学出版社，2006．
[39]姜燕，王琳琳．自然人人格财产性解读[J]．当代法学，2008，(2)：10－16．
[40][日]吉田克己．自己决定权与公序[M]．杜颖，译//易继明.私法(第2辑第1卷)，北京：北京大学出版社，2003．
[41][德]尤尔根?哈贝马斯．作为“意识形态”的技术与科学[M]．李黎，等，译．上海：学林出版社，1999．
[42]Melinda Kaufmann，Genetic Discrimination in the Workplace：An Overview of Existing Protections，30 Loy．U．CHi．L．J．
393，411(1999)．
[43]Jacquelyn Ann K．Kegley，Genetic Information and Genetic Essentialism：Will We Betray Science，the Individual，and the
Community？in Genetic Knowledge：Human Values＆Responsibility，Lexinton，Kentucky：ICUS Book，1998．
[44]Robert N．Proctor，Genomics and Eugenics：How Fair is the Comparison？in George J．Annas＆Sherman Elias eds．，Gene
Mapping：Using Law and Ethics as Guides，New York：Oxford University Press，1992．
[45][古希腊]亚里士多德．尼各马科伦理学[M]．苗力田，译．北京：中国社会科学出版社，1990．
[46]罗胜华．基因隐私权研究[M]//易继明.私法(第2辑第2卷)，北京：北京大学出版社，2003．
[47]马克思恩格斯选集(第3卷)[M]．北京：人民出版社，1972．
出处:西北政法大学学报 2011年第5期