中财网中国结和春节有关系吗:格式化免责条款的理论探析与法律适用(3)
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/25 20:44:48
第四，提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。
第五，应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。⑧ 对于某些专业术语或比较时尚的术语，因一般人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释，以利于相对人注意。
（二）免责条款通过系列交易订入合同
所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式条款及免责条款也相同。⑨ 系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思，我国《合同法》把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常重要的地位，仅次于当事人之间的协议。
按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的。
但是，系列交易以交易行为具有规律性和一致性为前提条件。所谓规律性是指双方当事人频繁地、继续地进行某类交易；所谓一致性是指当事人缔结合同所采用的标准合同及免责条款都相同。⑩ 所以，要想通过系列交易把免责条款纳入合同，该系列交易就必须是一个连续不间断的相似的过程。如果双方当事人发生争议的某一项交易不是连续交易过程中的一部分，就不能使用系列交易规则。
（三）共同理解理论即行业习惯
如果双方当事人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在，那么，双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同，不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在。
三、格式化免责条款的有效与无效
免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。法律从维护社会秩序、公共利益的需要出发，对免责条款的效力作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出了如下限制：
1.免责条款不得违反法律的强制性规定
《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款排除法律的强制性规范。如超级市场入口处“开放空间自由选购，结账包装后恕不退换”的醒目公告，因违反了《合同法》关于出卖人应承担的瑕疵担保义务的规定，故该项免责条款无效。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。 如1991年北京市民倪培璐、王颖两原告诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷一案。该案争议的焦点是被告在市场门口张贴的“收银员受公司指示，对顾客带入店内之袋（包括胶袋）必须查看，请将袋打开给收银员过目”的公告是否有效。法院最终认定该格式条款无效，其原因之一是该条款保留了搜查他人身体的权利，违背了社会公共道德。
